国有企业刑事合规制度的构建探析

王天

[摘要]

国有企业深化改革过程中，合规制度建设扮演着重要的角色，而其中有效的刑事合规制度可以最大程度降低企业的刑事风险，防范犯罪的发生。国有企业刑事合规制度应当要厘清刑事合规的内涵与外延，分析刑事风险的来源和涉及的罪名，参照域外企业刑事合规构建路径经验，从刑事责任制度及企业内部制度两方面着手，完善国有企业刑事合规制度，使其本土化、合理化、体系化、从而进一步推动国有企业发展。

[关键词]

国有企业;刑事合规;犯罪防控

随着我国全面深化改革的不断推进，优化营商环境已成为重要命题，而其中企业合规制度发挥着防范风险的作用。国有企业作为党和国家的重要依靠力量，更应当注重企业风险防控，过去企业侧重于民事与行政的合规管理，对刑事合规放在次要的位置。近年来，国家反腐败力度增大以及国际贸易增多，国内外刑事风险决定着企业的生死存亡，刑事合规制度扮演着愈发重要的角色。2018年，国务院国资委及中央七部委先后颁布《中央企业合规管理指引（试行）》及《企业境外经营合规管理指引》，均明确要求加强国有企业合规管理的态势。因此，结合我国现行刑事法律，借鉴国外刑事合规的有益经验，着重研究国有企业犯罪风险与合规管理的内在关联性，最终选择符合我国国情的刑事合规路径，降低国有企业犯罪风险，保护企业顶层设计，助力企业良性发展。

一、刑事合规的基本理论解析

（一）刑事合规的概念

刑事合规来源于美国的合规计划，即“合规计划规定的是一种对——首先是法定的，有时又是伦理的或其他的——预订目标的遵守程序”。而刑事合规是将刑法的预防犯罪功能转化为企业合规计划一部分，构建起预防刑事犯罪风险的计划和措施。可以说，刑事合规是企业合规计划、风险社会、犯罪风险相结合的必然结果，也是企业管理中刑法具体化的表现。

（二）刑事合规的理论源流

1.基于刑罚的一般预防。刑事合规离不开刑罚理论，“刑罚目的所预防的犯罪，包括已然之罪和未然之罪，由于预防的对方有所不同，故将刑罚目的划分为特殊预防和一般预防两个方面”。特殊预防是针对犯罪分子适用刑罚，一般预防是针对潜在犯罪人，通过警戒、教育等方式防止其走上犯罪之路。对于企业而言，刑罚的目的主要体现在一般预防方面，即企业通过对刑罚的了解，认识到违法刑法规范将被予以惩戒，以此提高企业防范和化解刑事风险意识，自我规制与约束来预防犯罪的发生。

2.基于替代责任原则。替代责任在侵权责任法律中是重要的归责原则，指行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。同样，替代责任也可以适用于法人刑事责任，即企业依法为履行企业职责的法定代表人及员工的行为负责。法人成员为实现企业利益，在履行职责的过程中实施的犯罪行为，应当认定为法人行为，由法人承担相应的刑事责任。所以，企业作为法律主体进行活动，为规范其成员的行为，应当制定完善的风险防控制度以预防和制止企业内部的违法犯罪行为。

3.基于内外部管控机制。对于企业内部管理规范，国家可以采用鼓励引导的方式配合企业进行管理。当然，企业所需遵守的规范既有刑事规范也有行政规范。例如企业生产的食品不符合国家安全标准，食品监管机关可采取行政处罚，包括警告、没收违法所得、吊销营业执照等。如果企业生产不符合卫生标准的食品或足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食物性疾患的行为，则可能触犯我国刑法“生产、销售不符合安全标准的食品罪”。此罪名属于危险犯，即产生损害危险，使法益面临威胁，对证明责任要求相对较高。根据行政法与刑法对行为危险的位阶关系，企业违反行政法义务，并不必然触犯刑法义务，而企业遵守行政法义务但导致违法情形，可以此作为免责事由。

（三）刑事合规的价值

1.预防企业犯罪风险。近年来，国有企业在实施“走出去”战略的同时，正遭到反欺诈、反洗钱等调查，企业发展除了产品竞争，法制能力竞争也愈发重要。越来越多的企业开始既重视民事、经济合规，也重视刑事合规。引导鼓励国有企业构建刑事合规体系，有助于发挥合规的预防功能，进一步降低企业的刑事风险，从而更好地促进企业良性发展。构建体系化的刑事合规制度，在企业内部搭建起严密、细化的防控网络，有效填补刑事法律的空白，对企业的“生死存亡”起到关键作用。

2.减轻企业犯罪刑罚。美国的《联邦组织量刑指南》中将过去的经济制裁变更为企业缓刑，其作为全新一种刑罚制度既可以对企业起到震慑、警示的作用，又可以为企业自我治理、自我净化起到积极推动作用。企业合规是影响缓刑适用的法定要素，并规定了有效合规计划的最低標准。如果企业有制定有效的合规计划，司法机关就可以决定是否对企业适用缓刑及量刑程度。通过有效的合规计划使企业和司法机关达成和解，政府干预企业内部运作机制，推动企业自我改革，确保司法机关持续的司法控制力。适用缓刑的刑罚手段，不断激励企业内部治理结构改革，完善企业合规制度。

3.提高企业社会责任。我国公司法明确规定，公司除遵守法律法规、商业道德、诚信守信等外，还需要承担社会责任，企业已不能单纯的将创造利润作为唯一目标，而更应当强调企业对社会的关注与贡献。有效的刑事合规制度对企业内部管理秩序起到纲举目张的作用，通过良好的刑事合规制度防范和化解犯罪风险，保障企业正常生产经营活动，维护企业内部稳定，树立预防犯罪的企业文化，积极分担社会责任，为各方面发展作出应有贡献。

三、国有企业刑事合规风险的主要类型

目前我国针对国有企业的刑事风险多采用事后评价的机制，缺乏前沿性与预见性，刑事合规制度可以将防范手段提前，有效预警、化解刑事风险。因此，正视国有企业存在的刑事合规风险，是建立企业刑事合规制度的前提。

（一）国有企业资产刑事合规风险

国有资产是国有企业的核心财富，而企业高管被赋予的权利就是对企业资产的保管、处分等管理行为，一旦管理权缺乏明确的规范或监督制约机制，就会滋生犯罪问题。对于企业资产的犯罪问题，主要表现在借助管理资产的职务便利，直接或间接损害企业财产权而获利的行为，主要分为以下三种类型：

第一，非法占有类犯罪。此类风险主要是由于国有企业管理制度的漏洞，相关管理人员直接将资产所有权占为己有，即对企业财产权的直接侵害，具体罪名包括贪污罪、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪等。

第二，非法挪用类犯罪。此类风险主要是相关企业管理人员非法使用企业资产，虽然不是非法转移企业资产所有权，但是严重影响企业正常经营，通常也会造成企业财产损失，是对企业资产使用权的直接侵害，具体罪名包括挪用公款罪、挪用特定款物罪等。

第三，非法利用类犯罪。此类风险是相关企业管理人员不直接侵害资产所有权和使用权，而是通过侵害企业的收益达到非法获利的目的，具体罪名包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等。例如国企高管利用自己管理权便利，兼职从事同类经营，则可能涉嫌此类犯罪。

（二） 国有企业管理刑事合规风险

1.权力寻租的刑事风险。权力寻租风险的产生，是由于企业缺乏监督制约机制，无法形成有效约束程序，导致被赋予一定管理权限的国企高管或工作人员利用职务便利损害企业正常管理秩序，具体罪名包括（单位）受贿罪、（单位）行贿罪、非法转让、倒卖土地使用权罪等。

2.滥用企业管理权的刑事风险。在企业国有产权转让、增资等过程中，负有管理责任和义务的国企管理人员，本应当履行职责，提高企业效益，优化产业结构，但是故意违反国家法律法规及交易规则，躲避国资监管，滥用管理权，造成企业重大损失。此类风险集中于国企高管群体中，犯罪包括两大类，即滥用企业管理权犯罪，包括国有公司、企业人员滥用职权罪，私分国有资产罪等;以及利用企业管理权徇私舞弊犯罪，包括出售国有资产罪等。

3.企业管理权渎职的刑事风险。与滥用企业管理权的犯罪相似，在国企管理人员在行使管理权过程中，由于主观上疏忽大意或过于自信，不能履行应尽管理职责和义务，企业利益因此受到重大损失。根据我国刑法规定，渎职类犯罪主观方面为过失，而且制裁范围仅限于国有企业中，具体罪名包括签订、履行合同失职被骗罪，国家机关工作人员签订履行合同失职被骗罪，玩忽职守罪，国有公司、企业人员失职罪，国有事业单位人员失职罪等。

（三） 国有企业国际业务刑事合规风险

在国际业务方面，国有企业从两方面着力，一方面是我国由资本输入国到资本输出国的转变，国有企业也不断增大境外投资力度，投资数量、金额持续提升。另一方面，我国进一步扩大对外开放，国有企业实施“走出去”战略，积极参与国际各类业务。因此，在国际业务增多的背景下，国内业务的“潜规则”与境外国家的交易规则、习惯等会发生激烈冲突，刑事合规风险也就随之而来。例如，2009年中建等4家中国企业涉嫌世行资助的菲律宾公路项目腐败行为遭世行封杀^[4]，2009年中国铁路集团公司和中国中信公司因涉嫌高速公路项目腐败遭到阿尔及利亚政府的司法调查。国有企业在“走出去”的同时，部分国家利用“长臂管辖”原则对国有企业制定更为严格的责任规定，加剧了国有企业在国际业务中的刑事风险。

针对国际业务刑事风险中的犯罪类型主要分为三类：第一类是商业贿赂犯罪，此类犯罪中国有企业多为行贿方，为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，从而构成我国刑法第一百六十四条规定的“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。值得注意的是，我国刑法的行贿类犯罪要求为谋取非法利益，即要损害第三方的利益或谋取竞争优势，但如美国的《反海外腐败法》规定的贿赂，是以不当的方式来影响商业行为，谋取利益，既包括不正当利益，也包括正当预期利益。第二类是知识产权犯罪，侵犯知识产权的问题中指责声音最强烈的是我国企业利用在境外的投资经营非法获取他国企业的商业秘密。对于商业秘密的保护，大陆法系代表的德国是在《不正当竞争防止法》中规定的。德国没有对商业秘密进行定义，法条的规定基本涵盖了所有对企业经营发展有价值的信息，采取一个开放解释的概念，保护的范围非常广，这和我国刑法中对商业秘密采取严格界定是不同的。英美法系代表的美国，在《经济间谍法》中分别设立了经济间谍罪和侵犯商业秘密罪。经济间谍罪主要是针对外国经济间谍组织或个人的，侵犯商业秘密的犯罪行为是为了外国政府、外国机构或外国代理人的利益。从法定刑的设置看，美国对侵犯商业秘密犯罪惩罚之严厉，刑罚措施的强度远远超出我国刑法的侵犯商业秘密罪。第三类是市场信用犯罪，民事主体在市场上的信用价值巨大，公司或者公司高管违背信用的行为必然要承担法律责任，严重的承担刑事责任。许多国家和地区的刑法中对民事主体违背信用的行为设有背信罪，如德国、日本、法国、我国台湾地区及澳门特别行政区等也有规定。我国刑法中没有独立的背信罪，所以国有企业在开展国际业务时应特别注意，对他国市场信用类的罪名和判例进行专门研究，做好合规管理，规避此类刑事风险。

三、国有企业刑事合规制度的构建路径

（一）刑事合规制度构建路径的域外经验

如何构建符合国有企业发展的刑事合规制度已成为研究合规制度的重点，对于已建立刑事合规制度的国家主要分为两种路径：第一种为刑事合规激励机制，此路径以美国为代表，美国《联邦组织量刑指南》中刑度的计算为：“（1）确定犯罪等级;（2）把罪行等级代入公司罚款表;（3）确定罪责指数;（4）对罪责指数进行乘数加倍，以确定该行为在量刑指南的罚款数额范围”。如果企业制定有效的合规计划，当计算刑度时可以降低罪责指数，从而企业的罚款金额也会明显减少。通过刑事法律中阻却犯罪、减少罚金刑、暂缓起诉或不起诉等措施，激励企业制定并完善刑事合规制度，此种激励方式是当前刑事合规的主要模式。第二种为刑事合规强制机制，此路径以法国为代表。法国《萨宾第二法案》建立了强制合规制度，要求符合法定条件的企业履行建立合规制度的义务，并将此作为预防腐败行为的重要措施。大型企业应当据此法案建立有效的刑事合规制度，如果未建立，法国反腐败局有权对企业及高管予以行政处罚。对于已经构成犯罪的企业，法院有權判决企业在规定期限内建立刑事合规制度，反腐败局负责监督和协助，由此产生的费用均由企业承担。未建立有效刑事合规制度的企业，企业及高管可能会被判处罚金，相关人员会被判处两年以下监禁。通过行政处罚和刑事处罚强制企业构建刑事合规制度，其优势在于企业可在短时间内建成，但劣势可能会造成企业经营负担。

（二）完善国有企业单位犯罪刑事责任制度

1.完善单位犯罪的概念和范围。我国刑法以自然人为基本对象构建，重视对个人刑事责任的追究，即使对于单位犯罪采取双罚制，通常情况下也会将主要责任转嫁给个人承担，一定程度上忽视对企业的惩罚。对于单位犯罪可以借鉴美国法人犯罪制度的“责任替代原则”，以我国刑法第三十条和三十一条为基础，进一步明确单位犯罪的范围、构成要素、处罚原则等。

首先，遵循现代刑事合规的导向，应当扩大单位犯罪的范围。首先表现在单位犯罪的认定类型上，为实现对犯罪风险的及早预防，单位犯罪的范围既要包括主管者为了单位整体利益而实行的犯罪行为，还应当包括由于公司领导层缺乏有效的合规计划导致单位成员为了单位利益而做出的犯罪行为。在刑法中增加由于企业管理不力的过失犯罪，既可以减少企业疏于防范造成的犯罪，又可以激励企业进行刑事合规管理。

其次，明确企业“职权范围内”的构成要素，即单位范围是单位和相关人员为了单位利益在职权范围内实施的犯罪。因此，单位不知相关人员的犯罪行为，但有证据表明是在职权范围内所实施的，单位也应当承担刑事责任。明确职权范围可以强化单位对相关人员的监督，避免犯罪行为的发生。

最后，单位犯罪处罚原则采用一元定罪标准。根据刑法中罪刑相适应原则和法律面前人人平等原则，在单位与自然人实施具有相同法益侵害程度的行为时，其处罚标准也应保持一致。在现代刑事合规导向下，单位和自然人应当采取同一定罪标准，以此提高单位守法意识，推动单位刑事合规建设。

2.企业缓刑制度的建立。企业缓刑制度既对企业予以一定程度的刑罚处罚，同时也给企业提供自我改革的机会。借鉴美国企业缓刑制度，我国刑法第七十二条中可以增设企业缓刑的条款，对符合条件的企业适用缓刑，充分体现我国宽严相济的刑事政策。企业缓刑制度避险对严厉的刑罚处罚对企业的永久损害，也赋予企业内部改革的契机，制度完善的刑事合规制度，从内部消除企业犯罪风险。

3.提高单位犯罪罚金刑数额。虽然近年来我国对国有企业监管更为严格、打击更为严厉，但是国企经济犯罪依旧屡见不鲜，主要原因仍与犯罪违反成本有关。可以说在某种情况下，企业合法合规经营成本甚至高于企业因违法犯罪接受制裁的惩治力度，导致企业铤而走险走上犯罪之路。对于单位犯罪，罚金刑是一种行之有效的制裁手段，可以让企业清楚的计算出违法成本的金额，进一步提高罚金数额，并明确适用标准能够充分体现的严厉性。同时，可以在罚金刑中设定可以从轻、减轻的条件，将刑事合规引入到刑事法律中，体现出在刑罚领域中企业合规作为一种考量因素，也能够体现刑法惩罚与保障相结合的理念。

（三）完善国有企业内部刑事合规制度

构建刑事合规制度在把握共性的同时，也应当注意企业的特殊性。分析研究国有企业潜在犯罪风险，制定配套刑事合规制度，可以采用“事前风险评估、事中审查执行、事后评估考核”的工作机制，实现组织体系和职责标准化、制度和流程标准化、评价和考核标准化，最终实现刑事合规管理常态化。

1.事前风险评估——建立企业刑事风险清单。国有企业刑事风险林林总总，呈现多样性和复杂性的特征，刑事合规必须根据企业特点结合法律法规进行全面评价。“我们应当用法律、法规乃至于政策做一把合规的尺子——法律、法规和政策所揭示的风险就是这把尺子上的刻度。了解法律、法规和政策的发展趋势和动向，从而不断地调整我们手上这把合规尺子的长短，让它变得更加精确。否则，我们手中的这把合规尺子不是过长就是过短。如果过短，我们就会量不到风险，到处都是平安无事;如果这把合规尺子做得过长，我们就会夸大风险，从而让企业难以正常开展业务。”因此，根据法律法规、监管部门整改意见、诉讼投诉、信访等渠道，以及企业内部管理的关键控制节点，建立风险清单，并区分重大风险与一般风险，对每一风险点精准定位，是后续有效化解刑事风险的开端。

2.事中审查执行——建立化解刑事风险工作流程。对企业刑事风险发生的原因、可能造成的结果结合企业财务制度、人力制度等进行定性定量分析，有针对性地采取相应措施化解刑事风险。工作流程主要有两个基本思路：第一，针对短期、一般的刑事风险，找到刑事风险的来源，迅速改变企业现有的运行机制，以迅速的手段、最小的管理代价化解风险，将此类风险从有到无，保证企业合规经营;第二，针对长期、重大的刑事风险，企业应当建立合规联席会议机制，会同涉及的各个部门，共同研究分析生成因素，必要时集体决定调整企业生产、经营制度，统筹解决重大刑事风险。

3.事后评估考核——建立研判刑事风险的评价机制。企业刑事合规制度从事前、事中到事后，全过程需要专业度高、针对性强的法律团队全面介入，同时刑事风险是动态变化的，企业法律团队也应当根据企业实际情况变化而及时调整刑事合规制度，甚至在必要时予以重新评估。由于企业刑事风险可以从单位到个人，从国内到国际，企业生产经营环节的变化，都可能伴随刑事合规的调整，因此专业的企业法律团队也需要定期予以评价考核，研判新出现的刑事风险，跟进完善企业刑事合规制度。

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