金融机构刑事合规之从被动辩护到主动刑事合规

陈勒成（江西财经大学）

一、企业合规、刑事合规的渊源及发展

早在20世纪60年代以前，合规就出现在美国的商业监管实践中。1970年后，合规管理体系的建设出现在美国特定领域尤其是企业反商业贿赂领域。进入20世纪90年代，随着行政监管合规和刑事合规制度的发展，企业合规已经成为一种重要的法律制度 ，在美国已从特定行业发展成为企业界普遍的公司治理方式。在美国合规制度的影响下，西方其他国家也开始接受并采纳合规治理机制。其中，行政监管部门与涉案企业通过达成行政和解协议，督促并激励企业建立合规计划，已成为西方国家普遍采纳的新型监管方式。

2021年4月，我国最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作的方案》，全方面启动第二期企业合规改革试点工作，将合规试点的范围扩大到十个省、直辖市的多家地方检察机关。该方案提出，开展企业合规改革试点工作，是指检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。 最高人民检察院的这一改革试点，从刑事立法的角度看企业合规，在对企业从宽处罚的同时，采用第三方监管方式，敦促企业合规建设。

根据美国《指南》的规定，所谓合规计划，是指“预防、发现和制止企业违法犯罪行为自律机制”。刑事合规源于企业合规，其实先前并没有刑事合规的概念，只是近些年来随着一些国家将企业合规引入刑事立法，并且将企业合规与企业刑事责任相联系时，才有了刑事合规的概念。由此可见，刑事合规是企业合规计划的一部分。由于企业违法行为不会对生产经营产生毁灭性打击，所以，刑事合规是合规计划最为核心的部分。刑事合规是企业为防范因违法违规受到刑事追究的风险而建立起来的管理机制，进而避免企业受到司法机关的定罪量刑，避免企业遭受重大经济损失和声誉损失。刑事合规主要是从预防的角度去考虑，和传统的企业合规本质不同，前者强调“犯罪预防”而非救济。

二、我国金融机构合规的本质

在我国，金融机构合规是最早有合规规范性文件的企业，早在2006年，原中国银行业监督管理委员会印发的《商业银行合规风险管理指引》之中，就指出合规是指使商业银行的经营活动与法律、规则和准则相一致。文中第一次全面地介绍合规风险、合规管理及合规文化等多方面内容，强调从员工到管理层全覆盖的人员合规培训，并从框架上规定了商业银行合规的制度构建。其后，针对金融机构的规范性文件陆续出台，2007年原保监会发布的《保险公司合规管理指引》与2008年证监会发布的《证券公司合规管理试行规定》，是针对金融机构合规的两部规范性文件。随后，2017年生效的《保险公司合规管理办法》，取代《保险公司合规管理指引》。2017年颁布施行的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，取代了2008年的《证券公司合规管理试行规定》。2020年3月20日，《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》修正后，继续施行。

从2006年的《商业银行合规风险管理指引》到2020年的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，我国主要采取行政模式推进金融监管合规， 这些文件在法律上都是部门规章或者部门规范性文件，金融机构合规中更多体现的是行政义务，并非刑法所称法定义务，所以刑法上并不要求金融机构进行合规管理。但是并不是说金融机构合规建设就不影响刑事作为义务，因为具体合规操作可能影响个别罪名的认定，即金融机构合规管理中的某个举措与刑法分则中的具体罪名所规定的作为义务直接相关。金融机构合规作为国家政策的趋势所向，也需深度切入刑事责任追究。所以我国金融机构合规本质上，还属于“行政合规”，而非所谓“刑事合规”。

三、金融违法行为犯罪化及严厉化

在各国，金融违法行为最为典型的是基础性的金融违法行为，特别是财务报表欺诈行为不断呈现犯罪化及严厉化的趋势。金融机构合规管理失职行为犯罪化的代表性国家是德国。2013年之前，依照德国法律金融机构合规管理失职行为不构成刑事犯罪，德国于2014年1月施行《银行独立法》。该法律修订了《德国银行法》以及《德国保险监管法》中的相关内容，增加了关于综合性风险管理方面职责的规定，同时金融合规失职的刑事责任追究以“合规指令”为前置条件。《银行独立法》规定高管必须确保与风险管理有关的战略、方法、程序、职能和观念在公司企业中得到实施，公司高管未能履行上述风险管理职责且危害银行的生存能力或者导致保险公司的破产或资不抵债的构成刑事犯罪，可处以最高5年监禁或者刑事罚金。并且，公司高管只有在未履行风险管理职责且违反德国金融监督管理局的具体指令（合规指令）时才承担刑事责任。此外，南非《2008年公司法》第214条第3款也有类似的规定。可见，金融不合规的刑事责任追究以“合规指令”为前置条件，一方面体现了合规监管行为实体性切入刑事责任这一金融刑事政策理念，另一方面也为金融企业依据合规出罪提供了实体法律支撑。

四、完善构建与发展我国金融机构刑事合规

（一）树立并强化金融机构刑事合规理念

目前，金融机构合规中更多体现的是行政义务，我国主要采取发布部门规章或者部门规范性文件规范金融机构行为以及推进金融监管合规，如2006年10月发布的《商业银行合规风险管理指引》和2014年9月发布的《商业银行内部控制指引》等。我国金融机构对于合规，特别是刑事合规尚未有充分认识，有些金融机构虽然认识到法律风险预防的重要性，但也只停留在对民事、行政风险的关注层面，对刑事法律风险的防范还认识不足。故应树立对刑事法律风险的防范意识并提升合规意识，并在提升观念的基础上推进法治模式的金融监管合规，推动金融机构刑事合规制度的构建。

（二）金融合规与刑法规制的契合衔接

我国现有的金融机构合规管理表现为明显的重行政而轻刑事，究其原因在于：第一，在我国，行政性规范文件对于金融机构的合规法治化建设是第一推动力，金融机构的运作极易受到行政政策之影响，所以金融机构合规重视行政性合规是合理且现实必要的。第二，合规对于刑事法律而言是一个陌生的领域，刑事法律与其他法律规范的衔接还存在诸多困难，因为合规建设要求部门之间进一步沟通，统筹基本思想，而后各司其职。刑事法律的介入更需要其他部门法律的完善，才能达到理想的效果，因此金融机构合规还尚未走入刑事合规的应然状态。金融机构合规建设要树立起行政合规与刑事合规并重的思路。刑事法律作为二次调整法，需要考虑前置法的设计。从违反行政法规到犯罪，本身与法定犯的设立存在必然关系。但是，金融机构合规的任务并不是仅仅走向刑事合规，行政合规与刑事合规都是金融机构合规的部分内容，因此，行政合规与刑事合规之间既存在分工，又存在衔接。

许多国家的刑法规制已经呈现出金融基础性违法行为尤其是财务报表欺诈行为的犯罪化趋势，金融合规失职的刑事责任追究已经实体性切入“合规计划”或者“合规指令”。我国应当努力探索并规定金融合规意蕴的立法司法，如立法上规定金融合规计划或者合规指令影响刑事责任的实体性法律制度，司法上探索将合规通知或合规指令切入金融监管以及金融企业刑事案件的富有起诉策略意蕴的创新性司法。

（三）构建我国金融机构刑事合规体系

目前，我国金融机构合规建设主要接受行政性规范文件的指导。在刑事方面，金融机构合规建设虽然有所欠缺，但金融机构合规化趋势明显，在预防单位犯罪与单位员工犯罪上发挥积极作用，且可以避免单位刑事责任的产生或者扩大。

首先，预防犯罪是刑事合规的目标之一，制定金融机构刑事合规需了解金融机构刑事风险所在，基于刑事风险结合我国具体行政性规范文件与金融机构内部规章制度，将刑事合规融入金融机构合规建设。其次，金融机构的刑事风险具有不确定性，金融机构刑事合规需要把握刑事领域对于金融机构及其人员相关刑事犯罪从社会环境的动态变化到刑事政策的动态变化。最后，金融机构刑事合规建设要兼顾刑事体系性与具体罪名针对性。一方面，金融机构刑事合规建设要综合考虑刑事体系性。另一方面，为了针对性地预防犯罪，金融机构刑事合规的具体落实要针对具体的罪名进行合规设计。

五、刑事合规预构建辩护体系

“底线合规”和“预辩护”指的是在合规经营的基础上，不触犯刑事法律的规定，并且由律师提前做好无罪辩护和罪轻辩护的基础性准备。

在进行刑事合规时，企业尚未进入到刑事诉讼中，其行为能力和对事件的把控能力较之企业已被认为有犯罪嫌疑时是高了几个等级的。所以在刑事合规的过程中，企业会有更充足的时间来处理棘手的问题。一旦仿照“出罪体系”构建刑事合规体系，那么当刑事合规体系建立起来的时候，这个合规体系实际上就近似于“出罪体系”。譬如犯罪都要符合犯罪构成，反之不符合犯罪构成的都不构成犯罪，那么通过对每个犯罪构成的要件进行分析后设立“警戒区”，企业就可以得到“自由活动的范围”，获得几乎必然的“出罪”。而即便是在极为特殊的情况下，由于“刑事政策”的风险尚无法通过刑事合规制度完全规避，出罪体系的功能仍然可以被部分转移到“量刑从宽”上。因为如果当事人的行为本身不构成犯罪，那么即便是在客观条件相当对辩方不利的情况下，要辩解当事人具有从宽理由或者进行对辩方而言更有利的量刑协商，实际上是更容易的。

总结

从金融机构刑事合规的法律制度的系统设计与未来发展看，我国可以通过借鉴各国金融刑事合规方面的法律法规，探索并制定金融机构刑事合规立法司法，立法上规定金融机构刑事合规计划或指令促进金融机构刑事责任的实体性法律制度建设，司法上将金融机构刑事合规计划或指令切入金融监管以及金融机构刑事案件的创新性司法。另外，我国也应考虑在金融领域明确规定监管不合规或报告不合规方面的刑法罪名。