宅基地使用权转让的法理探析与立法实现——以宅基地“三权分置”为视角

段程旭

(西北政法大学 研究生院，西安 710063)

一、问题的提出

宅基地使用权制度是我国为保障农民“居者有其屋”而制定的一项独特的土地制度。其创立之初的目的是为了保障农民的居住权益，为农民设立的一种无偿取得的财产性权利，主要体现为一种财产权的静态归属。随着改革开放与城镇化的发展，大量农民迁居城市，农村宅基地及地上房屋的闲置增加，大量“空心村”涌现。与此同时，城镇化的发展也催生了宅基地的隐形流转，使宅基地使用权的动态财产属性凸显，农民为了实现其财产的物尽其用，将闲置的宅基地及地上房屋处分，换成等值的货币，这使得立法对宅基地转让的限制与宅基地使用权转让的客观需求之间的矛盾愈演愈烈。从2015年开始，国家选取了若干试点地区进行宅基地使用权转让的实践探索，试图为日后宅基地使用权制度的立法完善积攒经验。2018年《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(以下简称《乡村振兴战略》)提出：“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”。此政策充分表明了国家解决宅基地使用权转让问题的决心，意图以“三权分置”的权利结构变形实现宅基地使用权的转让。2019年《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)进行修改，其中第62条第6款规定：“鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。”此规定实则是在立法上准许了实践中对宅基地使用权的转让探索，但因制度体系尚未成熟，立法也并未明确规定具体的转让规则。

在宅基地“三权分置”政策出台之后，学界对宅基地使用权的转让贡献了诸多智识。《乡村振兴战略》提出之后，大部分学者都支持宅基地使用权的可转让性，此问题也基本在理论界达成共识。陈小君教授指出，宅基地“三权分置”的政策意图在于承认宅基地上房屋的流转现实，进而从制度上放开宅基地的流转(1)陈小君：《宅基地使用权的制度困局与破解之维》，《法学研究》2019年第3期。。韩松教授亦不反对宅基地市场化利用，但认为利用的重点应该放在主体的设计上(2)韩松：《宅基地立法政策与宅基地使用权制度改革》，《法学研究》2019年第6期。。宋志红教授认为，对于宅基地使用权转让制度的设计，要注意衡量宅基地所发挥的社会保障与财产价值两个功能，兼顾当今社会所需要的稳定与效率的需求，使农民能在法律所允许、所保障的条件下对外转让宅基地使用权(3)宋志红：《宅基地使用权流转的困境与出路》，《中国土地科学》2016年第5期。。同时因为宅基地“三权分置”尚为政策表述，学界对分置后的“资格权”与“使用权”的法律内涵争论较多。经过梳理，关于“资格权”法律内涵的主要观点有四种：第一种，“资格权”是一种全新的权利，是从原有宅基地使用权中派生出来的(4)李凤章、李卓丽：《宅基地使用权身份化困境之破解—以物权与成员权的分离为视角》，《法学杂志》2018年第3期。；第二种，“资格权”是包含了农民的分配资格与宅基地使用权的权利(5)宋志红：《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》，《法学评论》2018年第4期。；第三种，“资格权”是一种农民集体成员权，是从集体所有权中派生出来的权利(6)陈小君：《宅基地使用权的制度困局与破解之维》，《法学研究》2019年第3期。；第四种，资格权是从一种特殊的总有关系中产生的，可能产生于所有权或宅基地使用权，而不是成员权(7)孙建伟：《宅基地“三权分置”中资格权、使用权定性辨析——兼与席志国副教授商榷》，《政治与法律》2019年第1期。。关于“使用权”法律内涵的主要观点有三种：第一种，有学者认为分置后的使用权是在原宅基地使用权上设立的一种地上权(8)韩立达、王艳西、韩冬：《农村宅基地“三权分置”：内在要求、权利性质与实现形式》，《农业经济问题》2018年第7期。；第二种，有些学者认为分置后的使用权是一种可以由农户设定并转让的一种原有宅基地使用权下的二级权利或子权利，这种权利应当被认定为一种物权，但是具有期限性、权能小于宅基地使用权的特点，并将其称之为“次级宅基地使用权”(9)宋志红：《宅基地“三权分置”：从产权配置目标到立法实现》，《中国土地科学》2019年第6期。；第三种，有些学者认为受让人取得的宅基地上权利应当被设置为法定租赁权(10)陈小君：《宅基地使用权的制度困局与破解之维》，《法学研究》2019年第3期。。

在实践意义上，宅基地使用权转让的实现路径分为三种情况：第一种为空白的、未建有房屋及附属设施的宅基地使用权转让；第二种为事实上已经建成房屋或其他建筑物的宅基地使用权转让；第三种是转让房屋时一并连带宅基地使用权转让。第一种转让方法较为简单，有学者提出了转化入市的理论，即将宅基地使用权转化成集体经营性建设用地使用权进行转让(11)宋志红：《乡村振兴背景下的宅基地权利制度重构》，《法学研究》2019年第3期。。而第二种路径因为我国《城市房地产管理法》中规定了“房随地走”的原则，宅基地使用权的转让也应遵循上述原则(12)杜换涛：《宅基地使用权外部转让的构想》，《东岳论丛》2019年第10期。。而对于第三种宅基地使用权转让的实现路径学界争议较大，分为如下几种观点：第一种，法定地上权论，该理论认为受让人在获得房屋所有权的同时获得宅基地的地上权(13)王卫国、朱庆育：《宅基地如何进入市场？——以画家村房屋买卖案为切入点》，《政法论坛》2014年第3期。；第二种，法定地役权论，该理论认为受让人在获得房屋所有权的同时获得该块宅基地上的地役权(14)冯张美：《地役权于农村房屋买卖之可行性研究》，《法治研究》2011年第1期。；第三种，法定租赁权论，该理论认为受让人在获得房屋所有权的同时，根据法律的拟制规定获得宅基地的租赁权，受让人依据此种法定租赁权使用宅基地并向集体支付租金(15)陈小君：《宅基地使用权的制度困局与破解之维》，《法学研究》2019年第3期。。

宅基地“三权分置”的改革举措为宅基地使用权的转让提供了新的政策依据，而将“三权分置”改革政策转化为法律表达，研究“三权分置”法律框架下的宅基地使用权转让具有极强的现实意义和研究价值。但“三权分置”下宅基地使用权转让的实现，依赖于“资格权”“使用权”法理内涵的明确。对此，在明确宅基地“三权分置”对宅基地使用权转让的立法影响之基础上，探寻“资格权”“使用权”的应然法理内涵，并指出宅基地使用权转让的实现路径，以期对宅基地“三权分置”的立法实现以及乡村振兴有所裨益。

二、宅基地“三权分置”改革对宅基地使用权转让的立法指引

我国的宅基地使用权制度在传统“两权分离”的法律规制下使得身份性与财产性捆绑在一起，农户无法在保留用益物权的基础上利用宅基地进行收益，宅基地使用权长期以来对农户也仅发挥着居住保障的作用。这一方面暴露出宅基地上的立法局限，另一方面也揭示了存在于宅基地上的法益衡量。宅基地的“三权分置”改革，意在改变这种立法局限，并适时地对宅基地上的法益进行调整，使宅基地使用权能够在兼顾身份性的同时，满足农户的财产性收益需求。

(一)宅基地使用权转让的立法局限

在新中国成立以后，宅基地使用权转让的立法规定经历了默许转让、禁止转让与限制转让三个时期，目前我国现行法的状态尚属于限制转让的状态(虽《土地管理法》已修改，但仍属于转让的改革探索阶段，并未形成制度体系)。通过分析我国对于宅基地使用权的法律法规以及规章制度的历史变迁，不难发现国家对宅基地使用权较为矛盾的是立法和管理，这也正是我国宅基地使用权转让立法的局限性所在。

1.立法和政策对宅基地使用权转让的禁止。在1986年《土地管理法》实施之前，对于宅基地使用权的转让我国并没有正式的法律对其进行规制，此时的宅基地使用权处于一个变相流转的阶段。1982年《村镇建房用地管理条例》中第14条、15条对宅基地的取得、转让等方面作出规定，允许城镇居民获得宅基地使用权，同时也默许了“地随房走”式的宅基地转让。1986年新颁布的《土地管理法》，对于宅基地的一户一宅原则、面积标准等方面进行了更正式的法律规定，成为了宅基地使用权规制的重要法律依据，但遗憾的是并未规定宅基地使用权的转让制度。此时宅基地使用权转让在立法上表现为既未明令禁止，也未明确准许。因为改革开放的推进以及市场经济的深化，农村土地资源财产价值凸显，并逐步“市场化”，尤其在城乡结合部，炒卖宅基地和侵占耕地的现象日益严峻。为了保护农村土地资源以及规范应对此种现象，1993年国家出台《关于加强土地转让管理严禁炒买土地的通知》(以下简称《1993年禁止通知》)，正式禁止了农民向城镇居民出售宅基地上房屋，禁止城镇居民取得宅基地。1998年国家修改《土地管理法》，删除了城镇居民取得宅基地的规定，同时在第63条作出了禁止集体土地使用权转让的规定。依此来看，国家正式从立法上禁止了宅基地使用权的转让，排除了城镇居民对宅基地的继受取得，试图以此来矫正宅基地的隐形市场。在《1993年禁止通知》出台以及1998年《土地管理法》修订之前，我国对宅基地使用权的转让并未进行限制，基于农房的买卖，宅基地使用权是可以附着于房屋进行转让的，但是在此之后，受到了法律法规以及政策的严格管控。随着《土地管理法》的修订，更多的规范性文件也对宅基地使用权的流转作出了一系列详细的禁止性规定(16)2004年11月2日，国土资源部公布了《关于加强农村宅基地管理的意见》，禁止城镇居民在农村购买宅基地的同时也禁止了为城镇居民在农村购买的住宅和违法建造的住宅颁发土地使用证。2007年国务院办公厅印发了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》，作出了农村住宅用地只能分配给本集体的村民以及城镇居民禁止到农村购买宅基地、农民住宅的规定。。

法律和政策的出台并没有阻止现实中宅基地的流转以及农房的买卖行为，宅基地的隐形市场依然存在，只是变得更加隐秘，这也说明宅基地使用权的转让问题是纸里包不住火的，迟早需要面对和妥善的解决。而从上述政策和法律变迁的过程中可以看出，我国对于宅基地使用权转让的立法设计存在着公权力主导的情况，但现实中隐形市场的存在，却也说明公权力的主导并不是影响宅基地使用权转让的“绝对权力”。这一方面体现了宅基地转让中公权和私权的价值冲突，另一方面也体现了宅基地的社会保障功能与经济功能交织下的法益博弈。

2.《物权法》实施后对宅基地使用权用益物权的确认不足。2007年《物权法》施行，在法律的层面上确认了宅基地使用权是一种用益物权，宣誓了宅基地使用权是一种私法上的权利。但《物权法》只明确规定了宅基地使用权的占有与使用的权能，却并未规定收益权能，而2021年生效的《民法典》也照搬了《物权法》对于宅基地使用权的相关规定，并未借法典化的时机对宅基地使用权进行“还权赋能”。转让作为宅基地收益权能的一种实现形式，实则是被立法有意的做了限制，原因在于立法更加偏向于宅基地发挥的保障农户居住权益以及稳定乡村秩序的作用。由此也可以看出，国家对宅基地使用权的权利设计上，是在私法逻辑的结构中，嵌入了公法逻辑，形成了公、私法的复合结构。另外，从《土地管理法》与《物权法》对宅基地使用权的规定分析，宅基地使用权的立法导向的确存在公法、私法的价值衡量，这种价值衡量在宅基地使用权立法之初就决定了宅基地使用权制度并不是一成不变的，会随着公法、私法在不同时期的价值变化而不同。

禁止宅基地使用权的转让以及确认其是一种用益物权，其实是一种价值衡量的结果，但这种价值衡量却也引出了两个法理上的问题：其一，用益物权是否必须包含收益权能？其二，宅基地使用权是否符合用益物权可收益的基本特征？第一个问题的答案是肯定的，不论从法律的直接规定还是用益物权的应然性，用益物权必须包含收益的权能，这也是用益物权区别于其余他物权的根本性特点，而且《民法典》第323条(原《物权法》117条)也直接规定了用益物权的收益权能，根据物权法定原则，我国的用益物权也必然包含收益权能。而对于第二个问题学界有不同的看法，有学者认为，宅基地使用权单纯是一种使用意义上的物权，不是真正意义上的用益物权，不能够利用其进行直接收益(17)朱岩：《“宅基地使用权”评析——评〈物权法草案〉第十三章》，《中外法学》2006年第1期。。也有学者认为，宅基地使用权的不可转让性与用益物权的基本属性向背离(18)姜楠：《宅基地“三权”分置的法构造及其实现路径》，《南京农业大学学报》(社会科学版)2019年第3期。。宅基地使用权既然是我国立法上规定的用益物权，理应具备用益物权的基本特征与基本属性，而至于宅基地使用权的收益权能，是其本身不具备还是被立法所遮盖是需要探讨的。宅基地使用权被《物权法》所创设，根据物权法定原则，宅基地使用权的内容和归属由应当由法律进行规定。但是立法逻辑是先有用益物权，才有宅基地使用权，宅基地使用权是用益物权的具体种类，理应包含用益物权可收益的基本属性，而立法之所以没有明确其收益权，还是在于公法与私法衡量下的取舍。因此，我国宅基地使用权在现行法律的规定上没有收益的权能，这并不是因为收益权能没有被物权法定，而应该是被物权法定所阉割。这也是我国在特定历史环境下所做的立法抉择，其目的是为了保护特定历史时期农民的居住权益。而被立法所阉割的收益权能，在新中国成立初期这段特定的历史时期发挥着保障农民权益与稳定基层政权的积极作用。但在如今，宅基地使用权的收益权能和经济价值呼之欲出，立法和政策无法再对其进行限制，亦然不能选择漠视，这也是宅基地改革和“三权分置”提出的重要原因。

(二)“三权分置”改革对宅基地使用权转让的立法影响

宅基地“三权分置”改革的政策意蕴在于：第一，改革的目的在于维护集体所有权以及在农户用益物权不变的基础上，促进宅基地使用权转让；第二，改革的手段是对宅基地使用权的运行规则进行突破性的重构，创设或者重新定义能够转让的宅基地的使用权；第三，改革的途径是要求三方主体共享宅基地上权利，促进宅基地使用权向本集体以外的主体转让，实现宅基地上产权优化配置，释放宅基地的财产价值，增加农民财产性收益；第四，改革的关键是分离可转让的宅基地上权利以及创设新的权利运行规则，即在原有宅基地“两权分离”的基础上，剥离一个独立的、纯粹的用益物权。由此来看，“三权分置”是肯定宅基地使用权的转让的，也是为了解决不能转让而设计的规则，其内涵是要从立法上对集体所有权、农户资格权和受让人的使用权进行三方协调规制。

“三权分置”对于宅基地使用权转让的立法影响是积极的，其政策的意图是从制度上允许宅基地使用权的转让，但是并不会拆掉原有宅基地使用权的法律框架，只是对其进行有益的修缮。从流转规则角度来说，“三权分置”仅存在于宅基地使用权转让的物权变动中，称其为宅基地使用权的“动态法则”，若宅基地使用权处于静态利用或者并未以转让等物权变动的方式进行流转时，宅基地上的权利并非是“三权分置”的规制范围，依然是所有权与用益物权两权分离的状态，现行法律规定的用益物权法则完全可以规制。借此逻辑，“三权分置”对于宅基地使用权立法的积极性主要体现如下：

1.“三权分置”改革有利于协调宅基地使用权公益性与私益性的矛盾。从宅基地使用权的立法过程中可以看出，宅基地使用权在立法中存在着公法考量与私法考量的取舍，这也就导致了宅基地使用权公益性与私益性的矛盾。在新中国成立初期，立法围绕公益性对宅基地使用权的社会保障功能做了一系列的规定，限制了宅基地使用权这一法律上的财产的私益性，例如成员身份的专属利用、禁止对外流转、丧失成员资格下宅基地的回收机制等，这些立法规定在早期保证农户住房权益以及维护社会主义基层稳定发挥了重要的作用，也为城市化的失败风险机制增添了一丝保障。但是随着我国经济的发展，城乡经济结构俨然发生了巨大的变化，宅基地对农民居住的保障功能极度弱化，可代替性越来越高，宅基地买卖行为频繁发生(19)有学者实证研究数据表明，有42.9%的村庄存在买卖宅基地使用权的情况，城郊农村更是以高达70%的数据进行交易。参见王崇敏：《论我国宅基地使用权制度的现代构造》，《法商研究》2014年第2期。。这也显示出来宅基地使用权的私益性凸显，宅基地使用权的流转不可以再被立法所视而不见。如果要一成不变的坚持宅基地使用权的公益性而忽视其私益性的话，在目前经济发展的进程中，无疑是不利于土地价值的发挥的，而且这种坚持也是没有意义的。宅基地使用权隐形市场的形成以及泛滥，其实就是宅基地使用权私益性的膨胀以及市场经济需要所引发的。针对宅基地利用以及恶化的人地矛盾问题，有学者也提出了另一种关于宅基地利用的改革办法，即以通过“户有所居”的住房保障方式替代“一户一宅”的保障方式，有条件的使农民“上楼”，腾退大量宅基地以备他用(20)韩松：《论乡村振兴背景下农民户有所居的住房保障》，《法律科学》(西北政法大学学报)2022年第2期。。无论哪种改革方式，都证明了传统宅基地的产权制度和立法规制已不合时宜。但是公益性与私益性的矛盾贯穿于宅基地使用权制度的始终，这导致即使对宅基地使用权进行改革，也只能在衡量公益性与私益性、财产性与保障性之间去做一个适合社会发展的选择。目前，推进宅基地“三权分置”的改革，正是调和了传统两权分离模式下宅基地使用权公益性和私益性的矛盾，是宅基地使用权转让较为可行的方法。

2.“三权分置”为宅基地使用权中身份性与财产性的区分奠定基础。宅基地的“三权分置”，其政策意图或者法律化的途径，是将所有权保持由农民集体所有不变，将宅基地使用权的身份性由“资格权”承载，而财产性单独由“使用权”承载，也就是将原有两权分离下的宅基地使用权中的身份性与财产性分别安置，给其设置各自单独的权利承载客体。但“三权分置”对身份性的剥离并不是简单的权利分化，“资格权”的设置是为了保障农民的物质利益，而仅凭身份性是无法保障的，身份性仅体现的是集体与农户的组织化关系。因此，为贯彻对农民的物质保障，身份性的独立应当是混同一部分财产性内容的独立，此时的“资格权”便是农户享有的是身份性与无期限财产性混同的权利。另外抽离一部分财产性单独分化独立，构成“三权分置”后的使用权，这种使用权具有有偿性、期限性的特点，因此转让这种使用权主要体现的是农户与受让人之间的纯粹财产关系。

综上，宅基地“三权分置”的规则设计，通过将宅基地的身份性与财产性作归属式的权利分离，不仅能够使宅基地使用权继续发挥对农户的保障作用，而且释放了宅基地使用权的财产性，使其变为农民可收益的财产，这为宅基地转让的立法完善指明了方向。

三、宅基地“三权分置”资格权、使用权的法理探析

“三权分置”为宅基地使用权的转让提供了立法指引，但“资格权”与“使用权”并不是既有法律规定的权利，因此须厘清其法理内涵，从而明确“三权分置”对宅基地使用权转让的立法推动。

(一)资格权的法律内涵

“资格权”是一种政策性表述，在其立法之前，需要对“资格权”的法律内涵进行确定。虽然现有法律并没有明文规定“资格权”这种权利，但可以确定的是，国家将“资格权”作为宅基地“三权分置”内容的出发点是保障农民的用益物权不受侵犯与丧失，同时还能发挥土地的经济价值，让权利人共享收益，与承包地三权分置中的“承包权”的理论和实践意义是相仿的。由此而言，资格权的法律内涵其实就是“三权分置”下，宅基地使用权转让的过程中，对于农户宅基地使用权的一种具有身份属性的、区分式的法律表达。

1.从宅基地使用权的身份性出发，“三权分置”的改革内涵是将宅基地使用权在原有两权分离模式下的身份性与财产性进行有益的分离，使其能够在发挥保障性的基础上进行收益。因此资格权必然是宅基地使用权中保障属性的原有归宿，同时也拥有宅基地使用权中的固有身份属性。从宅基地使用权的财产性出发，宅基地使用权是我国一种既有的、特殊的用益物权，包含了身份性与财产性，身份性在于取得的无偿性与使用期限的永久性，而财产性在于用益物权本身的可利用、可收益性。宅基地“资格权”的创立是要保证这种身份性的安全与不受侵犯，又能释放其具有用益物权的财产性。因此，在立法上将“资格权”一词作为法律表述进行立法是不能实现的，我国农村权利体系并未完善，虽然多数学者呼吁成员权立法，但成员权体系中包含资格权、身份权、参与权、财产权等多种权利，在现行阶段，立法是无法将“资格权”通过成员权具体权利化，更不能将其简单的认定为是一种物权的权能。

2.宅基地的“三权分置”既是对宅基地上权利构造的制度安排，也是宅基地使用权“动静结合”的转让规则。所谓动，即为宅基地使用权转让，需要按照“三权分置”的规则进行，农户在一定期间内让渡其使用权能来换取一定的收益。这并不影响农户与集体的法律关系，也不影响农户在宅基地上的用益物权的永久实现。在让渡使用权能，农户依然享有的宅基地上权利——资格权，对于集体，农户仍然拥有集体成员权益、拥有宅基地使用权；对于受让人，农户仍然是这块土地的用益物权人，只不过农户的权利受到了该受让人权利的限制而已。所谓静，是宅基地使用权未转让的状态，其只体现为集体与农户的法律关系，也就是传统“两权分离”下宅基地所有权与宅基地使用权的双向关系，这与三权分置未立法之前最大的不同在于：立法后的用益物权是具有收益权能的，其可以在满足法定条件下进行动态的、有期限的转让，而农户不丧失对于集体的用益物权。因此，对于“资格权”的法律内涵，在现有农地权利不完善的情况下，不能去强硬地找一个权利归宿或者将其权利化，而是应当改变现有权利运用的规则，将其权利内涵进行立法，从具体规则去做适合土地改革的法律修缮，否则会影响日后农地权利体系的整体立法规划。

(二)使用权的法律内涵

关于分置后“使用权”的法律性质，有些学者认为它是一种财产性权利，是将两权分离模式下的农户资格权剥离后的权利(21)温世扬、梅维佳：《宅基地“三权分置”的法律意蕴与制度实现》，《法学》2018年第9期。，分置后的使用权其实就是一个抽离农户身份性的财产权。如上文所述，“三权分置”的目的是解决宅基地使用权在原有两权分离模式中身份性和财产性混合下的转让不能问题，进而利用“三权分置”将束缚财产性实现的身份性进行剥离，将其放置资格权之上，将可流转的财产性单独由使用权承载。从权利的来源来讲，“使用权”是来源于“三权分置”对宅基地使用权的内容剥离。因此，“三权分置”后的使用权，其内容仅有宅基地使用权中的财产性，不再具有身份性。而法律化的要求是将其进行市场化利用，基于此，该种使用权又是一种有对价、可转让的权利，符合民法中财产权的特点，应当被认定为一种财产权。

“三权分置”明确了宅基地上的权利构造，即宅基地使用权本身是可容纳“资格权”与“使用权”的，分置后的使用权承载了宅基地使用权的财产性，可以依法以转让、出租等方式进行流转。“三权分置”使宅基地使用权能够在符合法定的条件下自由流转，此举实际是对宅基地使用权收益权能的确认，使被法律强制限制的收益权能回归宅基地使用权。农户可以按照自己的意愿对分置后的使用进行有益的处分，从而享受其带来的收益。从此角度而言，分置后的“使用权”的权利属性是用益物权，是一种脱离了原有宅基地使用权身份性的用益物权，与传统宅基地使用权相比，其具有期限性、有偿性的特点，是一种纯粹的应然法中的用益物权。结合上文中“动静结合”的理论，“三权分置”后的使用权，就是来源于宅基地使用权，是法律拟制的、可以转让的、在宅基地使用权上可以存在的、社会主体可以享有的、有期限的一种独立的用益物权。

(三)“资格权”“使用权”分置后对宅基地使用权转让的推动

在厘清资格权与使用权的法律内涵后，可以看出“三权分置”中资格权、使用权的分置确立，从宅基地使用权转让的规则设计上保护了农户在享有收益权情况下不丧失宅基地使用权这一用益物权，也坚持了立法对于宅基地的保障功能。为宅基地使用权的转让做了有益的规划，农户可以在保障其物权不丧失的前提下，进行宅基地使用权的转让，增加财产性收益，为宅基地使用权的转让提供了动力。

1.分置后的资格权体现的是宅基地初始取得人农户与集体的法律关系，而且资格权的主体只能由宅基地初始取得人享有。“三权分置”是为了盘活闲置的宅基地即地上房屋，而在集体、农户、社会主体三方设立的流转规则和权利结构的制度安排。因此，资格权的确立在另一层面上是在保障宅基地使用权初始取得人的居住权益后，鼓励初始取得人将其闲置的宅基地进行市场化的再利用。

2.在“三权分置”的规制下，宅基地使用权转让共有三层法律关系：第一，农户与受让人的法律关系，农户依据“三权分置”的转让规则，将分置后的使用权在固定期限内让渡给受让人，或者在“房地一体”原则的基础上向受让人出让宅基地上房屋，农户以收取对价来替代对宅基地的利用。第二，农户与集体的法律关系，农户在让渡分置后的“使用权”后，依据“三权分置”还享有资格权，这种资格权在农户与集体的法律关系中，体现为成员资格不丧失、宅基地使用权主体不变更。第三，集体与受让人的法律关系，在受让人取得宅基地上的使用权后，集体对其有监督和管理的权利，依此形成了管理关系。但值得注意的是，受让人之所以会与集体产生法律关系，并不具有法律拟制因素，而是因为集体作为土地的所有权人，对土地具有管理权能。这种管理权能可以体现为对集体财产的管理、使用和资产经营进行检查监督，防止集体资产流失，维护集体资产保值和增值等表现形式(22)韩松：《论农民集体土地所有权的管理权能》，《中国法学》2016年第2期。。由此而言，宅基地“三权分置”中的主要法律关系还是农民和受让人之间的法律关系，主要体现为农民和受让人的合同关系以及因合同而引起的物权关系。这种关系是农民对宅基地使用权收益权能的拓展而引发的关系，并不影响集体所有权和农户用益物权关系，因此，对宅基地使用权的转让具有推动作用。

四、“三权分置”下宅基地使用权转让的实现

在厘清“资格权”与“使用权”的法理内涵后，应当设计“三权分置”下宅基地使用权转让的实现机制，明确其适用的基本原则以及须遵循的基本规则，从而促进宅基地使用权转让的立法实现。

(一)宅基地“三权分置”中使用权转让的基本原则

目前我国宅基地改革还处于探索阶段，宅基地“三权分置”中的使用权转让，需要以符合我国国情的法律原则为指导，以此来保证宅基地上各方权利主体的利益不受损，进而稳定我国宅基地发挥的经济作用与保障作用。

1.“三权分置”后转让方成员资格恒定原则。“三权分置”中的资格权与使用权，要从取得阶段与交易阶段两个环节来判定其关系(23)钟和曦：《创设宅基地资格权亟待解决的三个问题》，《浙江国土资源》2018年第8期。。在取得阶段和流转阶段中，权利人所取得的宅基地使用权的财产性质是不同的，在取得阶段获取的是宅基地永久的使用权，在流转阶段获取的是有期限的使用权(24)孙建伟：《宅基地“三权分置”中资格权、使用权定性辨析——鉴于席志国副教授商榷》，《政治与法律》2019年第1期。。这样区分是有益的，但需要明确的是，“三权分置”的法律规制，仅限于宅基地使用权的流转阶段，“三权分置”将宅基地上权利分置后，将原有混为一体的身份性保障权与财产权做了剥离，使农户可以在“三权分置”的基础上转让使用权。而在取得阶段，就是农户基于集体成员资格，请求集体分配宅基地使用权，基于此种分配请求权，农户取得宅基地使用权。在农户自用、保有该宅基地时，并不需要区分资格权与使用权，只有在流转阶段，受让人根据合同从农户处获取有期限的宅基地使用权时，此时才产生资格权与使用权的关系。在此情形下，农户享有的宅基地使用权这一法定的、无期限的用益物权即成为资格权，受让人取得的使用权是建立在农户无期限宅基地使用权上的、有期限的权利负担。因此对于使用权的转让，必须保证农户作为初始取得人的资格恒定。

2.“三权分置”后使用权自由转让原则。“三权分置”与两权分离下的宅基地使用权最大区别在于期限性与身份性。宅基地使用权的保障性是法律赋予的，而财产性是其自然属性，土地改革欲放开转让宅基地使用权的主要原因是现阶段更重视宅基地使用权的财产性。因此，从保障农民的角度出发，资格权的本质就是农户无期限的用益物权——宅基地使用权。“三权分置”的初衷在于赋予该种无期限的宅基地使用权之有期限的收益权能，使农户真正享有财产性权利。因此，“三权分置”下的使用权转让，其实就是一种无期限的宅基地使用权有期限的转让，即在无期限性的用益物权上设立一个有期限的权利负担。使用权可以转让的对象应当是更加广泛的，无需考虑宅基地使用权的身份性与保障性，是追逐宅基地使用权有限期限内的利益最大化的，农户作为土地市场的主体可以根据自己的需求自由地转让其使用权。但自由转让的例外是要保障集体内部成员的需求，要为集体内部成员设置优先购买权，为有能力统一利用的集体经济组织设置优先回购权，同时设立宅基地对农民个人的居住优先保护权。

(二)“房地一体”下宅基地使用权转让的实现

“房地一体”原则下的宅基地使用权转让包括两种情形，第一种是事实上已经建成房屋或其他建筑物的宅基地使用权转让；第二种是转让房屋的同时一并转让宅基地使用权。

在第一种情形下，由于宅基地使用权与房屋是不同两种财产，而且二者又存在着特殊的关系，因此，需要解决宅基地使用权与房屋的关系问题。对此，解决方式应当同国有建设用地使用权转让采取的“房地一体”主义保持一致。首先，从房屋依附于土地的现实关系来讲，在农户将宅基地使用权转让后，办理变更登记后，农户即丧失宅基地使用权这一用益物权(或在“三权分置”的规制下转让使用权后，在宅基地使用权上设立了负担，农户在转让期限内也无法利用该用益物权)。那么此时的房屋因失去了土地权利的支撑而无法继续使用，农户再继续保有该房屋的所有权也失去了意义，而且还会造成受让人对土地利用的困难，甚至导致受让人的合同目的落空。其次，从构建城乡统一的建设用地市场来讲，宅基地使用权遵循“房随地走”原则也是未来构建城乡统一建设用地市场的应有之意。

在第二种情形下，解决宅基地使用权与房屋的关系，学界也有不同的观点，如前文梳理，共有法定地上权论、法定地役权论、法定租赁权论等学说。上述列举三种理论都不能妥当的适配我国的宅基地使用权制度。前文已述，我国并未有地上权制度的规定，而对于集体建设用地的规制，《民法典》并未将其纳入用益物权一编，没有从法典上承认其用益物权的地位，作为集体建设用地一类的宅基地，如果适配地上权制度，会导致国有建设用地与集体建设用地的不同规制，这不利于建立我国城乡统一的用地市场。而法定地役权理论，并不符合我国土地权利的承载功能，在我国的土地法律制度中，地上房屋所有权的基础权利是土地使用权，而不是地役权，如果房屋所有权的基础权利变成地役权，受让人的房屋所有权即处在一种岌岌可危的地步，在房屋转让、征收等情况下并不能被法律妥善保护。而法定租赁权是为了解决一个问题：即非集体成员购买宅基地上房屋后的新型“房地异主”问题。这种制度的逻辑在于，宅基地使用权不能由集体之外的人享有，而宅基地上房屋可以向集体以外的人转让，这就导致不具备成员资格的人享有了建立在集体土地之上的房屋所有权，从而产生了因不具备成员资格的“房地异主”问题，换言之，法定租赁权主要为解决“地随房走”规则下，宅基地上房屋不能对外转让的问题。基于此，我们认为其在运作逻辑上与宅基地的“三权分置”存在冲突，“三权分置”在分离身份性与财产性后，农户保留资格权，而承载财产性的使用权可以进行单独的、有期限的转让，而同样作为农户财产的宅基地上房屋，其所有权也是可以建立在分置后的使用权之上的。经过“三权分置”以后，宅基地使用权作为“活起来”的财产，再也不会束缚宅基地上房屋的转让，同时还保障了农民永久性的用益物权不受侵犯，与法定租赁权解决的问题是一致的。如果二者并存，一同规制宅基地使用权的问题，就会从根本上否定“三权分置”后使用权的法律性质，将本应属于农户与受让人的法律关系，变成农民集体与受让人的法律关系。另外，法定租赁权的取得实则是在取得房屋后，由于土地与房屋物理上的不可分割性将土地的使用权变为债权附着在房屋之上，是一种“房地分离”主义。基于此，受让人在购买宅基地上房屋后，取得房屋所有权，但不取得土地的使用权，在房屋存续期间，法定租赁权存续，在房屋灭失后，法定租赁权也应当灭失。若受让人在取得房屋后，想要在该宅基地上重新建造房屋，那么拆除的行为会导致房屋所有权灭失从而导致法定租赁权的消灭，这与受让人购买宅基地上房屋的目的是冲突的。另外，法定租赁权也不符合我国土地制度的法理基础：其一，我国的地上权利采取“所有权—使用权”二分体制，房屋建立在土地之上，因此，承载房屋所有权的，要么是土地的所有权，要么是土地的使用权。在我国法律的规制中，能承载房屋所有权的只能是物权，而法定租赁权是一种债权，其基础是租赁合同，而不是物权法定的具体规则，在债权上建立的所有权，与我国土地制度的规制原则不符。其二，无论是国有土地还是集体土地，我国都采取“房地一体”主义进行规制，而法定租赁权是典型的“房地分离”主义，若在此时对农村土地做制度变迁式的特别规定，恐怕会导致土地管理的又一混乱局面。

因此，转让宅基地上房屋应当按照“房地一体”主义处理，对于农户而言，既能享受宅基地“三权分置”资格权的保障，同时也能享受财产收益。对于受让人而言，在取得房屋所有权的同时，也能获得房屋的基础性物权，受让人可以对宅基地上房屋进行拆除、重建，利用宅基地进行收益以及融资等，而且从期限性、稳定性、权利保障性方面，都要比法定租赁权更优越。而对于土地市场来说，坚持“房地一体”主义，能够使宅基地的用地市场在长期内更加稳定，更加易于管理。另外，法定租赁权毕竟是一种债权性的手段，其在公示方面上具有相对性，而“房地一体”主义下的登记生效模式更适合当今的宅基地制度改革。总之，我国宅基地制度会在很长一段时间处于改革探索的过程中，综合考量后，“房地一体”主义更加适合我国宅基地改革的需要，也更加适配宅基地的“三权分置”。

(三)宅地基“三权分置”中使用权转让的限制

宅基地使用权的转让在当前还处于探索阶段，宅基地发挥的保障作用以及我国农村地区发展的不平衡，宅基地使用权的转让的放开还不能是一蹴而就的。否则在没有城乡统一的住房保障制度下，会有折损农民利益、导致我国基层根基不稳定的危险。因此，对于宅基地使用权的转让应该持谨慎试行的态度并进行有益的限制。

1.对使用权人再利用宅基地的规划限制。“三权分置”改革虽然意在盘活闲置的宅基地，但是政策也作出了严格的使用限制，即严禁建造私人会馆、别墅等。因此，使用权人对于宅基地的再利用，一定要符合乡村规划的规定，根据当地乡村建设规划许可实施细则，对宅基地再利用时要申请乡村建设规划许可，并且使用权人建房完工后，要主动联系相关部门进行验收。同时，乡镇政府的职能部门，应当依法组织开展宅基地使用权再利用的动态巡查，以确保使用权人在利用宅基地的行为符合土地规划的要求。

2.对使用权转让期限的限制。宅基地使用权在立法之初主要是发挥对农民的居住保障属性，所以基于农户的身份性，在立法上对农户设置了永久性的期限，而基于“三权分置”规则转让后的使用权并不承载身份性的内容，农户也并未丧失永久性的资格权，对于取得使用权的社会主体也不具备农户的资格，这些原因决定了转让的分置后的使用权是具有期限性的。鉴于城乡二元经济发展的不平衡，不宜参照国有建设用地使用权的居住用地期限，农户与受让人可以在转让合同中约定具体使用权时限，但是最长时限不得超过40年。

3.对使用权转让的用途限制。虽然宅基地使用权的转让能够增加农民财产性收益，也可以推动乡村振兴战略，但是必须要对其土地用途进行限制，在促进物尽其用的同时，使其对乡村经济发展进行有益的促进。对转让用途的限制应当是呈现阶梯状的，宅基地使用权的立法用途是建造住宅，解决农户的居住需求。因此，在转让的过程中，应当将建造住宅作为转让的首要用途，但是否应坚持是唯一用途，还需要进一步地考量。由于我国农村地区经济发展不平衡，有些地区农村的宅基地早已摆脱居住保障的限制，市场价值凸显，在此情况下，再以立法束缚宅基地发挥居住功能已无实质意义。因此，立法应当兼顾地区发展不平衡的现实情况予以正面回应，在作出居住用地限制的同时，赋予地方一定的立法权。使已经满足宅基地居住需求的地方，可以探索利用宅基地的盈利性利用，也可将用途扩展至集体经营性建设用地使用权的相关用途，以求发展乡村经济。

4.对宅基地转让替代宅基地退出的限制。宅基地使用权的退出与宅基地使用权的转让是分别归属于宅基地“丧失”与宅基地“变更”中的不同制度。但《土地管理法》第62条第6款在规定宅基地有偿退出之后，规定了宅基地的“盘活”利用，在逻辑上有使宅基地使用权的转让替代宅基地使用权的退出之意蕴，或有使农民选择适用之意蕴。这是极其错误的，其二者具有不同的法理逻辑和制度价值，切不可混淆。

五、结语

目前我国宅基地改革还处于探索阶段，需要以符合我国国情的法律原则为指导，来保证宅基地上各方权利主体的利益，稳定我国宅基地的重要经济作用与保障作用。宅基地使用权制度创立之初是为了保障农民的居住权益，为农民设立的一种无偿取得的财产性权利，体现为一种财产权的静态归属。随着改革开放和市场经济地不断发展，我国农业人口逐步向城市转移，导致宅基地闲置，催生了宅基地的隐形流转，使宅基地使用权的动态财产属性凸显。在确定资格权和使用权的法律内涵以及用益物权属性的前提下，构建“动静结合”的宅基地使用权转让规则，有利于激发宅基地的经济价值，增加农民的财产性收益。宅基地使用权的转让是土地改革的一项艰难的举措，虽然宅基地使用权被界定为私权，但公权力在宅基地使用权上进行了强制性的限制，这也进一步体现了宅基地使用权在转让制度上公权和私权的价值冲突与交织。因此，宅基地使用权转让制度的改革和发展，必定是包含公法与私法现实衡量下的价值取舍的。这也导致宅基地改革必须要谨慎衡量不同利益、不同价值、不同理念，在妥善保护集体、农民利益以及国家基层安稳的同时，释放宅基地使用权的财产价值。宅基地“三权分置”确实在一定程度上满足了各方利益，达到一个最佳的平衡点，对落实集体所有权、保障农户用益物权、释放宅基地财产价值进行了全面的考虑。但从立法上来说，“三权分置”目前作为政策还相对粗糙，对于权利如何分解、如何探究权利的性质以及如何进行立法选择，仍然需要反复地从理论到实践进行探究与考量。