我国正当防卫制度的理论实务偏差及矫正

陈志军

（中国人民公安大学 法学院，北京 100038）

法谚“无救济即无权利”，即指基于矫正正义说明权利救济方式在某种意义上比权利本身更为重要。私力救济和公力救济是权利救济方式的基本类型。在国家出现之前，只有私力救济。因为私力救济者通常就是被侵害人或者与被侵害者有重大利害关系的人，在愤怒等情绪的支配下的反击具有复仇色彩，容易超出合理限度，即存在易被滥用的危险基因。而超出合理限度的反击，又容易引起侵害方的复仇，从而让社会陷入冤冤相报的恶性循环中。在国家出现以后，公力救济方式基于其公正理性（因为救济者与冲突双方没有利害关系，其采取救济措施不带私人情绪）的优点，在整个权利救济方式体系中不断扩大其领地，私力救济方式的领地不断萎缩，在人类进入法治社会之后更是如此。但公力救济方式因具有滞后性（通常都是事后救济）的缺点，在紧急情况下通常无法及时地提供权利救济，故容易出现无法逆转的权利损害后果；而私力救济恰好具有及时性优点，能弥补公力救济的滞后性缺陷，因而仍然得以在法治社会的权利救济方式体系中保有其一席之地。防卫就是一种私力救济方式，兼具及时性优点和易被滥用缺点。如何既充分发挥其优点又尽量避免其缺点，就成为刑法正当防卫制度的核心命题。在我国正当防卫制度的理论阐释和司法适用中，都出现了一些背离正当防卫制度本质的、不利于发挥其优点的偏差，应当予以矫正。主要表现在以下四个方面。

一、前提条件之偏差及矫正

我国刑法立法上将正当防卫分为普通防卫（《中华人民共和国刑法》第二十条第一款和第二款）和特别防卫（《中华人民共和国刑法》第二十条第三款）。我国刑法理论的通说认为，普通防卫的前提条件是存在不法侵害，特别防卫的前提条件是存在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪侵害。在正当防卫前提条件上的理论阐释和司法适用上存在不合理地限制“不法侵害”范围的偏差。具体表现为以下两个方面。

（一）将“紧迫性”视为正当防卫起因条件的构成要素

我国刑法学界有学者主张，不宜对一切不法侵害都允许实行正当防卫，只有对那些在紧急情况下将给特别重要的合法权益带来不可挽回的损害的不法侵害，即具有紧迫性的不法侵害，才能实行正当防卫。侵害的紧迫性是正当防卫起因的量的特征[1-2]。基于将紧迫性视为正当防卫起因条件构成要素之一的认识，不少论者建议对可实行正当防卫的不法侵害的范围予以各种限制：有论者认为诈骗、侮辱等不法侵害可以采用其他方法制止，不具有紧迫性，不能对之实行正当防卫[3]。有论者认为，不作为犯罪不具有侵害的紧迫性，不能实行正当防卫[4-5]。有论者认为，在过失行为人实施可能引起危害社会结果的行为时，可以通过很多方法提醒、帮助他避免结果的发生，因而不宜对过失犯罪实行正当防卫[6]。有论者认为，对伪证罪、诬告陷害罪等虽然危害社会，却不会带来物质危害后果的不法侵害，不能实行正当防卫[7]。笔者认为，将“紧迫性”视为正当防卫起因条件构成要素的主张值得商榷，因为其不合理地限制了“不法侵害”的范围。

1.对不法侵害“紧迫性”含义的正本清源。前述主张将“紧迫性”视为正当防卫起因条件构成要素的我国学者显然是将“紧迫性（急迫性）”理解成为“不得已”，即情况紧急、别无他法。这一主张存在两大缺陷：一是对日本刑法正当防卫的不正当侵害“急迫性”的通常含义存在重大误读。1907年《日本刑法典》第三十六条第一款规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实施的行为，不处罚。”[8]由此可见，《日本刑法典》将正当防卫所指向的侵害限定于“急迫的不正当侵害”。我国刑法学界将“紧迫性”视为正当防卫起因条件构成要素的上述主张，显然受到《日本刑法典》上述立法的影响，只不过将“急迫”换成了“紧迫”而已[9]。日本刑法理论上认为，“急迫的不正当侵害”中的“急迫”是指法益侵害是现在存在的，或者是非常接近的情况。对于已经过去的侵害或者将来的侵害不承认其急迫性，因而不允许正当防卫[10-11]。由此可见，《日本刑法典》第三十六条中的“急迫的不正当侵害”基本相当于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十条中的“正在进行的不法侵害”，具体而言，日本刑法中的“急迫的”相当于中国刑法中的“正在进行的”。由此可见，《日本刑法典》第三十六条中的“急迫的不正当侵害”之“急迫”并非对正当防卫起因条件的限定，而其实是对正当防卫时间条件的规定。二是忽略了中日刑法是否将“不得已”规定为正当防卫成立条件上的重大差异。在日本刑法学界确实也有部分学者将“不得已”解释为“急迫性”的含义之一①笔者认为，从《日本刑法典》第三十六条的规定来看，“急迫”和“不得已”是正当防卫两个并列的成立条件，将“不得已”解释到“急迫”之中毫无必要。。例如，西田典之认为，如果“存在其他法律救济手段”，一般就不能认为侵害具备“急迫性”，一般不允许进行防卫[12]；山口厚也将“没有时间/空间的余裕去寻求公的机关的保护”，视为“急迫性”含义的组成部分[13]。《日本刑法典》第三十六条将“不得已”规定为正当防卫的成立条件之一，而我国刑法未将“不得已”规定为正当防卫的成立条件，这是中日两国刑法立法在正当防卫成立条件规定上的重大差异。无视这种差异，机械照搬这两位学者的主张显然与我国的立法规定无法兼容。

2.对不合理限制“不法侵害”范围主张的具体分析。将不作为犯罪、过失犯罪、可以采用其他方法制止的不法侵害等排除在起因条件之外是不合理的。第一，德国、日本刑法理论上都认为，正当防卫中的“侵害”虽然通常理解为一种故意或者积极的作为，但过失甚至完全无责的行为、不作为完全也可以在法律上成为“侵害”[14-15]。第二，将“可以采用其他方法制止的不法侵害”排除在起因条件之外的主张没有立法根据。世界各国和地区的刑法在是否将“先行躲避”规定为正当防卫的成立条件的问题上存在肯定说、否定说和折中说的分歧[16]。我国刑法立法并未将“不得已”规定为正当防卫的成立条件[17]，在能够以逃跑等方式避免不法侵害的情况下，也可以直接进行防卫。第三，将“不会带来物质危害后果”的不法侵害排除在起因条件之外的主张没有立法根据。德国刑法理论和实务认为，对被害人所有处于法律保护之下的利益侵害，包括名誉、肖像权、居住权、隐私等，均可以进行正当防卫[18]。我国《刑法》第二十条也规定对“人身、财产和其他权利”的各种不法侵害均可进行防卫。笔者认为，新中国的刑法典放弃了草案中的“犯罪侵害”最终使用“不法侵害”一词，已经表明不能严格限制正当防卫起因条件的立法意图。

（二）存在不法侵害采取客观标准说抑制正当防卫的功能

世界各国各地区刑法上的正当防卫都以“存在不法侵害”作为必备成立条件，但并未在立法上明确不法侵害“存在”与否到底应当采取客观事实标准（客观上确实存在）还是主观认识标准（主观上认为存在）。在刑法理论和司法实务对这个问题进行刑法解释时，出现了客观说和主观说的立场分歧。

1.客观说。客观说认为，“是否存在不法侵害”应当由事后查明的防卫当时的客观情况而定，如果当时客观上不存在不法侵害，即使行为人主观上认为存在不法侵害，也不具备正当防卫的前提条件。大陆法系国家和地区大多奉行客观说。例如，法国刑法理论上认为，正当防卫所针对的“紧迫逼近的威胁”必须是客观上真正发生的危险威胁，而不是仅仅存在于防卫行为人的想象之中[19]。中国刑法理论和实务也采取客观说[20-22]。

2.主观说。主观说认为，“是否存在不法侵害”应当以主观上所认识到的防卫时的情况而定，如果当时主观上认为存在不法侵害，即使客观上不存在不法侵害，也可能被视为具备正当防卫的前提条件。在主观说内部，根据以一般人的认识抑或防卫人的认识为标准，又可以分为两种不同主张。

（1）合理确信说。该说主张以一般人的认识为标准，如果一般人在当时可以合理地（reasonably）确信存在不法侵害的，就可以视为“存在不法侵害”；在客观上不存在不法侵害的案件中，如果防卫人辩称其当时确信存在不法侵害但没有合理根据的，不能视为符合正当防卫的前提条件。英国曾经有法院持这一立场，如威廉姆斯（Williams）案中被告人威廉姆斯以为甲正在对乙进行非法袭击，因而使用武力阻止甲。但实际上甲是在合法地逮捕乙。威廉姆斯对甲造成身体伤害而受到指控。初审法院认为，威廉姆斯只有合理地认为甲是在实施非法行为的，其正当防卫辩护理由才能成立[23]。德国刑法理论上也有论者持合理确信说，认为正当防卫状况是否存在，主要取决于有经验的第三者站在被侵害人的立场所作的客观预测，而非被侵害人的主观态度[24]。德日刑法理论上也有观点明确主张，对于没有过失的假想防卫，只要有合理的理由，应当认为是正当防卫[25]。这种观点其实就是主张将存在合理确信的无过失的假想防卫视为符合正当防卫的前提条件。

（2）真诚确信说。该说主张以防卫人的认识为标准，只要防卫人在当时真诚地（honestly）确信存在不法侵害，无论客观上是否存在不法侵害以及防卫人的确信是否合理，就应当视为“存在不法侵害”符合正当防卫的前提条件①“真诚（honest）”和“合理（reasonable）”是两种不同的标准，“真诚的”未必是“合理的”：前者是防卫人标准，以防卫人行为当时的主观心理态度为判断依据；而后者是一般人标准，即以一般人在行为当时的条件下所应有的认识为判断依据。。英美法系国家或地区的司法实务大多持此说。英国刑法在此问题上的一般原则是，正当防卫辩护的成立以被告人所真诚确信的事实为基础进行审判。在上述威廉姆斯案中，上诉法院推翻了初审法院所采取的合理确信说，改采真诚确信说，认为只要被告人威廉姆斯真诚地相信甲的行为是非法的，不管其是否合理，都可以成立辩护理由[26]。我国香港地区相关刑事法律规定认为，正当防卫辩护中侵害是否存在应根据被告人真诚确信的事实来判断，而不管这一确信有无合理根据，只要其是基于真诚确信而实施防卫行为，就可以成立正当防卫[27]。

以上各种主张各有优缺点：第一，客观说基于社会本位的立场，立足于客观的法秩序的维护，有利于司法认定的一致性，但忽视紧急情况下防卫人真实的内心感受，要求防卫人在防卫时对不法侵害存在作出完全准确的判断有强人所难之嫌，有可能因此缩手缩脚而丧失防卫机会。例如，甲持外观上难以识别的玩具枪抢劫乙，如果采取客观说，因为客观上并不存在严重危及人身安全的危险，乙不能对甲进行特别防卫。但在这种紧急情况下，我们赋予防卫人在防卫前事先判断抢劫所用枪支真假的义务，显然是强人所难。尤其需要指出的是，我们并不能从《刑法》第二十条规定的“正在进行的不法侵害”得出立法采取客观说的结论，“正在进行的”不是对前提条件而是对时间条件的规定。第二，真诚确信说基于个人本位的立场，立足于被侵害人合法权利的保障，对防卫人的真实内心感受予以充分的人文关怀，但因为属于纯主观的判断标准，从而容易在个案中对“真诚的确信”是否存在产生难以调和的分歧，为主观任意性开方便之门。第三，合理确信说较好地平衡了客观说和真诚确信说各执一端的弊端，兼顾了维护社会法秩序和关怀防卫人内心感受[28]的需要，建议我国的理论和实务在此问题上采取“合理确信说”。

二、时间条件之偏差及矫正

我国刑法规定的正当防卫的时间条件是“不法侵害正在进行”，具体而言是不法侵害已经开始且尚未结束。准确了解我国《刑法》和《日本刑法典》对正当防卫时间条件规定的异同，有助于我国刑法上正当防卫时间条件的准确认定。我国近代刑法立法的开端是1911年1月颁布的《大清新刑律》，虽然该部法典是在日本刑法学者冈田朝太郎的参与下制定的，但在正当防卫时间条件的规定方式上并未照搬1907年《日本刑法典》的规定，未使用“急迫的不正侵害”，而是使用“现在的不正侵害”。《大清新刑律》第十五条规定：“对现在不正之侵害而出于防卫自己或他人权利之行为，不为罪。”[29]虽然二者含义相同，但后者更能准确表达其在汉语中的意思。民国时期的刑法典也沿用“现在的不正侵害”的表述，如1935年《中华民国刑法》第二十三条规定：“对于现在不法之侵害，而出于防卫自己或他人权利之行为，不罚。”[30]新中国的两部刑法典虽然改用“正在进行的不法侵害”的表述，但实际含义显然没有变化。在我国正当防卫时间条件的理论研究和司法实务中，应当纠正以下偏差。

（一）将时间起点“不法侵害着手”修正为“不法侵害迫在眉睫”

我国刑法学界的通说认为，正当防卫时间条件通常的起点是不法侵害的着手[31-34]。但多数学者也认识到正当防卫时间起点以“着手”一刀切可能过于机械，甚至可能使防卫人丧失防卫机会，因而提出了一些特殊情况下将开始时间点适度提前的主张。如有论者主张，对某些危险的犯罪行为，虽然还未曾着手，但依照当时的全部情况，现实的对合法权益的威胁已迫在眉睫，即预备行为临近转入着手实施的时刻，就应认为是不法侵害的开始[35]。也有论者认为，一般应以不法侵害着手为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始[36]。可见，中国刑法理论界通说在正当防卫起点认定标准上奉行的立场摇摆不定，即“以着手为原则，特殊情况下可适度提前”。着手的判断标准在刑法理论上本来就争议颇多，再加上采取上述摇摆立场，势必造成防卫人在防卫时难以把握从而不敢及时防卫的消极效果。立足于中国刑法理论和司法实务的现状，考察德国刑法的状况，应当将正当防卫的时间起点界定为“侵害迫在眉睫”。《德国刑法典》对正当防卫时间条件的规定是侵害“正在发生”，相对《日本刑法典》而言，与我国《刑法》第二十条的规定更为接近。德国刑法理论认为“正在发生”包括迫在眉睫的、正在进行的或者仍然在继续进行的，对被保护的利益产生迫在眉睫的直接侵害危险，正当防卫状况即已经开始[37]。这与德国的审判实践的认定着手标志相对较早的立场是一致的[38]。笔者认为，因为着手在刑事司法上具有不同的意义①与我国不同的是，德国刑法原则上不处罚预备行为（着手之前的准备行为）。因而着手在中德两国具有不同的刑事司法意义：在中国刑法上，着手不具有罪与非罪区分功能，只是区分犯罪预备与犯罪未遂、预备阶段中止与实行未了中止的标志；在德国刑法上，着手却具有罪与非罪界限区分功能。，中国刑法在犯罪停止形态理论中，没有必要借鉴德国刑事审判实务在着手问题上的主观说立场，但在正当防卫时间条件起点的认定上却有必要借鉴其将正当防卫的时间起点界定为“侵害迫在眉睫”的做法，而不必纠结于侵害是否已经着手。虽然通常情况下着手后侵害才能称之为迫在眉睫，但也不排除侵害虽然尚未着手但已经迫在眉睫的情况存在，如开枪杀人、引爆炸药杀人等一旦着手危害结果将会在瞬间发生的犯罪就是如此。

（二）时间终点“不法侵害尚未结束”的认定出现机械化倾向

在正当防卫时间终点的司法认定中，出现了以下过于机械化的倾向。

1.将不法侵害间歇期一律视为不法侵害已经结束。因为我国《刑法》第二十条将正当防卫的时间条件规定为“不法侵害正在进行”，因此有观点认为“只要侵害行为停止下来，侵害就已终止”，就不能再进行防卫[39]。这种主张对于持续进行的不法侵害而言通常不会产生偏差，因为其停止往往意味着不法侵害的彻底结束。但不法侵害并不一定都是持续不断进行的，存在间歇的不法侵害并不少见，实践中对存在间歇期的不法侵害的防卫时间终点条件的认定存在偏差。例如，甲将乙的腿打折后，出于慢慢折磨的目的，以残忍的手段鞭打乙，每抽5鞭就休息5分钟，然后再抽。对于这种存在间歇期的不法侵害，不能一律将间歇期视为不法侵害已经停止，而否认防卫人的防卫符合正当防卫的时间条件。如果这种间歇较为短暂，从当时的客观情况判断，间歇过后侵害立马会继续，或者虽然间隔较长，但被侵害人仍然处于侵害人的支配之下，无法寻求公力救济，间歇期过后不法侵害仍会继续的，都应当视为“不法侵害尚未结束”。

2.将已经造成无法挽回的侵害后果一律视为不法侵害已经结束。有论者认为，“危害结果已经发生，无法挽回”，应当认定为“不法侵害已经结束”[40]。设立正当防卫制度的宗旨，是在紧急情况下允许以私力方式救济正在遭受侵害的法益。如果法益侵害的后果已经发生，只能通过司法等其他方式进行救济，不再允许以“防卫”之名行事后“报复”之实。笔者认为，在实践中应当避免将已经造成无法挽回侵害结果一律视为不法侵害已经结束的机械做法。如果虽然已经造成部分侵害结果，但侵害人存在继续扩大侵害结果的可能的，不应当视为不法侵害已经结束。例如，甲在大楼某层放火，在当时条件下大火已经无法扑灭，但其有继续到其他楼层放火的可能的，仍然可以对之进行防卫。

3.将不法侵害人在双方对抗中丢失凶器一律视为不法侵害结束。不法侵害人常常使用刀具、枪支等凶器实施侵害，侵害的危险来源有时主要就是其所使用的凶器。在与防卫人的对抗中，因为防卫人的有效反抗等各种原因，侵害人可能失去对凶器的控制（如自行掉落甚至被防卫人掌控）。对于这种情况，实践中存在将其一律视为不法侵害结束的机械做法。笔者认为，如果侵害人失去对凶器的控制即意味着不法侵害的危险彻底消除，或者不法侵害人已经以言行表明放弃侵害意图的，自然应当视为不法侵害已经结束。但如果不法侵害人仍然存在以其他工具继续实施侵害尤其是试图夺回凶器继续实施侵害的现实危险的，不能视为不法侵害已经结束。

4.将不法侵害人的退却一律视为不法侵害结束。不法侵害人的退却确实可能是其放弃不法侵害的客观表现，此时自然应当认定为不法侵害已经结束。但在实践中存在将不法侵害人的退却一律视为不法侵害结束的机械做法。不法侵害实施的具体情况极为复杂，既有以不断积极进攻方式实施的侵害，也有不利时暂时退却伺机有利时积极进攻的侵害。因而不可将不法侵害人的战术性后退、反身脱离结束去寻找其他凶器等情况都视为不法侵害已经结束。昆山砍杀案中，不法侵害人刘某龙受伤后转身跑向宝马轿车，防卫人于某明继续追砍两刀。对于于某明追砍两刀的行为是否符合正当防卫的时间条件，曾经有论者提出质疑[41]。笔者认为，刘某龙受伤后转身跑向宝马轿车的行为不能视为不法侵害已经结束。因为事件中刘某龙有两次转身跑向宝马轿车的举动，第一次是从车内拿出对于某明人身安全构成重大威胁的砍刀，于某明因此可以合理地认为刘某龙的第二次转身存在从车内（包括后备厢）拿出其他凶器折返继续实施侵害的可能。

三、主观条件之偏差及矫正

正当防卫的主观条件是为了使合法权利免受不法侵害。在主观条件的司法适用中存在以下需要纠正的偏差。

（一）将“打斗”不加区分地视为“斗殴”

根据《现代汉语词典》，“斗殴”是指“争斗殴打”[42]。我国的刑法教科书一般都将“相互斗殴”明确列为不符合正当防卫主观条件的典型情况[43-47]。我国《刑法》第二百九十二条规定了聚众斗殴罪。由此可见，在我国刑法理论和立法上，“斗殴”一词具有贬义，带有否定评价的性质。在其他法律法规中，也有将“打架”“斗殴”视为具有相同含义而连用的情形，例如《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条所规定的“对于因民间纠纷引起的打架斗殴”公安机关可以调解处理的规定；《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》第十四条将“打架斗殴”规定为未成年不良行为之一。在实践中，正当防卫作为一种私力救济方式，以合法暴力（防卫）对抗非法暴力（不法侵害）是其最为典型和常见的表现形式。一次反击就实现防卫目的的情况毕竟较为少见，往往都会有一个防卫人和不法侵害人相互缠斗的过程。这种防卫过程中的缠斗与斗殴在外观上极为相似，极易发生混淆。在实践中，有的司法机关基于“一个巴掌拍不响，发生打架肯定双方都有责任”的日常生活经验，不仔细查明事件的来龙去脉，因此把不少正当防卫过程中的打斗都视为“斗殴”。这种机械化、简单化的做法，极大地挤压了正当防卫的成立空间。2020年8月28日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》明确指出，应当“准确界分防卫行为与相互斗殴”。

（二）将用事先有备的武器防卫不加区分地视为“斗殴”

在实践中，有的被侵害人基于一种对将来可能面临的不法侵害的一种概括的不安感，而事先准备一定的武器，在对方开始实施侵害时使用提前预备的武器进行反击。对于这种反击行为是否符合正当防卫的主观条件，在实践中有不同的看法。有的司法机关认为，防卫人“主观上存在斗殴的故意，客观上有斗殴的准备”，属于“斗殴”，不能认定为正当防卫[48]。笔者认为，应当具体分为两种情况：如果双方事先有斗殴的约定（约架最为典型），一方提前预备武器，在另一方开始侵害时使用武器反击的，应当认定为“斗殴”；如果双方没有约定，被动反击一方因为担心将来被侵害而提前准备武器防身，在所预见的侵害开始时，使用所准备的武器反击的，应当认定为正当防卫。最高人民检察院第十二批指导性案例之“陈某正当防卫案”（检例第45号）明确指出：防卫人携带了可用于自卫的工具（无论是日常携带还是事先有所防备），不影响正当防卫的认定[49]。对于后一种情况，还应当注意避免从以下两个方面否认其构成正当防卫的可能性：一是虽然属于预见到侵害为防卫而进行准备的行为，但其效果在预见的侵害现实化时才实际发挥作用，不属于事前防卫。二是不能以“可以报警等方式寻求公力救济”为由认为其不构成正当防卫。与日本刑法不同，中国刑法并未将“不得已”规定为正当防卫的成立条件。对于这种情况，报警往往也只能使被害人得以暂时免予被侵害，并不能彻底消除其被侵害的危险性，因而没有期待其不提前准备防身武器的可能性。

四、限度条件之偏差及矫正

普通防卫的限度条件是没有明显超过必要限度造成不应有的重大损害。判断是否符合限度条件主要考虑两个因素：一是手段的相当性。即防卫的手段和侵害的手段大致相当，没有使用明显超出必要的防卫手段。二是结果的相当性。即防卫已经造成的损害结果和侵害可能造成的损害结果大致相当，防卫结果没有明显超过必要限度造成不应有的重大损害。在限度条件的司法认定中出现了以下偏差。

（一）对等武装论

对等武装论是在限度条件的判断上出现的一种片面性认识，过于强调上述的“手段的相当性”。这种主张从防卫人所使用的防卫武器和侵害人所使用的侵害武器的情况作为判断是否属于防卫过当的主要依据。在下列情况下往往判定构成防卫过当：一是侵害人赤手空拳而防卫人使用了匕首等武器；二是侵害人使用了棍棒等普通钝器而防卫人使用了长柄刀具等锐器；三是侵害人使用冷兵器而防卫人使用了热兵器。不法侵害人的武器使用情况，确实是判断不法侵害程度以及正当防卫限度的重要依据，但并非唯一根据。除此之外，还应当考虑双方的人数、身体力量对比等情况，才能准确认定是否符合限度条件。即使用匕首刺死赤手空拳的不放弃侵害者、使用枪支击毙手持菜刀的不法侵害者，都有可能构成正当防卫。

（二）唯侵害已经造成损害结果论

在前述判断正当防卫限度条件的两个因素中，“手段的相当性”其实只是辅助因素，“结果的相当性”才是决定性因素。在结果相当性的具体判断中，需要衡量“防卫已经造成的损害结果”和“侵害可能造成的损害结果”。在具体个案中，“防卫已经造成的损害结果”无疑具有客观性，不难认定；疑难之处在于“侵害可能造成的损害结果”往往难以准确判断。在具体案件中，“侵害可能造成的损害结果”的实际展开程度存在很大差异：有的已经造成被侵害人重伤；有的已经造成被侵害人轻伤；有的只造成被侵害人轻微伤；有的甚至尚未造成人身伤害。在司法实践中出现“唯侵害已经造成损害结果论”的片面性认识，有些司法人员以“对方打了你，但并没有打伤你，你却把他打伤了”“你都把人打成这样了还是正当防卫”为由，认定防卫人的行为构成防卫过当[50]。这种“唯侵害已经造成损害结果论”突出结果在正当防卫限度条件认定中的地位之初衷是正确的，其缺陷在于将“侵害可能造成的损害结果”片面地理解为“侵害已经造成的损害结果”，忽略了对“侵害原本可能但尚未实际造成的损害结果”的考量。“侵害可能造成的损害结果”既包括已经造成的损害结果，也包括原本可能但尚未实际造成的损害结果，如果忽略后者势必将极大地压缩正当防卫的成立空间。在绝大多数个案中“防卫已经造成的损害结果”都会超出“侵害已经造成的损害结果”，“及时制止不法侵害”（阻止不法侵害可能后果的发生或者继续扩大）正是正当防卫制度的宗旨所在。基于“证据确实、充分”的诉讼证明标准，有的司法人员认为此类案件中的证据一般难以达到“排除合理怀疑”的程度，因而为了规避因被改判、死者家属闹事等所带来的职业风险，采取极为保守的立场，从而不敢对“侵害可能造成的损害结果”作出合理的推定。从应然层面而言，司法人员应当从具体案情出发，全面准确地判断“侵害可能造成的损害结果”，对是否符合正当防卫的限度条件作出准确判断。在因此对防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当尊重防卫人当时的真实感受，作适当作有利于防卫人的认定。2020年8月28日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》也明确指出：“要切实防止‘谁能闹谁有理’‘谁死伤谁有理’的错误做法。”