预告登记的消极对抗效力

潘慧静，王思齐

(中南财经政法大学，湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

预告登记是物权公示制度衍生出来的准物权登记方式，立法体现合同严守原则和保障交易当事人的期待权。新修订的《民法典》在原来旧《物权法》的基础上，对预告登记制度进行了轻微的修改，总体上明确了预告登记的适用范围，但是对预告登记效力的具体适用缺乏相关规定。根据国家统计局2020年6月发布的关于房地产统计数据的情况显示，从2005年起，我国每年发布房地产统计数据显示实际销售面积大于竣工面积，房地产销售中期房销售占比大。购房者支付购房款取得期房，属于未交付产权的期待物权，预告登记可以有效保障此期待物权的实现。《民法典》及其配套司法解释，落脚于积极的物权保障作用，如保障本登记的顺利进行，但是仅肯定了预告登记具有消极对抗效力，而缺乏具体的可操作性，对此《民法典》第二百二十一条①明确了预告登记的顺位效力和破产保护效力。但是第一款中的“处分”一词，系预告登记的对抗效力，可对于该词的解释尚处于学理阐述的阶段，没有明确的法律规定，导致同案不同判以及适用法律上的混乱。对此王利明教授曾对此提出相关立法建议，如破产效力，对抗执行效力，抵押权的预告登记等[1]。本文将在前人的研究基础上，结合2020年12月最高人民法院最新发布的关于担保制度和物权编的司法解释②以及2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》，梳理相关司法案例，论证民法中预告登记制度的“处分”及其消极对抗效力。

二、预告登记效力的立法模式

解释预告登记的效力问题，首先必须明确预告登记的性质。王泽鉴教授认为，预告登记属于介于物权和债权之间的一种公示制度，其制度本身并不会导致法律关系变化，预告登记制度的核心问题在于其法律效力问题[2]；孙宪忠教授认为预告登记制度属于对债权实行物权化保护的一种特殊制度，主要有债权保全，顺位保障和破产保护等效力[3]。学者们大多肯定了预告登记制度的物权化效力，不仅着眼于预告登记保证本登记顺利进行的积极效力，同时也侧重研究预告登记在特殊程序中的消极对抗效力[4]。《民法典》第二百二十一条对预告登记的积极效力进行了规制，但是预告登记能否对抗消极处分行为，需要对预告登记制度的立法模式进行探讨。

传统的预告登记对抗效力立法模式为绝对无效模式，也称限制处分模式。只要非预告登记人作出处分物权的行为都归于无效，是一种绝对化的立法模式，包括实体的无效和程序的无效，即非预告登记人处分无效和限制登记程序。我国采取绝对立法模式，对于预告登记的效力只需要考虑“处分”行为，未经预告登记权利人同意的一切处分行为都归于无效，不考虑具体的法律关系。虽然称之为绝对无效模式，但是该无效只针对物权变动，对于预告登记原因行为之合同，遵循区分原则，根据合同法上的规定判断效力。

与绝对无效模式相对应的是相对无效模式。“处分”不是绝对的无效，处分行为是否无效取决于后处分行为是否符合原法律关系的利益诉求，是否阻碍原预告登记人诉求的实现。在此衍生出一个中间处分行为的概念。该中间处分行为是否有效，由预告登记人进行评估，判断该行为是否损害自身的利益，从而选择是否向法院申请宣告无效。预告登记虽然具有物权属性，但是本质上仍为债权，尚未转移所有权的义务人，仍享有对标的物的所有权，并且其所有权应是完全的物权，即使该物权经过了预告登记，义务人也有权在所有权未转移前做出处分行为，因此，在相对立法模式下，预告登记的限制权并非当然发生，而是需要当事人的申请和法官对具体案件的自由裁量。在此模式下，对于预告登记的性质认定更倾向于一种受物权法额外保护的债权请求权，更尊重私法自治，更容易物尽其用，但同时也会增加法律关系的复杂性、扩大法官的自由裁量权。

绝对的立法模式下，处分行为效力绝对无效，因此，认定处分行为需要格外的谨慎。而相对立法模式更尊重意思自治和义务人完整的所有权，侧重于对具体个案的分析和当事人的诉权，认定类型化的处分行为的需求较小。结合《民法典》和相关司法解释可知，我国在预告登记制度上采用绝对立法模式，因此归纳处分的类型需要更加谨慎。

三、预告登记的消极对抗效力

1.预告登记与强制执行中的对抗

《民法典》中的处分一词，常用于平等主体之间的对抗，但是对于公权力而言，其强制执行的行为是否属于民法中的“处分”行为尚有争论。公权力的执行程序有两种，一是诉前和诉中的保全行为，依据申请人申请对被告人的财产进行限制性保全；二是判决之后的强制执行程序，依据法院的判决裁定执行被告人的财产。这两种程序行为或多或少都会影响预告登记人的财产效力，而在这两种情况下，应考虑预告登记的消极对抗效力如何发挥作用。

在北大法宝法律数据库中，对“预告登记”和“强制执行”两词进行检索，共检索案例31308篇，对其中20篇典型案例中的争议焦点进行归纳式总结，实务中常见的争议有抵押预告登记异议、预告登记执行异议等问题。在抵押预告登记异议中，一方面，有法院认为抵押预告登记有效，执行抵押财产时，对预告登记的财产参照非典型担保的规则处理，抵押预告登记的权利人在标的物价值范围内优先受偿③；另一方面，亦有法院认为完成抵押预告登记，抵押权还没有设立。抵押预告登记，仅指抵押权设立条件成就时，享有优先设立抵押权登记的对抗性。因此，对该抵押权的优先受偿性不予认可④。在预告登记执行异议中，预告登记人是否可以提起案外人执行异议，有法院认为预告登记不具有物权效力，权利人未取得相应财产的所有权，因此对预告登记权利人的异议请求不予认可，该标的物仍归义务人所有，进入强制执行程序⑤。而有些法院的判决认可了预告登记权利人的异议登记，受预告登记保护的购房款需要得到优先保护，对进入执行程序的财产，预告登记人可以提起第三人执行异议⑥。

对实务案例的梳理，虽然存在判决的差异性，但是总体上不将预告登记后债权作为普通债权对待。当然也不能简单地将预告登记认定为物权进行保护。2004年对预查封财产已有明确的司法解释，法院在执行程序中可以对预告登记的财产采取查封等临时性保全措施，同时预告登记人可以提起案外人异议⑦，但是该规定针对诉前的保全措施，对判决执行问题没有明确。

笔者认为，执行程序中的消极对抗功能，需要分阶段来看。对于诉前和诉中保全，是为了保证后续判决的进行，不具有处分的意思，系程序上的保证措施，一般不会对预告登记人行使权利造成实质性障碍。因此，诉前或者诉中的保全措施并未构成实质性处分，预告登记不能对抗诉讼阶段的保全措施。

在判决后的执行程序中，公权力机关对个人财产强制执行。表面上是公权力对私权利的干预，究其本质是公权力以中立裁判者的立场对不同私人利益的平衡。换言之，发生物权变动是私主体间的处分转移，不过是转移处分的意思自治变成了代表社会整体利益的公权力意志[5]。根据意思自治原则，个体意志仍需服从整体意志，所以此处公权力的意志也符合自然法意义上的私权利意思自治。

在执行阶段对不同主体的执行和不同的预告登记阶段区别对待。当被执行者为登记权利人时，该标的上虽有预告登记但不具有物权性质，如果申请执行人为预告登记人的债权人，根据物权优先债权原则，义务人是该标的所有权人。但是如果此时预告登记与本登记阶段极其靠近，本登记的条件基本满足(本登记依据的合同义务完全履行)，公权力以整体利益的形态彰示预告登记人的本登记实现，从而对该标的物具有执行效力；而另一种情况则是预告登记人是原所有权人，此时如果申请强制执行经预告登记的标的物则是以公权力形式处分预告登记人的财产，依据前述对绝对立法模式和公权力意志的阐述，此时的预告登记可以对抗强制执行，可以避免预告登记人忧心强制执行的效力，而不适当的提起诉讼，申请强制执行，就会造成司法资源的浪费。

2.预告登记的破产程序效力

为了保障商事主体的权益和全体债权人的公平受偿，在《破产法》中规定了破产管理人享有合同的解除权。但是预告登记具有对抗的权能，尚属于学理展示。因为没有完成本登记，预告登记的权利人未取得所有权或者抵押权，因此不具有对抗管理人取回权或别除权的效力。于《破产法》是合法的操作，但是却违背了预告登记制度的立法原意，即保障物权的实现。预告登记基于不动产物权协议产生，其权利形成是基于民事主体意思自治而签订的协议，而在《破产法》中，为了债务人利益的最大化，破产管理人享有对于破产前合同的解除权。民法立足于保障预告登记人的权利，破产法的立足点是保障债务人权益的最大化，从而保证全体债权人能够得到公平清偿，如何在这两个立法原意上实现协调一致是关键。

在新颁布的《民法典》配套的司法解释中，首次对该问题进行回应。担保制度司法解释的第52条⑧，对抵押预告登记的破产保护效力进行了司法解释上的认可，物权编解释中虽没有作出相应规定，但可类推适用于所有权预告登记。这一规则吸收了学界长期以来的理论成果，固然值得肯定，但是仍有不足之处，对于破产保护效力的具体适用尚未明确，诸如适用范围，排他条款等，未提及与破产法相关规定适用冲突问题。本文将从不同的破产程序以及两法冲突之处，对预告登记的破产保护效力的具体适用进行分析。

(1)不同破产程序中破产保护效力的适用

以现代企业拯救为导向，破产法的价值取向逐渐由破产清算向破产重整倾斜，通过重整使债务人重新进入市场经营，债务人的财产增多，有利于债权人实现债权。不同的破产程序具有不同的价值目标，这些差异使得其对待预告登记权利的态度不同。

在重整程序中，为了促进企业的再生，对债权人的权利进行限制，比如债权人的取回权、担保权，此为对破产企业的营业保护，目的在于不受债权人行使担保权或取回权而影响企业重新经营。预告登记后的权利仍然是债权，预告登记的权利人仍然是债权人，只有进行本登记后，登记权利人的请求权才能转化为所有权或者抵押权。债权人的所有权或者抵押权受到重整程序中营业保护的限制，举重以明轻，那么预告登记权利人也应当受此限制。换言之，登记权利人所享有的权利不可能超过完全的所有权人或者抵押权人。以所有权预告登记为例，本登记条件届备，登记权利人取得不动产的所有权后，可以行使取回权。前文所述，在重整程序中，行使取回权需要受到一定限制，除非满足事前约定的排他条款。此时行使取回权必然会对财产收拢以及重整计划造成不利影响，但基于事前的约定，管理人已经对这一情况有合理预期。而预告登记仅是保全未来能够发生物权变动的公示制度，其能否顺利完成所有权登记尚未可知，所以预告登记不能视为一种事前的约定。并且不动产变动往往是重大的财产变动，不可能将预告登记排除在重整计划之外，但将预告登记列入重整计划，一旦条件满足，登记义务人需要配合权利人完成本登记，登记权利人变为所有权人，如欲对标的物行使取回权，必然会影响重整计划的表决和推进，所以必须对其取回权进行限制。学者进而提出“重整企业应当向新所有权人支付在重整期间使用该不动产的租赁费”[6]。

与重整程序不同，破产和解并不限制债权人的取回权、担保权。和解协议是为了避免企业陷入破产境地，由债权人作出让步，就减轻债务负担与债务人进行协商，效力及于债务人和全体和解债权人，而登记权利人并不属于受和解协议约束的和解债权人。所谓和解债权人指法院受理破产申请时，其债权无财产担保。在这种意义上，预告登记不应当受到破产和解程序的限制，具有对抗破产和解程序的效力。

破产清算是用破产企业财产清偿债务，进而消灭主体资格的程序。清算中的重要一环即确定各债权的受偿顺位，即对破产财产的分配权。预告登记的权利在各债权中的顺位决定着其能否最终实现，既包括能够实现本登记，也包括本登记不能实现的情形下对权利人的救济，后半部分决定了对预告登记权利的保护是否完整。

在破产申请受理前本登记条件已成就，义务人应当履行协助权利人办理登记的义务，权利人转化为标的物的所有权人或者别除权人行使权利。这也就是担保制度司法解释规定的抵押预告登记，权利人在符合本登记申请条件时变为别除权人，对抵押财产享有优先受偿的权利。在破产申请受理前本登记条件尚未成就时，学者对此有不同的看法。有学者认为，此时应当向法院申请解除预告登记，但预告登记的前行为债权仍然存在，他主张不作为普通债权参与破产分配，而是由管理人向权利人返还已经支付的对价[7]。此种观点肯定了预告登记不同于普通债权之特殊性，但其过分强调对于权利人的保护，忽视了预告登记的目的在于实现物权，而不是退还已支付的对价。本登记条件虽然在破产受理之前尚未成就，但并不意味着完全不可能成就。在房屋预售合同中，如果标的物已经建成但开发商怠于完成产权登记，当然具有对抗效力，可以否定其后发生的一切处分行为；如果标的物尚未建成，在客观上面临债的履行不能，预告登记担保的物权无法实现，其请求物权变动之请求权转化为违约损害赔偿之请求权。有学者认为此种情形下赔偿请求权仅能作为普通债权参与破产分配[8]。此种观点忽略了预告登记与普通债权效力上的区别，预告登记是作为债权未来得以实现的担保手段而存在，权利人应当就标的物价值范围内优先于普通债权受偿。

另外，应当在破产法中对预告登记制度在破产程序中的适用进行细化，比如对预告登记后的权利在破产债权中进行分类，明确预告登记后的权利在破产程序中的地位，成为债权人会议分组表决重整计划的依据，使管理人有法可依，破除同案不同判之矛盾。

(2)《民法典》与破产法适用的冲突之处

在物权编解释的第5条中，对预告登记原因的无效和撤销之问题采取物债两分的原则。若预告登记的义务人破产，管理人欲行使破产撤销权，适用物权法解释第五条的规定，撤销预告登记项下买卖不动产物权的协议，使预告登记失效，以实现对抗预告登记的效力。此时，预告登记上“处分”一词的消极效力是否可以兼容。笔者认为根据最新的司法解释，对预告登记可以对抗破产执行程序给予肯定性评价，根据体系解释，对于破产程序上的管理人权能的行为属于破产法的分支式权能，而对于整体的破产程序认可“处分”对抗的消极效力，那么对于其基于程序产生的权能也有消极的对抗效力。

破产程序中的“处分”需要区分破产对象和预告登记的程序对待。如果预告登记权利人破产，则预告登记对抗管理人的选择权时不存在冲突事项，因为权利人如何选择都不构成未见同意“处分”；如果预告登记义务人破产，则存在冲突。如前文所述，当义务人破产时，其管理人行使合同解除权，预告登记是否可以对抗，主要在于所处的阶段不同。破产受理时点前，本登记条件已经成就，认定预告登记有效，具有物权上的对抗效力。时点前本登记条件未成就，预告登记的财产属于破产财产，但是登记权利人在预告财产的范围内享有类别除权的优先受偿效力。

结语

预告登记制度不仅有保障本登记顺利进行的积极民法效力，同时也具有消极对抗的效力。对预告登记的债权请求权给予物权性质的保障，不可简单地将预告登记等同于物权登记效力。必须区分预告登记与本登记的不同阶段。如果本登记设立条件满足，预告登记的消极对抗效力可以视为物权之效力，即在执行程序或者破产程序中，作为预告登记人的物权以公示对抗；如果条件没有满足，考虑预告登记之担保功能，亦可参考非典型担保制度进行消极的对抗，即在执行程序或者破产程序中，权利人享有预告登记财产价值限度内的优先受偿性。在破产程序中，需要注意不同破产程序的对抗效力并不相同，预告登记具有对抗和解和清算程序的效力，而重整程序中预告登记的对抗效力应当受到营业保护的限制。

注释

①《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第一款：当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

②法释〔2020〕28号. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释。法释〔2020〕24号. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释(一)。

③(2018)闽01民终8075号.旺达恒润实业(福建)有限责任公司诉福州市台江区旺野服装店、陈坚强、丁妹妹、第三人中国建设银行福建自贸试验区平潭片区分行案外人执行异议之诉案——预查封商品房之变价款的执行清偿顺位. 【法宝引证码】CLI.C.78075854。

④(2014)宁商再终字第17号.中国农业银行股份有限公司南京城北支行与钱建明、南京蟠龙金陵建设开发有限公司等借款合同纠纷案.【法宝引证码】CLI.C.8212075。

⑤(2016)琼民再34号.刘益成与洋浦东泰房地产开发有限公司执行异议之诉纠纷再审案.【法宝引证码】CLI.C.9356120。

⑥(2014)河市民二终字第224号.广西万博房地产开发有限公司与覃香仕案外人执行异议之诉纠纷上诉案.【法宝引证码】CLI.C.11166383。

⑦《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》.【法宝引证码】CLI.3.51581。

⑧《担保制度司法解释》第五十二条第二款：当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产中请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产中请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。