公平竞争审查第三方评估机制之优化路径

李 鑫

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

党的十九届三中全会通过的《中共中央关于深化机构改革的决定》明确指出“加强和优化政府反垄断、反不正当竞争职能，打破行政性垄断，防止市场垄断，清理妨碍市场统一和公平竞争的各种规定和做法”。此举表明在不断深化机构改革的进程中，维护公平的市场竞争环境、打破竞争壁垒已经成为深化改革的着力点，发挥市场调节作用、坚持政府中立的公平竞争方式已经箭在弦上。2016年发布实施的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发[2016]34号，以下简称《意见》)，首次在全国确立了公平竞争审查制度，同时提出在条件成熟时组织开展第三方评估工作，《意见》为公平竞争审查中第三方评估制度建设提供了重要依据。2017年国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局国务院法制办联合印发了《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(以下简称《实施细则》)，实施细则确立公平竞争审查的四个维度十八个标准，并且在13条中强调发挥第三方评估机构在政策制定中的协助作用。2019年2月，市场监管总局发布《公平竞争审查第三方评估实施指南》(以下简称《实施指南》)，对具体公平竞争审查第三方评估制度进行了比较细致的阐述。

“一种新制度的成熟，需要经过建立、改革和稳定的过程。”[1]《实施指南》落实一年多以后，四川、甘肃、山东、安徽等地区相继将第三方评估机制与公平竞争审查相结合，并进行实际道路探索，但由于遴选机制、评估程序等方面缺乏经验，加之《实施指南》对第三方评估的指导较为整体，其难以对第三方机构进行审查过程中进行细致的指导。由此来看，我们需要通过分析第三方公平竞争审查落实中的困境，结合第三方机构在其他领域的成功经验，对公平竞争审查领域中第三方评估机制实施路径予以优化。

一、公平竞争审查第三方评估必要性分析

一个完善的制度不仅需要不断优化其上层建筑，还需要考虑其如何落地生根，解决实际实施过程中遇到的挑战。公平竞争审查制度在如何优化审查路径，以及2017年以来如何更好地与第三方评估机制相结合，都处在起步阶段。首先要论证公平竞争审查与第三方参与融合的必然性，才能找到解决现实困境的内在阻力。

1.公平竞争审查的现实困境之需

十八大以来，我国加快进行社会主义现代化建设，着力转变经济增长模式。在此契机下，需要进一步发挥市场竞争激励作用，拉动市场经济主体活力。公平竞争审查能够最大化发挥市场激励作用，但在实施过程中会遇到阻碍。

(1)自我审查的利益悖论

我国在进行公平竞争审查过程中主要采用自我审查方式。政策制定机关在政策出台前对可能影响公平的市场竞争秩序的政策进行审查，以及对已经实施的政策进行排量审查，但其往往因为多重利益的考量而使得自我审查制度停留在纸面上。我国经济增长已从注重数量转变为注重质量，过去惯常使用的以刺激经济数量增长为目的的财税政策、金融政策、产业政策等经济政策难以适应新常态经济的发展需要[2]。以往的政策制定机关为了地区经济发展以及政绩考核等因素，看重行政资源配置的作用，忽视充分的市场竞争是经济全局发展的不竭动力。当政策制定机关为了自身利益的最大化而制定相应的竞争政策时，又让其进行自我审查，就会陷入政策制定机关利益矛盾困局。因此，公平竞争审查第三方评估制度的实施能够解决政策制定机关自身利益冲突，辅助公平竞争审查公正、有效实施。

(2)政策制定机关难以充当裁判

除政策制定机关自我审查的利益冲突外，在自身能力上，政策制定机关也难当其任。首先，不是所有的政策制定机关都储备有审查政策是否对市场产生不良影响的专业人才。我国《反垄断法》出台仅十二年，反垄断执法经验与资源尚处于储备阶段。对于刚刚建立三年有余的公平竞争审查制度来说，政策制定机关并不能肩负反竞争的重任。因此，政策制定机关难免会因自身反竞争储备资源不足而导致审查不能。其次，审查工作量繁重。长期以来，政府主要以行政手段调节市场，着重发挥“有形之手”的作用。政府机构中涉及经济管理的部门多，导致各种规章、文件来源广泛。加之各级政府机关制定的各种“红头文件”存量巨大、增幅快，若仅仅依靠“谁制定、谁清理、谁审查”的原则。单是工作量上，就足以使政策制定机关望而生畏。行政人员自身又承担着行政职责，这让政策制定机关进行自我审查工作显得不切实际。因此，政策制定机关自身人员配置与工作量的存在不均衡，使得自我审查难逃厄运。

2.第三方评估机制自身优势所在

作为政府管理中重大创新的第三方评估制度，适用领域远超过了原有的绩效评估，已经向法规、规章以及政策制定、执行和效果评估等方面拓展[3]。从理想化标准来看，在政策制定机关体系中，建立一个独立的反竞争评估部门是最理想的模式。但该模式建立耗费资源之多、成本之大。在目前的探索道路过程中，之所以引入将审查任务交付给第三方机构完成，就是对现实妥协的折中之举。当然，第三方评估机制的完善落实，离不开内部审查规范的积极配合，公平竞争审查工作的有效落实有赖于这种内外集合的方式加以保障[4]。

与自我审查模式相比，第三方评估机制具有独立性、专业性、高效率等优势。从本质上来看，在公平竞争审查制度中建立第三方评估机制是发挥社会监督作用的方式之一。第一，独立性上，基于上文可知，政策制定机关在自我审查过程中存在利益矛盾冲突。第三方评估机制相对独立的身份能够最大幅度排除政策制定机关的主观不当因素。第二，专业性上，第三方评估机构至少要具备一定的专业素养和评估水平，包括科研机构、高校、律师事务所等社会组织。这些评估主体有着相对专业的团队和评估经验，符合审查专业化要求。第三，效率上，一方面第三方评估主体具备专业素养，审查评估经验丰富，审查效率高；另一方面，肩负行政职能的政策制定机关免于审查压力，可集中精力提高自身治理能力。

二、公平竞争审查第三方评估困境分析

第三方评估机制凭借着自身优势能够化解公平竞争审查中“利益悖论”的困局，又能辅佐政策制定机关完成审查工作。但解决在实际融合过程中所遇到的挑战是当务之急。

1.政策制定机关与第三方机构法律关系模糊

相比已经出台的类似规范性文件，仅就权利义务、权责配置具体内容的全面度而言，《实施指南》可谓“集大成者”，但全面不得代表合理，更不代表正当，故仍需对权利义务的具体内容从整体上进行宏观把握、从细节上进行微观检验[5]。《实施指南》第22条设置了监督报告条款。不同于以往的规范性文件所规定的“第三方评估主体自我监管”的监督模式，《实施指南》第十九条赋予政策制定机关对评估经费的预算管理权限，还在“保障措施”章节中规定，第三方评估机构违反相关规定，政策制定机关享有监督报告权。由此可见，《实施指南》所确立的评估关系对评估主体的要求更加严格，而政策制定机关享有更多的监管自由。政策制定机关具有“行政性”与“市场主体性”的双重属性。在委托第三方评估机制中，看似属于购买第三方主体服务，形成了民事合同关系，但《实施指南》赋予其过多的监管权力，致使双方地位并不平等。

2.公平竞争审查第三方评估机制落实程序模糊

(1)遴选规则缺失

在公平竞争审查第三方评估机制运行方面，《实施指南》对第三方评估机构的要求进行了列举，但并未提及第三方评估主体的产生途径。首先，从《实施指南》对评估主体的要求来看，准入限制较多、标准较高。鲜有评估机构完全符合该要求，可能会形成少数评估机构一家独大的市场局面。其次，在第三方评估主体遴选方式上，《实施指南》并未提及。因为选择评估机构方式模糊，并且在《实施细则》中赋予政策制定机关一定的“自由裁量权”。那么，在实际施行过程中就可能产生“谁亲政府，谁得项目”的局面，一些评估主体为得项目难免会放弃评估结果该有的客观公正，进而影响公平竞争审查的内在意义。实现公平竞争审查价值，必须明确公平竞争审查第三方评估机构的遴选方式。

(2)信息沟通机制缺失

如果在开展评估工作中存在政府信息不对称问题，不仅会使第三方评估主体在缺乏充足信息的情况下开展评估工作，而且还会使评估结果的有效性和科学性大打折扣[6]。应然状态下，信息传递应当是高效、公开、全面的，但实际具体操作层面却并非如此，进而直接影响评估结果的可信任度。

一方面，政策制定机关与第三方评估机构中间并没有常设部门负责信息交流传输。负责协调的部门往往临时组成，将拟审查信息交予第三方评估机构后，该部门就忙于自身政务，第三方对评估信息的审查、进度、所遇到问题缺乏高效地管理，不能及时将评估信息与政策制定机关进行交换。从长远的利益机制来看，沟通部门的缺失会造成信息不对称现象。另一方面，在政策制定机关与第三方评估机构之间没有建立起相互规制的信息共享机制。从政策制定机关来看，政策制定机关掌握着拟审查的信息，其不乏会封锁对自身不利的信息，有选择的对外公布，已达到符合自身预期利益的目的。从第三方评估机构来看，信息的不能及时交流处理，使得第三方评估机构怠于履行自身职责，拖延评估进度，可能存在代理人道德风险。为了完成既定工作任务，对评估结果的科学性、有效性就有待考量。《实施指南》并未明确行政机关与第三方必须建立信息交流平台，实践中双方就利益冲突难以达到平衡，阻碍了评估工作的实质落实。建立双方交流机制是完善公平竞争审查第三方评估机制的重要突破点。

(3)评估结果应用机制欠缺

从制度涉及的目的出发，第三方评估机构专业性和客观性的评估结果应当由政策制定机关重视和应用。分析评估结果中可能对竞争产生的不利影响，认真反思自身不足，加以改进，并将评估结果的实际应用情况反馈给第三方评估机构，通过政策的审查落实提高政策制定机关维护公平市场竞争环境的敏锐度，落实符合市场规律的服务政策。对评估结果的实际应用情况不仅是政策制定机关提升自身服务水平的重要途径，也是建立公平竞争审查第三方评估机制的关键步骤。

但对于评估结果的应用问题《实施指南》并未详尽说明，在第17条中说明评估结果是未来推进工作的重要依据，在第18条中针对拟出台的政策应当予以参考，但并未说明必要流程和必须应用评估结果，不予以应用说明理由即可。结合实践可以看出，政策制定机关把控着评估意见的应用，评估意见浮于纸面，能否被落地实践，政策制定机关具有一票否决权。这种结果一方面由于政策制定机关的固有观念，对第三方评估结果的认可度低，担心评估结果暴露自身不足，不愿打破现有工作格局。另一方面公平竞争审查缺乏有效的法律规制。从现有法律规定文件可以看出，在公平竞争审查制度中实施第三方评估缺乏高位阶法律规定保障。评估结果的实际应用是公平竞争审查的目的所在，是该制度价值所在，推动评估结果应用机制的建立是亟待解决的问题。

三、公平竞争审查第三方评估机制路径优化建议

依照前文分析，程序优化和确定基本原则为第三方评估在公平竞争审查中的落实打开了更为广阔的空间，当前我们需要从对该机制进行不断优化，全面激活公平竞争审查制度。

1.确定公平竞争审查第三方评估机制的基本原则

基本原则是政策制定主体筛选第三方机构以及第三方主体实施审查活动的根本准则。基于公平竞争审查中引入第三方评估机制的特点和困境，公平竞争审查第三方评估应当坚持以下几个原则。

(1)独立性原则

独立性原则是指第三方评估主体独立开展第三方评估任务，以独立的态度将评估内容展现在评估报告中。独立性应包含两方面的内容，第一，主体独立，即评估主体应当是独立的组织、机构。这能够保障评估主体不受制于被评估的政策制定机关，以独立的身份、独立的人员开展评估。第二，评估方式独立，即评估主体在评估方式上独立选择。评估主体是相对专业的评估组织、机构，其对评估内容应当适用何种评估方式具有独立选择权，保证评估报告的科学性、严谨性。

(2)专业性原则

专业性原则是指评估主体具备评估所需的高水准评估知识与技能，拥有专业的研究团队。专业性要求被《实施指南》第13条所肯定，在公平竞争审查的项目并非一般评估主体所能完成。从政策制定机关角度来看，唯有第三方评估机构专业的理论水平和评估能力才能弥补政策制定机关在自我审查制度中的不足，缓解政策制定机关实际审查中的工作压力。从评估主体角度来看，科学、严谨、有效的评估结果依赖于专业的评估团队，通过科学的评估程序、方法得出科学的政策竞争影响，提出具有针对性的完善意见。这不仅是评估主体完成评估任务的要求，更是政策制定机关维护市场高效运转的要求。从这个角度看，第三方评估机构的专业性程度是政策制定机关必须要考量的重要因素。

(3)公开性原则

公开性原则是指公平竞争审查第三方评估工作从遴选评估到评估成果应用，都需要将信息公开、接受监督。第三方评估的趋利性、权力寻租问题等诸多消极因素会影响第三方评估机构公平客观地展开评估工作[7]。第三方评估本身就是对政策制定机关的监督，但不可忽视作为独立主体的第三方评估机构本身存在利益诉求。因此，公开性原则是对公平竞争审查第三方评估工作起着监督保障的重要作用。

2.建立第三方评估机构遴选机制

在第三方评估机构遴选机制上，《实施指南》仅列举部分遴选标准，对于政策制定机关具体选择机制只字未提。具备良好素养的评估主体是评估结果科学的重要保障。

在第三方评估机构标准方面，《实施指南》要求在经济学、法学、市场竞争等领域具备相应调研水平和分析能力。

该要求整体走向正确，但范围上可以拓展，在选取第三方评估机构时应当充分考虑政策所涉及行业的特点，特定行业、特定市场需要特定领域人士加以评估，一个政策的实施涉及万千市场主体。为防止评估结果的片面性，提高对行业差异的研究，在第三方评估主体的专业标准上应当考虑特定领域的差异性，吸纳具有特殊行业背景的专业人才。

在第三方评估主体遴选方面，政策制定主体应当坚持独立性、专业性、公开性原则。首先，根据公开性原则将选择标准、流程等向社会公布，鼓励社会组织、机构、科研单位等进行自荐。其次，将不具备评估资历、存在利害关系以及涉及职业犯罪的评估机构排除，优先考虑与竞争政策、竞争影响相关的专业机构，综合评估经验、评估队伍、社会评价等因素，可以采取招投标、协议磋商等方式确定一个或数个评估机构。最后，政策制定主体应当与选定的第三方主体订立责任合同，确定双方权利义务、评估费用、评估事项等具体内容。

3.建立信息共享机制

评估结果的价值量取依靠于评估数据的支撑。建议政策制定机关在第三方评估开始之前建立信息对接小组，专门负责政策数据信息的筛选、对接工作。在具体操作层面，首先建立政策数据筛选系统，政策措施品类繁杂，由信息掌握最为全面的政策制定机关加以筛选。无论是存量还是增量，应当根据轻重缓急进行区分，为第三方评估机构提供基础的政策评估影响所需数据。其次建立评估沟通系统，在第三方评估机构进行评估过程中，保障信息交流渠道畅通，一方面将评估阶段性成果及时反馈给政策制定机关，便于其改进工作。另一方面有利于政策制定机关将遗漏或是需要及时论证的竞争政策通知第三方评估机构。最后，在评估结果的应用上，第三方评估机构对政策制定机关不足之处予以必要的辅导，并保持持续咨询交流。评估结果涉及第三评估机构的专业性，遗漏持续必要的落实推进，评估结果仅是纸上谈兵。

在不涉及国家秘密、公共利益、个人隐私和商业机密的情况下，双方主体之间信息的共享应当是公开的，以此来加强外在监督，激发公平竞争审查第三方评估的内源动能。

4.构建监督评价机制

从应然角度来看，第三方评估机构应当坚持诚实信用原则，公平公正的开展公平竞争审查工作，完成约定的评估任务。但作为独立主体的第三方评估机构存在自身利益诉求，为防止其陷入道德风险，应当建立起监督评价机制加以保障。

首先，可以建立信用评价规则。根据第三方评估机构综合实力、评估成果、社会评价、履约信用等，将违反诚实信用原则、涉及行业犯罪等机构写入“黑名单”，在遴选评估机构时取消资格，增加第三方评估机构的违约成本。对遵守承诺、社会评价高的机构予以优先考虑。其次，应当完善监督规则，加强社会监督、鼓励评估机构内部监督，完善政策制定机关对第三方评估主体的监督，对于社会关注度高、影响大的竞争政策予以重点考察。

结语

中国特色社会主义市场经济进入新时代，在新的征程上，我国必须深化改革，为经济平稳运行提供有力制度保障。将第三方评估机制运用到公平竞争审查之中能够有效保障公平竞争的市场秩序，激发市场内在动力。完善公平竞争审查第三方评估制度，需要从实施原则、机构选择、评估过程、监督等多方面加以细化，不断优化实施路径，发挥第三方评估在公平竞争制度中的效用和价值。