我国行政公益诉讼理论的“三维度”反思
——国家治理现代化视野

2021-12-04 09:04林孝文

重庆理工大学学报(社会科学) 2021年2期

林孝文，杜烽

(西南政法大学行政法学院，重庆 401120)

一、问题提出

中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议公报指出，全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推动国家治理体系和治理能力的现代化。党的十九大报告多次强调，必须不断推进国家治理体系和治理能力现代化，“构建系统完备、科学规范、运行有效的制度体系，充分发挥我国社会主义制度优越性”。从“管理”到“治理”，不仅是我国公共管理领域的一次伟大变革，更是我国治国理政理念与策略的一次重要提升，必将对我国依法治国理念与实践产生深远影响。

“管理”与“治理”，一字之差，涵义迥异。管理凸显国家单边权力自上而下进行管制，而治理则张扬多权力中心自下而上的治理格局。合作是治理最显著的特征。“治理是政治国家与公民社会的合作、政府与非政府的合作、公共机构与私人机构的合作、强制与自愿的合作。”[1]治理都是通过自愿合作的形式进行，最后达成对公共事务的善治。虽然通过国家权力的单方管理可以提升政府效率，但是容易造成政府和市场的双重失效。管理在国家发展初级阶段比较管用，但是当社会进入到文明、理性与法治阶段时，则自然需要转变到治理层次，因为在这一阶段只有治理才能充分发挥政府与市场的各种力量，提升治理效能，促进社会进步。“管理”犹如人之不成年，需要一定管束以免走向歧途；“治理”则犹如人之成年，管束过多往往适得其反，需要发挥其主观能动性，给予其一定自由度。“新的(有效)管理特征不再是监督，而是合同包工；不再是中央集权，而是权力分散；不再是行政部门的管理，而是根据市场原则的管理；不再是由国家‘指导’，而是由国家和私营部门合作。”[2]

由此可见，现代化的国家治理理论应富含包容性和解释力，为反思与构建行政公益诉讼理论奠定了基础，在摒弃传统国家与社会之间的张力、破除公法权利与私法权利之间的藩篱、消解公共利益与私人利益的对立等方面提供诸多新的洞见。

虽然我国学界对行政公益诉讼研究的时间并不长，但是近年来随着行政公益诉讼实践的展开(1)2015年，开始试点推行行政公益诉讼。2017年《行政诉讼法》修正，从立法上正式确立了行政公益诉讼的制度。这标志着行政公益诉讼从局部试点正式走向全面实施。有学者认为，2014年贵州省金沙县人民检察院诉该县环保局案，是我国行政公益诉讼第一案。随后贵州省锦屏县人民检察院诉县坏境保护局不依法履行职责案、福建省清流县人民检察院诉清流县环境保护局行政行为违法案等行政公益诉讼案件，引起社会广泛聚焦关注。2019年3月12日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上，最高人民检察院检察长张军作最高检工作报告时指出，2018年全年检察机关共立案办理民事公益诉讼4 393件、行政公益诉讼108 767件，全国县级人民检察院办理公益诉讼案件已做到全覆盖。可见，我国行政公益诉讼案件数量之多、增长速度之快、范围之广，远远超出了人们的想象，法学界对此估计严重不足，与诸多学者认为的行政公益诉讼缺位形成鲜明对比。，行政公益诉讼理论成为法学界关注的焦点问题之一。据笔者阅读的文献而言，我国最早对行政公益诉讼进行专门性研究的时间是在2000年左右，如2001年于安发表的《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》就是较早对行政公益诉讼进行深入研究的代表之作。自此之后，我国行政公益诉讼研究始终保持着增长之势，尤其是自2015年开始推行公益诉讼试点之后，行政公益诉讼的研究开始出现暴增，形成了一股研究行政公益诉讼的小高潮。

从中国知网发表的文献来看，自2015年以后，每年关于行政公益诉讼的研究文献有150余篇，研究成果不可谓不丰盛。综观这些研究成果主要集中研究如下几个方面：(1)行政公益诉讼概念。一般学者认为行政公益诉讼是指当行政主体的违法作为或不作为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，公民、法人或其他组织以及检察机关为维护公共利益而向法院提起的行政诉讼[3]。(2)行政公益诉讼的实证研究。覃慧对我国行政公益诉讼制度实施现状以及案例进行了实证性研究，指出了我国当前行政公益诉讼取得的主要成绩以及存在的问题[4]。(3)行政公益诉讼制度构建研究。主要涉及到诉讼原告、诉讼范围、诉讼程序等问题[5]。近年来，也开始出现了对行政公益诉讼相关制度的反思，例如，有学者对环境行政公益诉讼实践进行了检视，指出了其存在的“现实障碍”和“制度缺陷”，并以公益诉讼基本理论为基础，结合我国的现实状况，提出了完善检察机关提起环境行政公益诉讼制度的设想[6]。

总体而言，我国法学界对行政公益诉讼的研究越来越深入，但基本上仍然停留在传统法学理论框架之内，其理论意旨与制度建构仍然停留在权力制衡的基础之上：国家与社会的对立、公共利益与私人利益分离、公法权力与私法权利的冲突。这些基本理论假设前提与理论基础，有意地固化“强国家—弱社会”的社会格局，有悖于协商民主行政和参与行政的民主国理念，容易引导行政公益诉讼理论与制度走向歧途，使社会治理活力仍深陷于国家集权的怪圈。因此，本文以国家治理理论为视角，试图针对我国行政公益诉讼存在的诸多理论问题，从国家与社会、公法权利与私法权利、公共利益与私人利益“三对范畴”对当前行政公益诉讼理论基础进行反思，以期为我国行政公益诉讼制度及其实践提出新的价值基础。

二、国家与社会对话中反思行政公益诉讼

国家与社会对立，是传统法学理论的重要基础之一，也深深影响了我国行政诉讼法理论与制度。传统行政法理论认为，行政公益诉讼制度以司法权制衡行政权和保护公共利益为其核心价值理念。在当今构建行政法治秩序的社会语境下，请求制约和纠正国家行政机关或行政性公共权力机构的违法行政行为，实质上就是为了最终切实地维护和保障公共利益的目的[7]。这样就忽视了社会以及个人等参与国家治理的重要力量，导致了行政诉讼国家化的趋势。

我国行政公益诉讼实现了从传统“民告官”的价值内涵构造到新的“官告官”的价值内涵递增的演变。这种行政公益诉讼模式的优点十分明显：一方面充分考虑到检察机关是国家的法律监督机关，维护和保障公共利益是其应尽的责任和义务；另一方面，检察机关因具有相应的行政和司法职权，能够运用国家司法权力对行政机关侵害公共利益的行为，进行及时有效的司法救济[8]。并且，“与行政机关相比，检察机关是独立于利害关系人的第三方主体，具有相对的独立性要求，更能客观公正地实现公益保护的目的。相较于社会组织、公民而言，检察机关在行政诉讼中更敢于主张其要求，而且可行使调查取证等权力，更能充分掌握行政机关的违法证据，督促纠正行政机关违法行为，从而提高司法治理效率”[9]。

然而，这种模式的理论缺陷也非常明显：一是检察机关陷入了角色混乱的困窘，即它既是行政公益诉讼的原告，又是司法审判的监督者，不符合司法属性内在要求。检察机关行使公益诉讼实施权，体现法律监督机构的宪法定位和职能回归，却无法避免行政公益诉讼遇到权力混合的困局：监督权与诉讼实施权的混合[9]。因此，在我国当前行政公益诉讼结构中，如何调整检察机关的权力地位，避免检察机关既是国家法律监督机关、司法机关，同时又是诉讼原告的尴尬境地，成为当前我国行政公益诉讼的一大痛点。二是以检察机关作为行政公益诉讼的主体力量，忠实地贯彻以权力(司法权)监督和制约权力(行政权)的近代立宪主义的分权制衡理念，似乎符合司法改革顶层设计的思路。但这种行政公益诉讼仅涉及到公权力相互之间的定位关系，忽略公民和社会组织对于诉讼主体多维模式建构意义，而社会力量的缺失未能体现“公民权利产生国家权力，国家权力为公民权利服务，公民权利制约国家权力”的宪法原理[10]。三是国家顶层设计思路依旧将行政公益诉讼启动主体纳入国家框架的范式理论之中，有悖于国家治理现代化话语下的多元化治理主体的题中之义。当前收缩行政公益诉讼的诉讼实施权主体范围，从某种程度上在弱化社会组织的建构，继续维系着国家组织社会的传统管制模式。

随着公共治理的兴起，公共治理作为开放之公共管理与广泛之公众参与而成的治理模式，首要特征就是治理主体多元化，治理主体多元化必然引起治理方式之变革。因此，行政公益诉讼的诉讼参与人从原告到利益相关者，都应在行政公益诉讼结构中得到应有的体现。在经济全球化与政治民主化进程中，人类的政治过程之重心正从统治走向治理，从善政走向善治。治理之内涵意指：它既不是一整套规则，亦不是一种活动，而毋宁表现为一个过程；治理过程之基础为协调而非控制；治理兼涉公共部门与私人部门；治理非一种正式之制度，而为持续之互动[11]。

如果社会与公民的普遍意义未得到整全性的揭示，并且将其纳入现代化理论论者的解释，都无益于达到主观上试图达到的所谓的治理“现代化”目标。换言之，对社会与公民的这种政治化消解，非但不能达到可欲的目标，相反却遮蔽和消解了人们对美好生活追求的个体性的行动意志。从生活本位而言，就是人们对“社会”“公民”性格与品格的认识与自觉。更重要的是，无论是从个体的还是社会整体性的生活角度而言，社会须以国家为手段，以公民个体为目标，以现代化为生活的具体实现过程。

虽然我国传统社会深受儒家浸染“家国一体”的一体化政治结构影响，但是“家”一直匍匐于“国”之下，造成了“国”的一支独大，而“家”逐渐消隐在“国”之中，从而造成了社会与个人在型构国家治理中的缺失。近代遭遇到了“数千年未有之大变局”，形成了整个中华民族追求“民族独立、人民解放”的基本品格，但是很难在短期内摆脱“冲击—回应”的惯性作用，“家国框架”仍然是中国法学理论重要支撑点。直到今天，我们所建构的“现代化框架”仍然是以国家主义为导向的“家国框架”，社会组织以及公民一直没有得到应有的凸显。由于这种先天基因的缺失，中国社会论者的理论盲点再次聚集在一种“更加隐性的、未得到质疑的前提——国家框架”中。回归社会本身，实现国家与社会对话，成为我们推进或者重新开展中国行政公益诉讼，乃至我国法学的首要任务。这本身也是实现我国治理体系与治理能力现代化的重要内容。

三、公法权利与私法权利沟通中反思行政公益诉讼

我国当前行政公益诉讼理论，建立在行政行为理论之上，与其说贯彻的是现代宪法“尊重和保障人权”的宪法指令，不如说是为行政执法人员确立的整套行为规范，从终极意义上说体现的是行政法控权目标。在这一套理论体系中，无论是公法权利还是私法权利都被隐藏在权力之中。在此基础上，也就无法将行政公益诉讼法的价值定义为：纯粹属于基本权利视野下的个体公法权利的保障。

受德国行政法学巨擘奥托·迈耶所开创的行政行为理论的影响，行政法学一直注重以行政行为的研究作为行政法学的研究中心，而以权利义务为中心的法律关系理论在传统行政法学中一直备受冷落。这样的行政法学的核心思想是法与行政的关系，凸显的是依法行政原则，其初始目的并不在于尊重和保障人权。正如南博方所言：“所谓行政行为论，与司法审查无关，是作为规范行政和国民关系的法则而构成的理论。”[12]这进而导致如下局面：以行政行为为核心发展起来的传统行政法学并没有为法官思考公法权利问题提供任何帮助。

以此逻辑模式建立起的行政上的司法救济，仅仅沦为审查行政行为是否合法的概念和工具，与之建立行政公益诉讼所追求的客观诉讼功能性要求(即切实维护和保障公共利益，监督和制约行政主体的行政行为，在客观上确保行政法治的实现)，与主观诉讼的功能性要求(即当特定的个体由于自己的合法利益受到行政主体侵害后向人民法院寻求司法救济，完全体现的是属于私人性范围内的私域事务)大相径庭。在此基础上，作为司法层面意义上的公法权利以这样的逻辑加以展开：法官以审查公法权利是否受到侵害作为行政法出发点，迥异于行政官员执行法律的出发点。通常在行政法上，行政主体负有两种义务：一种是针对公共利益的义务；一种是针对行政相对人请求权的义务。就公共利益而言，如果行政主体违反针对公共利益的义务，国家就应根据“有权利必有救济”的原则积极提供司法救济。这也是个体的公法权利得到切实履行的应然之义。

学界大多数认为行政公益诉讼法的基本原理、基本原则，都是从行政法学与行政诉讼法学承接而来的。行政诉讼法通常是作为行政行为的监督与救济方式而被纳入行政法学的研究范围。而我国行政法学赓续德国行政法学家奥托·迈耶行政行为理论这一传统，以行政行为为核心概念，搭建起行政法学体系：行政主体(行政行为的实施者)—行政行为(行为的构成要件与合法要件)—行政复议与行政诉讼(行政行为的监督与救济)。仔细梳理各国行政法发展历程，无论是立法型国家、司法型国家、政府型国家，还是管理型国家，行政法教义学都致力于建立控权式政府，显示出立法者制定行政法的目的首先在于使“行政行为”符合法律规定，以便要求控制与监督行政官员。而行政诉讼法所关注的公民权利问题却被边缘化，成为保障上述行政法教义学所追求的价值得以实现的副产品。

我国学者曾勾勒出围绕作为“阿基米得支点”的行政行为搭建的“行政法的支架性结构”，探讨了行政法与行政诉讼法双向流动的可能性。可以确认的是，不能简单地将行政法学的原理以及核心概念引入到行政诉讼法学中去，而只能以行政诉讼法学去寻找自身根基，行政法学的“支架性结构”只有在“双向流动”中才能得以牢固树立[13]。这恰恰是我国当前行政公益诉讼制度理论的软肋，它把自己的理论基础建立在行政法之上，而行政法理论又溯源到行政行为理论，从而把权利尤其是私法权利置于被遗忘的境地。

公法权利与私法权利在法学发展初级阶段，本来就浑然一体。随着法学的发展，尤其是公法理论的推进，公法权利与私法权利才开始走向分离，而且渐行渐远，发展迄今几乎到了老死不相往来的境地。这就必然导致当前行政法以及行政公益诉讼制度几乎一边倒地走向公法权利的一方，而私法权利在行政公益公诉中也就逐渐淡出，几乎无人过问。

不可否认，公法权利问题是首要的基础性问题，也是贯穿行政公益诉讼始终的关键。因为权利作为一种人造物，必须依赖规范。“不预定一个调整人的行为的一般规范，关于权利的存在与否的陈述是不可能的。在有法律之前就不可能有什么法律权利。法律权利作为一个由法律所保护的利益或由法律所承认的意志这种定义，模糊地表示对这一事实的洞察。”[14]通过公法权利概念的介入和体系的建构将行政法与行政诉讼法统一起来。

公法权利理论萌芽和成熟肇启于德国，是德国行政法的关键概念和基本工具。所谓行政法上之公权，是指人民基于公法法规所赋予之法律上的力量，而可为自己之利益，请求国家机关为特定作为，容忍或不作为之地位，相对的，国家机关即因此负有一定的义务，透过私人公权利的赋予，人民才可以要求国家机关为一定之作为，而不至于变成单纯国家统治权行使的客体，人性尊严之维护才有最低限度程度之保证。因此公法权利的工具概念是法律赋予个体的法律地位，个体凭借此工具可以获得法律救济，从行政诉讼功能描述属于主观公权利保护模式。

公法权利教义学以权利与权力的二分思路去建构国家：个体享有公法权利，国家机关享有相应的职权。而使公法权利理论得以形成具有独特理论系统，德国学者耶里内克是承上启下的关键人物。何谓公权利？始于卡尔·弗里德希·冯格尔伯于1815年所著《公权论》，该书系统地论述公法权利是限定国家权力行使的客观的、抽象的规范体系，然而该书却未建立起社会组织和公民可通过国家法律保护来实现公法权利的规范体系[15]。在德国资本主义自由国时期，国家统筹社会的功能极其有限，国家最大的功能就是充当“夜警国家”角色，限制甚至禁止权力对非属于国家事务的社会领域的干预，经济的自由放任不属于国家的管控范围。从公法的观点研究个体的公法权利，纯属私法权利的演变形式及其深度拓展自由的深层内涵。但他的理论已经打破国家为先天绝对权威的国家观念，最早体系地、纯粹地从公法观点出发来研究个体公法权利，所以他被耶里内克誉之为公权理论史上的里程碑[16]。

具有现代意义上权利内核的公法权利是耶里内克所打造的。在他1892年出版的《现代公法权利体系》一书中，作者主要从公法权利的视野建构国家功能：国家应当运用所掌握的非个人分配性的国家资源保障属于公民基本权利性质的公法权利。耶里内克主张的公法请求权是指公民处于特定的法律状态或法律地位。在他看来，私法的请求权来源于特定的法律状态或法律地位，公法的请求权也产生于特定的法律状态。法律地位或状态既是公法请求权的基础，也是请求权本身的所要服务的目的所在。

在私法中，一项请求权的基础性权利来源可能多元化，即可能基于债权的法律地位，也可能基于物权的法律地位，可能基于人格权的法律地位。当这种原理运用到公法权利理论中，耶里内克把公法中作为请求权基础的状态称为法律关系，认为这种法律关系体现了公民与国家关系中不同的法律地位：其一为被动地位，指向个体对国家的服从义务；其二为消极地位，指向公民的自由权；其三为主动地位，指向公民从国家的受益权；其四为参与地位，指向公民的参政权[17]。在这4种法律地位中，被动地位导致个体对国家的服从义务，不能够支持个体的公法权利，而消极地位、主动地位、参与地位则支持个体的公法权利。从消极地位到参与地位的递增具有内在的逻辑架构，消极地位体现的是个体防御国家对属于私域事务的干预、侵害和破坏(即防御权功能)，主动地位体现的是个体基于公法权利的给付义务，有权要求国家从立法权、行政权、司法权保障个体的受益权(即受益权功能)，与前两者法律地位不同的是参与地位，注重从根源上对国家意志的形成的摄入，通常选举权与被选举权被认为是典型的居于此种地位的权利。

国家需要赋予公民参与国家意志形成的能力，这种参与地位的赋予也不是自然的自由，而是国家法律所创造的能力，是个体人格的组成部分[16]。防御权功能与受益权功能并没有穷尽公法权利的所有权利功能，还应当包括具有主动能效性的请求权功能。公法权利从主动地位法律状态的维度察看，属于具有浓厚的积极权利色彩的权利。而积极权利具有国家依赖性，所以积极权利的主动请求权功能不但符合主动地位的特点，也更有利于积极权利的保障。所以，从逻辑链条上看，公法权利的防御权功能、请求权功能与受益权功能最优组合价值秩序为：被动防御和主动请求都指向受益权功能，所以公法权利的3个具体权利功能是具有逻辑顺序和内在关系的。

为公法权利完整定义的是德国现代公法理论的集大成者奥托马，在其1914年的教授资格论文《公法权利及其在德国行政裁判上的保护》中指出：“公法权利是指人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定的强行性法规，得援引该法规向国家为某种行为之法律上地位。”[17]由此并提出行政法公权利判断标准：法律法规的强行性规定、利益保护性要素、赋予国家请求权之要素。其公权理论以公法权利作为私人所享有的、以公权力机关为义务主体的权利，核心要义在于对公民个体利益的维护[17]。而其对偶概念行政法反射利益理论(2)行政法上的反射利益通常指国家为保护和增进公益而进行的法律规制或行政执行，在事实上给特定的私人所带来的一定利益，这种利益通常是维护公共利益的副产品，并非立法和行政行为所追求的目的，因此，特定私人不能向国家主张该利益并寻求法律救济。的建构丰富公法权利内涵，个体在行政法上诉的利的链接点不再束缚与具体行政行为的“利害关系”范畴，从而为行政公益诉讼提供理论支撑点。根据日本学者原田尚彦的研究：“德国的学说，主要把公权作为划定国民可以通过行使行政审判获得保护利益范围的概念加以研究，就是说，在德国区分能够对抗违法公权力行使并以行政审判加以救济的公权与无法救济的反射性利益，才是人们的主要关心所在。”[18]随着人权哲学的内涵对行政法的渗透和监督行政范式的蔚然成风，反射利益不再是公法权利分析的剩余产品与否定性工具，反射利益既包括不予法律评价的公共利益也包括个人事实上的利益，因此传统的公法权利受到质疑。

以个人主义为核心理论基础的公法权利观以私域个人利益最大化为其逻辑建构秩序，社会领域的公共利益目标从而被隐藏。公法权利作为私人所享有的、以公权力机关义务主体的权利，核心要义在于对公民个体利益的维护。“公民个体利益”或表现为个体的自由空间，或表现为由国家公权力机关对公民个体的给付，或表现为以个体利益为主导的政治实践和政治参与[17]。经历过现代宪法洗礼之后的公法权利观则投入到社群主义和共和主义的怀抱，重塑公法权利的价值内涵。通过公民公共精神的培养和制度的构造来消解个体之间、个体利益与公共利益的对立冲突，以达到个体利益和公共利益的和谐共存和良性互动。从消极公民身份向积极公民身份的逻辑和制度转变，最终消解了公共性与私人性的对立与冲突的社会结构和政治制度来源[19]。公法权利的私人性和公共性的内涵随着经济社会条件丰富而完善。

宪法层面的公法权利对应的义务主体属于立法机关、行政机关和司法机关。行政法个体的公法权利折射的是个体在与国家关系上的不同法律地位，行政公益诉讼制度应当体现司法权对个体公法请求权的保障，因此可以从个体的公法权利为切入点，个体享有以维护公共利益为目的公法请求权，而国家负有保障此项请求权的义务，以制衡失衡的行政权。

公法权利与私法权利并不是那么黑白分明，毫无关联，事实上它们二者在现实社会中相互勾连。私法体系的平等性特殊构造决定私法的自治性和排他性品格，而民事法律关系作为整体法秩序的构成部分，其本身的社会属性决定私法与公法的紧密关联性。按照现代司法理念，裁判权为私法权利的最终保障提供国家的强制力。随着社会国概念引入和渗透，国家全面调控国民经济领域已成为经济宪法模式的特征之一，公民的人身权和财产权从而具有行政法属性。以物权法为例，行政权以多种途径渗入物权的设立、变更、转让和消灭的全过程。《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”私法意义内的物权作为典型的绝对权利(对世权)，任何单位在法律规定的主体范围内(包括行政主体)都负有不得侵犯的消极义务，而此处却处于民事关系与行政关系交叉地带。有学者结合《物权法》第2条第3款，认为“物权排除行政权，享有行政权的主体位于物权排他的‘他’的范围之内，当然负有不得妨碍和侵犯物权的义务”。不仅如此，行政权与物权还形成“行政确认物权”“行政保护物权”“行政消灭物权”“行政填补物权损失”“行政限制物权”“行政权或行政机关创设物权”与“行政机关指导和协助物权的行使”等[20]。从公法角度看，物权权利人享有针对行政机关的为或不为的自由，以及请求行政机关为或不为一定的行为。因此“公民在物上的权利”就是“典型的主观公权利”[21]。

在某些层面上，公法权利与私法权利两者之间可以相互转化。私法权利具有两个面向：一个面对平等的主体，一个面对不平等的国家权力。当私法权利对行政主体具有约束力时，私法权利就转化成为行政法上的公法权利[13]。虽然公法权利面向国家权力具有单一性，但是公法权利的背后仍然是私法权利，防止了国家权力的侵害，也就保护了私法权利。

综观国外行政公益诉讼制度的发展历程，经历了从严格限制当事人起诉的主观公法权利标准到拓宽当事人起诉的客观法秩序标准的转变，实现了从机械地遵守“法律权利标准”到“利益范围标准”的飞跃。所谓“利益范围标准”原则，是指当事人的权益因受行政机关行政行为侵犯而提起诉讼时，并不限于其利益是否属于法律范围内规定或者调整的利益，就可以请求司法救济，并且提起行政诉讼的人，由其权利或者利益受到行政行为直接影响的行政相对人，扩大到认为其权利或者利益因行政机关而受到损害的行政管理第三人甚至所有的任何人[22]。例如美国的“私人检察总长”制度是美国基于切实维护公共利益目的，根据国会制定的法律规定，授权私人或社会组织针对官吏的非法作为和不作为，有权提起行政公益诉讼的程序法律制度，主要包括三大诉讼类型即纳税人诉讼、相关人诉讼和职务履行令请求诉讼。由此可见，行政公益诉讼的功能定位逐渐实现了从私人领域到公共领域的位移和结构转型。

从公法权利切入行政公益诉讼具有深厚的理论和实践基础，应当全方位构建多元化的诉讼启动程序，撇去那种对公法权利和反射利益理论的偏见，以检察机关、社会组织、公民三头齐路并进，并以此构建我国的行政公益诉讼制度，培育市民社会自治的品性。当然，行政公益诉讼通过公法权利原理的引入，同时必须注重实现公法权利与私法权利的沟通与融合，才能重构行政公益诉讼体系并获得独立的价值定位，摒弃那种从属于行政法原理的“殖民”模式，才能够确定行政公益诉讼在学科体系中的话语表达权。

四、公共利益与私人利益融合中反思行政公益诉讼

公共利益是现代行政法的关键概念和得以成立的渊源。为了确保行政法忠实地维护公共利益，因此，“一是直接赋予利益主体法律权利，使之通过法律法规保障的意志力实现个人利益；一是通过行政主体的职责维护公共利益，利益主体可以径直分享这种利益，而无需动用‘法力’”[23]。但是何谓公共利益？公益与私益之间界限如何？这是行政公益诉讼实践中首先遭遇到的难题。

在行政公益诉讼中，检察机关以保护公共利益为提起行政公益诉讼最基本的前提要件，也是检察机关开展行政公益诉讼的合法性基础。这本身理所当然，无可厚非，但是这种“过分”关注公共利益而忽视个人利益的行为，往往最终容易演变成为一种追求组织自身利益的工具。巨物行为模式仍然在行政公益诉讼活动中发挥着重要作用。检察机关试图通过行政公益诉讼扩大检察权，填补失去职务侦查权后检察机关的权力空间，为检察机关及其工作人员顺利开展各项工作提供权威与便利，也就成了行政公益诉讼案件暴增的重要原因。透过公益诉讼中的公益保护从而进入到对遭受损害的个人利益进行保护的案例，一直鲜有报导，难以或不愿加以推进(3)根据最高人民检察院2017年1月4日发布的指导案例第29号：2016年吉林省长白山市检察院诉长白山市江源区卫生和计划生育局及江源县中医院行政附带民事公益诉讼案，被认为是全国首例行政公益诉讼附带民事公益诉讼案。但是在该案之后，鲜有类似案件的报道。。事实上，几乎所有的公益诉讼案件，背后都有个人利益保护问题，因为所谓公共利益无非是个人利益的组合。

服务公共利益、增强人民福祉是政府最终价值目标，既是政府存在的合法性基础，也是推动政府进行改造的主要目标。只有在价值目标的权衡下，才能对政府行为选择正当性进行评价。事实上，由于公共选择理论的存在，政府经常抛弃了其价值目标，而成为政府失灵的根源。所谓政府失灵，就是政府对于其公民基本利益作出努力的能力或意愿的缺乏。检察机关在行政公益诉讼中通过公共选择，在某种程度上扭曲了行政公益诉讼理想结构，最终造成检察机关提起行政公益诉讼的失灵。

行政公益诉讼以公共利益为己任的价值定位，继承了传统法学已有的关于公共部门与私人部门、政治国家与公民社会两分法的价值模式，但是越来越不适应现代社会的发展。在国家治理理论中，公共利益呈现的是：公共部门与私人部门、政治国家与公民社会相交叉融合的模糊地带。公共利益与私人利益越来越难以单独存在。公共利益中必然蕴含着私人利益，而私人利益中也必然可以追寻到公共利益。因此，行政公益诉讼追求的不单单是公共利益，其诉讼的主体应该呈多维模式型构，而当前以国家框架为顶层制度的话语权，却仅仅止步于权力机关之间的相互捆绑。

公共利益和私人利益之分尚未在学界达成共识，但是两者之间越来越走向如何却是有目共睹。技术革命的持续深入推进导致社会生活中不同个体之间相互紧密联系的程度加深，存在类似“皮之不存，毛将焉附”公私的高度融合[24]。西方近代自由主义坚持私法领域的绝对神圣性，坚守私法自治的神话，与现代社会发展现实不符，与所倡导公共性社会治理理念相悖。社会领域呈现出公共性和私人性的相互交叉甚至融合，已经成为当前乃至今后社会发展的主流。例如，传统社会家庭所承担的养老、应急、抚慰、教育、保护、照料等功能逐渐由社会领域承担。随之而产生的养老产业、婴幼儿照料等与之相关的第三产业蓬勃发展可以佐证，而社会领域的迅速扩大体现的是私人邻域事务的升级版，越来越多的私人事务被当做社会事务对待，因此现代公民纯粹属于古希腊哲人所说的那样：“人类自然是趋向于城邦的生活的动物。”于是，伴随着社会系统的兴起，传统的公域和私域空间都受到严重挤压，以往的公私泾渭二分关系被公、私、社会三分且界限模糊的关系取代[25]。

早在古罗马时代的市民，为了维护公共利益、法律及社会秩序，可以作为原告提起公益诉讼，并且其与诉之利益之间并不必然具有直接的利害关系。因为公共利益同私人利益之间有千丝万缕的紧密联系，公民共同享有公共利益的权利，如果一旦国家公权力机关滥用权力，从而不同程度地侵害公共利益，那么公众所享有的公共利益权利，实际上也随之受到严重侵害。

虽然难以确定社会领域的显示性与私人邻域的隐蔽性之间的临界点，但是引入社会维度的思考，破除“公”“私”及其关系的绝对化理解，是准确把握未来行政公益诉讼发展方向的重要理论基础。在司法救济上形成公益诉讼与私益诉讼的界限难免模糊，私益诉讼在保护私人利益的同时有助于社会秩序的维护，而公益诉讼在保护公共利益的同时为私人利益的实现创造了条件，并且公共利益与个人利益在一定条件下相互转化[26]。

我国的司法改革力图破除以“保护直接利害关系人权利”标准为核心的私益诉讼中心主义模式，开始推行公益诉讼。例如我国《消费者权益保护法》第37条有关消费者协会的公益性职责规定旨在保护不特定消费者的请求权，《民事诉讼法》第55条授权有关组织针对损害社会公共利益的行为提起民事公益诉讼等，诸如此类法律规定将诉讼实施权赋予非直接利害关系人的社会组织。根据民法理论，直接利害关系人仍然可以实施个别的私益诉讼，不存在着以公益诉讼模式限制或者剥夺个体私益诉讼的诉讼实施权难题，以实现公益诉讼与私益诉讼的动态平衡。

行政公益诉讼标榜自己的目的在于“公益”，但是“私益”仍然应该成为其诉讼的重要目的。正如德国学者耶林所言：“目的是全部法律的创造者，法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实的动机。”[27]按照利益法学派的阐释，法的本源性价值在于解决欲望与资源稀缺的紧张问题。人类社会运行机制都是围绕对资源分配问题而演进，而行政法同样面临利益的分配协调问题。私人利益是推动行政公益诉讼的最终动力。如果不顾私人利益，打着公共利益的行政公益诉讼最终将失去动力而停滞不前。因此，通过行政公益诉讼最终获得利益的不应该仅仅是一个模糊的公众，更应该是清晰的个人——他们应该从胜诉的行政公益诉讼中获得实在的利益补偿。因此，在行政公益诉讼中重新考虑公共利益与私人利益之间的均衡，弥补其中私人利益的缺失，仍然是我国行政公益诉讼中需要考虑的重点问题之一。

从行政诉讼功能模式和价值看，我国行政诉讼法兼顾客观法秩序维护与主观公法权利保护两大综合功能，而作为诉讼法的分支方向的行政公益诉讼制度，在侧重维持客观的行政法秩序的同时，也需要缓解公共利益的非对称性与私人利益之间的紧张关系，协调行政秩序和私人空间的合法性和可接受性。因此，赋予个体在行政公益诉讼中的合法权利地位，确保个体参与公共行政的机会不被剥夺，以维护私人利益，既是推动行政公益诉讼主要动力，同时也是民主社会和法治社会的基本价值。

五、结论

经过我国法学界多年努力，行政公益诉讼终于付诸实施，在法治实践中取得了重大进展。但由于我国法学界受传统行政法学理论的影响，试图搭建出控权型的行政公益诉讼制度，忽视了国家与社会对话、公法权利与私法权利的沟通，以及公共利益与私人利益的融合，在某些方面引导行政公益诉讼理论与制度在诸多方面走向歧途，造成国家与社会的对立、公法权利与私法权利的分离，以及公共利益与私人利益的对抗。尤其是在我国监察体制改革之后，其暴露出来的问题越发明显。2018年我国行政公益诉讼案件暴增，一方面反映了我国对公共利益保护的关注，但另一方面也是检察机关权力被剥离、减弱后的一种回应。

因此，必须站在国家治理理论的高度，以国家治理能力和治理体系现代化为目标，对现行行政公益诉讼理论与制度进行反思，可以得出以下几点结论：

(1)国家与社会从相互对立中走向相互对话，这就要求行政公益诉讼必然以保护公民权利为其逻辑的起点与终点，在控制行政权力的同时必须始终坚持保障公民权利的目标。

(2)公法权利与私法权利从相互隔离中走向相互沟通，这就要求行政公益诉讼不能仅仅停留在保护公法权利的基础之上，必须寻找行政公益诉讼自身理论基础，透过公法权利寻求到私法权利，实现从行政法价值转变到行政公益诉讼价值。

(3)公共利益与私人利益从相互对立走向融合，这就要去行政公益诉讼的价值目标不能仅仅是追求公共利益，而应把私人权益作为行政公益诉讼的终极价值目标，防止公共利益成为权力追逐的幌子。