“新治理”理论下网络平台规制标准研究

摘      要：数字经济技术在推动平台经济快速发展的同时，也使得网络空间公众行为规制愈加复杂。“新治理”理论下，网络平台等私人主体成为公共治理的重要主体，规制标准亦成为平台软法治理中规范用户行为的重要形式。在线外卖平台作为新一代网络平台私人规制者采取的算法规制与政府规制相比具有显著优势，而算法涉及价值观和导向的设定必须通过规制标准的制定来平衡经济价值与非经济价值的冲突。平台规制标准不具有法律约束力，通过算法规制可以保证规制的有效性，标准制定的程序性环节则可以保障规制的正当性，故应引入平台准入合同的“强制性”约定条款、平台退出机制、市场竞争淘汰机制和法定责任机制来确保规制的可问责性。

关  键  词：“新治理”理论;平台治理;规制工具;标准制定;软法规范

中图分类号：F724.6        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2021）11-0001-11

收稿日期：2021-04-12

作者简介：李梦琳，中共河南省委党校法学教研部讲师，研究方向为行政法学、行政诉讼法学、规制行政法学和平台治理。

基金项目：本文系河南省社科联2021年度调研课题“河南推进市域社会治理现代化研究”的阶段性成果，项目编号：SKL-2021-258。

一、问题的提出

平台经济时代对公共治理提出了新的挑战，社会风险从“线下”扩散到“线上”。网络平台为人类生活带来便利的同时也存在侵犯公众人身、财产权利的风险，在线外卖平台治理已然“箭在弦上”。基于平台的一般特性，对于在线外卖平台的风险规制相较于食品、药品、环境等领域难度更大，其规制目标单独依靠政府或平台本身皆难以实现，需要合作治理。

在行政权力的运行由传统科层制转向现代网络化和多元主体制的过程中，互联网技术的使用可以将公共事务的治理变得简易化、便捷化，技术在现代治理中的作用逐渐凸显。网络空间的可规制性取决于它的架构①，网络空间的规制从“代码即是法律”到“算法规制”[1]体现了规制技术性的提高，也反映出网络空间治理的复杂性。数据资本时代，人类将继续保有个人选择的自由，海量数据市场将帮助人们作出更好的选择，但不会从根本上免除需要作出选择的责任。[2]因此，如何选择更好的规制工具以应对网络平台面临的种种风险则是网络风险社会中亟待解决的现实问题。在众多规制理论中，“新治理”理论最为符合在线外卖平台治理中公私合作和软法治理的需求。“新治理”理论强调治理工具的多样性和治理主体的多元化，其网络化的治理方式②有利于网络平台上各主体多元价值的实现和公共利益的保护。面对平台经济发展中涌现新型的规制对象——在线外卖平台商家和配送员，规制工具也应升级换代。标准作为重要的规制工具之一，可为规制提供评价事物、人或行为是好还是坏的准则。[3]因此，标准对于在线外卖海量的交易来说也是必要的。

二、规制标准：“新治理”理论下平台规制的重要工具

规制工具作为实现规制目标的方式和手段在规制理论中的地位不容小觑，“食品安全规制目标的顺利实现需要借用市场的力量，运用私法的力量，同时充分发挥好政府规制的威慑作用，”[4]在线外卖平台作为以食品交易为主的规制领域，其规制目标的实现应充分发挥平台和政府的作用，实现公私合作治理。“新治理”理论的出现和发展为网络平台私人主体成为公共治理的重要主体提供了理论支持。

（一）“新治理”理论与平台软法规则的关系

“新治理”理论是在治理向缓和发展的过程中出现的，“新治理”与治理最大的区别是治理工具使用上更加缓和。[5]从微观角度来说，“新治理”将特定领域的经验进行提炼：首先，重新界定治理工具，不使用法律手段治理而使用财富、节点、组织等非法律工具。其次，重新界定治理主体，非政府主体广泛参与治理。再次，在一定程度上重新界定治理追求的价值，用不同价值去重新编排政策。[6]从宏观角度来说，“新治理”将关注重点从公共机构内部运行转向愈加依赖参与者网络，“新治理”理论建立在委托—代理理论和网络理论基础之上。[7]可以说，“新治理”理论有着坚实的理论基础。

公共领域的治理呼吁软法之治，[8]网络平台公共领域的治理也不例外。随着互联网的急剧发展，网络平台公共领域出现硬法规则失灵的现象，软法规则可以弥补硬法规则的缺憾。[9]数字经济时代得以长足发展的软法理论更适合应用于网络平台空间治理，网络平台作为自治的私人主体，制定平台软法规则进行自我管理，平台软法规则的制定过程具有开放性，平台软法规则的实施也具有多样化，平台软法规则的效力具有“去司法化”，符合软法规则的典型特征。软法理论与网络平台规则高度契合，适应“新治理”理论的治理多元化的发展要求。因网络平台规则属于软法规则，故可将软法规则的基础理论适用到网络平台的规则中，在平台监管中贯彻软法的基本理念，实现软法理论与“新治理”理论的融合。

“新治理”理論符合平台经济时代对治理主体的要求，网络化治理方式为网络平台用户，即平权民事主体间基于合同进行的治理提供重要基石，在治理目标上有利于对网络平台规制对象多元价值和公共利益的维护，可以引入我国网络平台的治理中，推动网络平台治理体系的形成与完善。“新治理”理论在治理工具上强调多样性，网络平台软法规则的发展为“新治理”提供不具有法律约束力但具有实际约束效果的工具。平台的软法规则以硬法规则为基准，在硬法规则之下建立体系化和具像化的规则，通过代码和算法高效地实施硬法规则，这与传统软法规则单纯地填补硬法规则的空缺有较大差异。平台依据软法规则进行的规制比政府规制更具柔性和宽松度，规制对象接受度更强，而在各类平台数量庞大的软法规则中，规制标准的重要性尤为凸显。

（二）规制标准的分类和制定

关于标准作为规制工具的特殊性和具体分类，国外学者认为，规制标准是判断是否遵守某个规则的基准，有多种存在形式，可分为规定使用特定材料或方法以实现合规的设计标准以及规定预期表现水平的绩效标准和参考标准三类，而对标准的遵守很少是自发的，因此需要被引导。[14]也有学者认为，在规制权力的表現形式中，标准制定在规制行政中是常常被忽视的。[15]亦有学者认为，标准制定是规制产业行为的经典方法，并提出标准制定过程可以分为五个阶段：确定最初议程和初步标准、获得信息、制定标准、就最终标准的协商和标准的执行。[16]还有学者将标准具体分为目标标准、性能（产出）标准和规格（输入）标准三类。[17]我国学者认为，在全球风险社会的背景下，规制标准获得了巨大的作用空间，许多国家在新技术条件下进行立法的一个重要经验就是设计标准，规制标准不会进行特定的技术型选择，不对特定产品进行封杀而让市场主体在符合标准的前提下自己选择。[18]可见，标准在不同的分类基准之下可分为不同的类别，但是标准对于规制的重要意义是国内外学者均认可的。

对于专门性的食品安全标准，有学者认为，应从改进专家遴选机制、规范专家咨询中的利益冲突、健全专业分委员会制度等方面来完善食品安全国家标准制定中的专家咨询制，提高食品安全国家标准的水平。[19]标准制定中注定存在着不确定性，在标准制定过程消费者参与的阶段越早，参与的时段越长，就越有助于廓清标准制定中的不确定性。[20]也有学者认为，食品安全标准是制定主体依据现有的科学技术对食品本身及与食品相关联的物质的安全性作出判断，明确哪些因素对人体健康会产生不良影响，同时对危害的属性以及程度作出评价。[21]在线外卖平台标准作为食品安全标准体现在网络空间的重要表现形式，既要集合食品安全标准的一般特点，也需适应互联网平台的新特性。

（三）规制标准作为平台规制工具的意义

通常而言，规制可以分为经济性规制和社会性规制，英国公法学者安东尼·奥格斯教授认为，标准是一种处于低干预强度的信息规制和高干预强度事先批准之间的社会性规制领域最主要的形式。[10]美国约翰霍普金斯大学教授莱斯特·M.萨拉蒙认为，社会性规制中实现规制目标的规制工具主要有制定规则、设立标准、处罚和奖励、执行制度四类，[11]这四类规制工具基本上形成了规制的四个步骤。爱尔兰都柏林大学规制和治理研究专家科林·斯科特教授则将规制权力表现形式分为制定规则和标准、监督合规情况、对违法主体实施法律制裁三类。[12]在规制工具的发展变迁过程和不同的学者观点中，规制标准作为规制目标实现工具，在规制中一直占有一席之地。在众多规制工具中，标准起到了承上启下的作用，以适中的规制力度为其他规制环节的完成和规制目标的实现提供了重要支撑。

作为私人规制，网络平台治理由于缺乏程序和监督机制难以体现民主性，而规制标准的制定程序则可以有效地弥补私人规制民主性的缺陷。与传统规制领域相比，规制标准在平台类规制领域有着更大的潜力留待发挥。在网络平台规制中引入一般性的兜底标准，既为平台治理对象提出了最低限度的遵守准则，也为平台提供了选择规制方式的基准，有利于节省行政管理资源，避免私人权利的过度限制，进而促进网络平台类治理对象的行业化发展和“新治理”理论网络化治理体系的形成。

2017年11月4日修订通过《中华人民共和国标准化法》（以下简称《标准化法》）的立法目的是“为了加强标准化工作，提升产品和服务质量，促进科学技术进步，保障人身健康和生命财产安全，维护国家安全、生态环境安全，提高经济社会发展水平”，规定了企业可以与其他企业联合制定企业标准。在线外卖平台作为平台型企业可以自主制定或者联合其他同类型平台制定平台标准，其规制目标应与《标准化法》的立法目的保持一致，即在线外卖平台规制标准必须以《标准化法》的立法目的为实现目标。数字经济时代，面对网络平台上规制对象数量上的庞杂性和规制情形的瞬息万变，规制标准可以成为在线外卖平台私人主体治理用户行为的重要选择。将私人在提供社会服务方面的研究、私人标准设定与实施和执行方面的贡献结合起来，就会产生一幅治理的图像。[13]网络平台在治理中的作用不容忽视，规制标准的制定和实行将为公私合作治理提供重要工具。

三、我国在线外卖平台规制现状分析

目前，学界对于网约车平台、网络购物平台已经进行了一定的研究，而对于在线外卖平台的研究稍显不足，食品安全尤其关系到用户的身体健康和生命安全，对其规制标准的研究具有急迫性。我国在线外卖2018年收入约4712亿元，在线外卖收入占全国餐饮业收入的比重从2015年的1.4%提高到2018年的10.6%。[22]随着在线外卖平台业务的扩张，除了基本的餐饮配送业务，蔬菜、水果、零食和日用品等的配送业务也为大众所接受和喜爱，大量的线下交易开始转为线上配送交易，在线外卖平台已经脱离原始网络平台的虚拟性，真正走入现实世界。

（一）在线外卖平台规制标准的基本情况

目前，我国在线外卖平台基本形成了美团外卖、饿了么两足鼎立的局势，美团外卖和饿了么基本覆盖了全国主要县、市等地区。在线外卖平台市场份额方面，美团外卖市场份额远超饿了么等其他外卖平台之和以绝对优势占据市场主导地位。在线外卖平台软法规则制定方面，美团外卖对外公开的规则较为简单，平台制度中可以查询到的有《美团点评餐饮安全管理办法（暂行）》和《网络订餐第三方平台落实食品安全主体责任公开承诺书》，其中并未对规制标准进行详细的规定;饿了么制定了较为详细的平台规则，分为饿了么平台规则、餐饮中心规则和非餐中心规则三大类，餐饮中心规则中包括基础规则、商户准入规则、商品管理规则、店铺运营管理规则和配送规则。饿了么在线外卖平台已经对规制标准有了较为细致、清晰和规范的设定，对于平台发生的违规行为都可依法依规处理，但其他的在线外卖平台基本没有详细的平台规则，更遑论有对规制标准明确的规定。在平台技术方面，美团外卖研发了智能调度系统，其依托人工智能和物联网体系，利用语义理解、声纹识别、大数据、室内定位等多项核心技术，确保运力系统处于最优状态，同时为骑手赋能以促进送餐更高效、更安全。与饿了么关注平台规则制定相比，美团外卖更加关注技术水平的提升，通过运用前沿技术不断优化系统和商家、用户、骑手的体验感，赢得了市场占有率。平台为取得市场占有率需要为商家、骑手提供宽松的管理、较低的成本费用和较高的收入等优渥的条件，平台之间由此就会产生竞争。从短期来看，平台的流量和盈利来自于平台技术的先进程度和用户的体验感;但从长远来看，如果平台缺乏对商家、骑手的考核奖惩机制和评定标准，就无法保证所提供食品的安全、卫生，极易导致信用减损，进而影响流量和盈利。

（二）在线外卖平台规制标准的双重性

在线外卖平台同时具有标准制定者和标准使用者双重身份，作为标准制定者的平台应依据法律规定和标准制定程序制定平台自身的规制标准;作为标准使用者的平台应根据立法机关、行政机关、第三方标准制定机构以及平台本身制定的规制标准来规范平台用户行为。第三方标准制定机构和在线外卖平台标准等私人标准制定的正当性很大程度上有赖于实现相关目标时所具有的技术优势，私人标准制定主体因其制定标准的信息、技术优势能制定出更为科学、合理的规制标准，其标准制定的正当性更多是基于结果的正当性。尽管在线外卖平台作为规制标准制定者和规制标准使用者难免有“运动员充当裁判员”之嫌，但并非在线外卖平台或者标准使用者一旦参与制定规制标准都会弱化标准的正当性。相反，在线外卖平台作为标准制定的参与者制定标准恰好符合标准制定的民主性要求，在线外卖平台帮助反馈规制实践的需求，提出评论、修改意见以及提供技术支持，促进规制标准的科学化。标准制定体系的包容性为标准的民主治理提供了一种替代平台，[23]在线外卖平台作为标准制定的参与者和标准制定主体正是体现了标准制定主体的多元化和标准体系的包容性，进而促进标准的民主化路径。

基于大数据的用户精准分层和智能推荐是网络内容共享平台的制胜法宝，对于内容共享平台而言，算法不仅是一种技术，也涉及价值观和导向，在线外卖平台作为内容共享平台也不例外。若是平台的算法过度追求流量就会包庇商家售卖残次、不符合卫生标准的食品、过度压榨配送员，有损用户和配送员的人身、财产安全。因此，在算法规制为主导的在线外卖平台，必须制定清晰、准确的规制标准以帮助规制技术性的有序发展。

四、在线外卖平台规制标准制定

在线外卖平台的规制标准不单指在线外卖平台制定的规制标准，在线外卖平台规制标准的制定主体包括立法机关、行政机关、第三方标准制定机构、网络平台等主体，各个主体制定规制标准各有优劣。立法机关和行政机关通过颁布法律、法规、规章和规范性文件等制定规制标准符合民主程序、最具正当性，但制定周期过长，专业性和针对性不足;第三方标准制定机构具有技术、知识等优势在政府的授权下制定规制标准，其专业性、灵活性和可适用性较强，但对民主程序的维护不足，标准的正当性也因此受到影响;在线外卖平台与规制标准对象接触较为深入，最能把握标准所调整对象的变化，掌握制定的标准所依据最新资料、信息和相关领域的专业知识，但在线外卖平台制定的规制标准通过平台协议来约束用户，标准制定的民主程序和标准的执行力较为欠缺。

（一）在线外卖平台规制标准制定的正当性

规制的正当性有赖于经济价值和非经济价值的实现，过于关注其中某一类价值，可能导致其他价值被排除或边缘化。[24]就网络平台规制而言，经济价值体现为盈利性，非经济价值体现为公共利益等价值的维护，故网络平台规制的正当性以盈利性和公共利益等价值的实现为基础。规制的基础来源于对公共利益的维护受到福利主义和自治论者的质疑，美国哈佛大学法学院教授凯斯·R·桑斯坦认为，政府规制能够避免强制或混乱，并因此通过使人们更加容易做自己想做的事或得到自己想要的东西而促进自由，[25]由此论证了政府规制的正当性。英国学者迈克·费恩塔克则认为，公共利益可以作为对私人行为的干预合法化的手段，即公共利益可以将规制合法化。[26]可见，对于公共利益在论证规制正当性方面的重要作用，规制标准同样需要通过对公共利益的维护来实现正当性。标准制定是所有规制体系的核心要素，标准的正当性不仅体现于标准制定的过程，也受到标准最终质量的影响，信息最大化、信息处理能力和过程参与是最佳标准制定过程的特征。[27]网络平台规制标准的正当性体现于标准制定过程的正当性和标准最终结果对盈利和公共利益等价值的维护，即规制结果正当性的实现。网络平台均以获取流量和关注度为盈利，但不同类型的网络平台有各自独特的盈利点，各类平台所应实现的价值平衡也有所不同。在线外卖平台以收取管理费、广告费等为盈利，因此，需要在维护用户的人身、财产安全与商家、平台盈利之间作出平衡。虽然公共利益为必須考量的，但也必须重视个人利益的保护。[28]在平台经济的大背景下，平台和用户都会成为受益者，平台利益和用户利益作为个人利益均需得到重视和保护，不可偏废其一。网络平台规制标准的正当性也体现在标准制定的过程中以及个人的人身、财产安全等非经济价值和主播、司机、商家、平台的盈利等经济价值之间的权衡。

（二）在线外卖平台规制标准制定的考量因素

过于模糊的标准会增加执法、守法的成本，执法机关和执法人员需要花费额外的人力、物力来揣度如何执行标准是合法或合规的;过于详尽的标准会抑制创造力和主动性，标准的使用者会失去创造力以致不会再主动采取高于最低标准要求的举措;过于宽松的标准影响规制效果的实现，标准的使用者会因过于自信放松对自身的要求，从而一再降低规制的效果和水平。一般化的标准赋予使用者较大的裁量空间以设计各种不同的措施，既能激发使用者更好地掌握规制的主动性，也可给予使用者明确的行为准则。规制标准应在准确性的基础上适度放松规制的“松紧带”，要求标准控制在一般性要求之上即可，不对标准作出过于严苛或过于宽松的限制，给予使用者足够的空间来发挥主观能动性。在线外卖平台的规制标准是在线外卖平台规制过程中运用到的标准，不仅包括食品安全标准，还包括规制对象（包括商家和配送员）标准、技术标准等。在线外卖平台作为网络平台的一类，制定规制标准时也应考量网络平台规制标准的普遍要求，在确保标准准确和一般规制程度的基础上，针对网络食品交易为主和规制过程中存在平台、商家、配送员、用户四方主体关系的特点来衡量在线外卖平台规制标准体系制定中应考虑的因素。

⒈法定义务。在线外卖平台作为盈利主体，一般只有在规制标准可以推动平台经济发展时才会制定规制标准体系。随着“新治理”理论的发展和非政府主体在公共事务管理中发挥日益重要的作用，第三方主体和私人主体在规制过程中开始主动制定标准，但第三方标准和私人标准必须以法定义务和国家标准为最低限度，不能低于法定义务和国家标准的规制标准。就在线外卖平台规制标准而言，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）规定了食品标准制定的基本要求，鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布食品安全国家标准。《餐饮服务食品安全操作规范》对餐饮服务提供者的餐饮服务经营活动进行了更为具体规范，《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》对在线外卖平台、平台商家、配送员的具体行为提出了要求，详细规定了相应的违规责任（三类主体准入阶段和经营阶段的义务详见下表）。

三类主体准入阶段和经营阶段的义务

[ 准入阶段的义务 经营阶段的义务 在线外卖平台 第五条：通信主管部门批准后30个工作日内，向所在地省级食品药品监督管理部门备案;设立从事网络餐饮服务分支机构的，应当在设立后30个工作日内，向所在地县级食品药品监督管理部门备案。 第七条至第十七条：建立并执行平台商家审查登记、食品安全违法行为制止及报告、严重违法行为平台服务停止等制度并在平台上公开;设置、配备专门的食品安全管理机构和管理人员;对平台商家的食品经营许可证进行审查，登记平台商家信息;与平台商家签订食品安全协议;在餐饮服务经营活动主页面公示平台商家的食品经营许可证;在网上公示平台商家的名称、地址、量化分级信息;提供无毒、清洁的食品容器、餐具和包装材料;加强对送餐人员的食品安全培训和管理;履行记录义务;对平台商家的经营行为进行抽查和监测;建立投诉举报处理制度。 平台商家 第四条：具有实体经营门店、依法取得食品经营许可证、不得超范围经营。 第八条至第十三条、第十八条至第二十条：签订食品安全协议;在餐饮服务经营活动主页面公示平台商家的食品经营许可证;在网上公示平台商家的名称、地址、量化分级信息;网上公示菜品名称和主要原料名称;对送餐人员的食品安全培训和管理;加工制作餐饮食品应当符合要求;使用无毒、清洁的食品容器、餐具和包装材料，并对餐饮食品进行包装，避免送餐人员直接接触食品，确保送餐过程中食品不受污染;采取能保证食品安全的保存、配送措施。 配送员 第十四条：保持个人卫生，使用安全、无害的配送容器，保持容器清洁，并定期进行清洗消毒;应当核对配送食品，保证配送过程食品不受污染。 ]

在法律、行政法规、规章和规范性文件对规制内容有明确要求时，规制标准必须在法定要求范围内规定相应内容，制定符合国家标准要求的标准，这是规制标准制定中首要考虑因素。在相关立法明确在线外卖平台、平台商家、配送员义务的基础上，规制标准必须要在义务性要求之上衡量合适的“松紧度”，对于在线外卖平台准入阶段和经营阶段对在线外卖平台、平台商家、配送员的相关行为进行规范。立法规定了相关义务的最低限度和义务对应的法律责任，规制标准所应做的不是重复义务的内容，而是将义务范围之内的行为进行归类评级，设定细化的等级和相应的惩戒措施。如《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第九条规定了平台和平台商家应在餐饮服务经营活动主页面公示平台商家的食品经营许可证，《饿了么商家违规行为管理办法》中对简介公告设置不当细化为宣传黄赌毒相关信息，出现违禁品信息，虚假宣传、夸大宣传，含有不文明、辱骂、诅咒信息，发布引流信息四种或与实际不符的情形，并对应每种情形设置具体处罚措施。

⒉经济利益。经济利益是标准制定过程中应考虑的重要因素。规制标准与经济利益之间的关系较为复杂，规制标准若没有经济利益为支撑就无法贯彻实施，但经济利益不是规制标准的唯一目标，规制标准还要为公共利益和用户个人利益等非经济价值的实现提供保障。目前，国内两大在线外卖平台中，饿了么制定了详细的规则并根据违规行为划分了处罚内容和信用等级，美团外卖公开的平台规则虽少但市场占有率较高。从表面上看，详细的规制标准似乎没有提升平台的竞争力，平台宽松的管理反而更容易吸引商家和配送员。然而，规制标准的效果不能以短期内流量和盈利多少来考评，平台商家和配送员为了盈利会选择性地逃避规制标准，规制标准越宽松的平台越受平台商家和配送员偏好的影响，入住的商家越多，配送员越多，平台能够提供服务的范围就越广，市场占有率也就越高，但是这无益于个人和公共利益的保护。平台管理的宽松，商家为了盈利就会顺势放松对产品的要求，配送员缺乏标准化的考核也很难保证配送物品的安全性与及时性。

在线外卖平台的经营具有隐蔽性，对其监管难度高于对实体餐饮店的监管。平台经济运营中，行政机关很难掌握平台商家的基本信息和经营情况，在线外卖平台可能会成为不具有经营资格的小作坊或商家减少经营成本或逃避监管的场所。规制标准的制定在短期看来无益于经济利益的实现，但是可以保障平台长期的健康、有序经营。规制标准的制定绝不是制度性的“无用功”，而是平台长远经济利益实现的“强心剂”。规制标准制定中必然要考虑经济利益，但经济利益不能成为制约规制标准制定的因素，应适当平衡经济利益与非经济利益的关系，准确把握规制的限度，从而制定科学、有效的规制标准。

⒊规制算法。规制算法是在线外卖平台规制标准的必备考量因素，规制标准若无法达成有效规制的结果必然会影响其正当性，而规制效果很大程度上依赖于规制算法的设定。目前，在线外卖平台的规制标准多为平台、行业协会和第三方等私人主体制定的标准，属于不具有法律约束力的软法标准。软法规制标准的实施效果受到规制技术的影响，标准制定的技术水平越高越能达到算法规制的要求，在规制过程中就能将算法设定为以平衡经济利益和非經济利益为导向。规制标准的制定者要不断提高技术水平，将规制标准转化为算法融入到平台算法规制的过程中，以实现规制效果的提升。在线外卖平台的规制中，规制标准切实运用到规制过程中主要依赖于平台的规制算法。美团外卖根据骑手实时位置、交通路况、商家出餐速度等信息进行订单匹配，高峰期每小时执行约29亿次路径规划算法。[29]美团外卖通过算法为配送员进行路径规划时必然会依据一定的标准，如配送员遇有天气、道路路面状况发生变化时，单位时间内可以保质、保量完成的最大配送额和最小配送额，这对于算法在为安排配送员自动接单意义重大。如果系统在单位时间内为配送员设定的工作量过大，就会导致配送员为完成送餐量而不顾食品完好度和对用户的服务态度，而这些因素必然会减损平台的信用，不利于平台的长期经营和发展，也不利于提高送餐效率和平台的经济效益。同样，算法在为用户推荐商家时也应依据一定的标准，将符合法规和平台规则要求的商家置于更优的推荐界面，屏蔽或隐藏不符合要求的商家。平台经济时代，规制标准必须考虑算法以从根源上解决规制有效性的问题，为软法标准的实施提供保障，从而反哺和推动新时代软法治理的发展。

（三）在线外卖平台规制标准制定的程序

公共标准的正当性有赖于民主的规则制定和决策程序，在线外卖平台的规制标准作为私人标准因标准制定程序的透明度欠缺难免存在正当性的问题。在线外卖平台的规制不同于行政机关的规制，容易受到市场竞争机制的约束，对平台规制标准的正当性要求应不同于对公共标准的要求，不能将公共标准制定的民主决策程序套用在平台规制标准的制定中，应适当把握对程序性因素的要求。

⒈在线外卖平台标准制定的参与主体。私人主体的规则制定程序类似于行政立法程序，但也存在较大差异。行政立法应广泛听取公众和利害关系人的意见，鉴于目前网络平台类私主体主要通过承担行政机关的部分职能进行规制，私人主体的软法规则制定不仅应听取公众意见，还应听取行政机关的意见。在线外卖平台标准制定的参与主体不同于公共标准制定的参与主体，在线外卖平台标准制定的参与主体应包括公众、利害关系人之外和行政机关等公权力主体。在线外卖平台的标准涉及平台活动参与各方的利益，规制标准应在各方的经济利益与非经济利益之间进行平衡，故平台、商家、配送员、用户和公众都应参与到在线外卖平台的标准制定程序中，保障在线外卖平台标准的透明度、参与性和公开性。

⒉在线外卖平台规制标准制定的程序环节。对于在线外卖平台的规制不能仅以私主体的自我规制来要求，而应考量其与公众日常生活的密切程度，在其规制标准的制定中引入公权力主体规则制定的程序性要求来保障在线外卖平台规制标准的合法性。平台规制标准的制定中除各方主体广泛参与制定标准外，还应引入专家论证和风险评估等程序性环节以制定科学、合理的标准。在线外卖平台的规制标准既涉及代码、算法等计算机编程领域的专业知识，也涉及规制、监管等行政管理学和行政法学等领域的专业知识，因此标准制定中必须引入专家论证环节，邀请相关领域的专家对规制标准所涉及的算法进行经济价值和非经济价值的衡量，并通过算法对相关主体的问责展开集中论证。规制标准不可避免地会产生一定的风险，标准制定过程中通过成本效益分析等对风险进行评估，预测规制标准可能带来的经济、社会和法律等方面的风险，以帮助标准制定者科学地制定规制标准，减少因标准的缺位而带来的可能发生的损失和对个人权益的侵犯。

五、在线外卖平台规制标准的可问责性

规制标准的执行力有赖于规制标准的可问责性，若规制标准缺乏可问责性，标准的规制对象执行和遵守标准的可能性就会降低。可问责性包括法律责任和非法律责任，行政立法尚且需要立法机关对行政立法的內容性控制或司法机关对行政立法的事后性控制来保护与行政立法内容有利害关系人的权益，[30]在线外卖平台制定的标准基于合同实施的方式使得立法机关和司法机关的监督十分有限，市场竞争机制对于单一类型的平台内部规制标准的问责影响也有限，可问责性对于网络平台类标准来说，主要依赖于合同约定的违反标准的条款和平台退出机制等让各类主体承担相应的责任。

（一）在线外卖平台规制标准的合同性与可问责性

在传统的私人规制标准中，一个特定交易的大部分具体规则是由当事人自己设定的，作为一种“自我规制”，这些标准被称为合同条款且一般是协商的结果。[31]在网络平台类私人规制标准中，各方主体在平台准入阶段就必须接受包括规制标准在内的合同条款，由于网络平台的流量较大，其标准一般是没有协商余地的，只能选择接受标准、签订合同进入平台或者不接受标准、拒绝签订合同进而无法进入平台。不同于线下私人规制标准的合同性，在线外卖平台规制标准具有一定的强制性。在线外卖平台准入合同的强制性进一步强调了平台规制标准制定中通过程序性环节来保障私人标准制定正当性的重要程度。

在线外卖平台规制标准的实施主要依靠平台与商家、配送员签订服务协议的约定以及在此基础上将规制标准以算法方式融入规制过程中。此种类型规制标准的实施具有合同性，基本上也是通过合同条款来为规制标准的可问责性提供基础性保障。在相关主体的责任尚未达到法定责任的程度时，可通过合同约定的惩处方式来追责;在相关主体的责任达到法定责任的限度时，由行政机关或法院依据相关立法来追责。在线外卖平台规制标准的合同性与可问责性密切相关，各主体在平台的行为无论是否达到法律责任的程度，都离不开合同约定的追责方式的处置。

（二）在线外卖平台规制标准的责任形式

规制主体和方式的多元化为问责方式提供了多种路径，在线外卖平台规制标准的问责方式不同于传统规制标准的以法律责任为主的问责方式。在线外卖平台准入合同的“强制性”约定条款、平台退出机制、市场竞争淘汰机制和法律责任共同形成了平台规制标准的可问责性，也构建了平台规制对象的动态问责体系。在线外卖平台问责体系因其规制标准的软法特点，形成了以非法律责任的问责方式为主，法律责任的问责方式为补充的问责体系。在这个问责体系中，在线外卖平台、商家、配送员三类主体既可能承担法律责任也可能受到其他机制的问责。法律责任是法律、法规等明确规定的相关主体应承担的责任。《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》第二十八条至第三十四条、第三十六条、第四十四条规定了在线外卖平台未履行相应义务时应由县级以上地方食品药品监督管理部门责令改正，给予警告，罚款或依法追究刑事责任;第二十七条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十九条、第四十条、第四十一条和第四十四条规定了在线外卖平台的商家应承担的法律责任，商家未履行相应义务的由县级以上地方食品药品监督管理部门责令改正，给予警告，罚款或依法追究刑事责任;第三十五条规定了对在线外卖平台配送员的法律责任，未履行相应义务的由县级以上地方食品药品监督管理部门对送餐人员所在单位按照《食品安全法》第一百三十二条的规定进行处罚。在线外卖平台、商家、配送员三类主体的法律责任根据违法情形的不同，包括行政责任和刑事责任两种。

在线外卖平台规制标准非法律责任的问责方式包括在线外卖平台准入合同的“强制性”约定条款处理机制、平台退出机制、市场竞争淘汰机制三种。在线外卖平台准入合同的“强制性”约定条款处理机制一般会规定商家、配送员在违反平台规则和法律规定的平台有权对其进行处置，如《饿了么/饿了么星选用户服务协议》第十一条第二款规定了饿了么/饿了么星选有权对用户的注册资料及交易行为进行查阅，发现注册资料和交易行为中存在违反国家法律法规或饿了么/饿了么星选平台规则时，平台有权根据相关规定进行处理。平台退出机制指商家和配送员在违反平台规则的要求时，平台有权将商家暂停或终止营业，停止为配送员派送业务，《饿了么商家违规行为管理办法》第六条根据商家信用分分数段设定的响应剥离权利的关店处罚规则。市场竞争淘汰机制是指平台商家或配送员无法达到市场平均生产率或质量等时被市场优胜略汰。在线外卖平台规制标准的非法律责任的问责方式中，平台退出机制有时也属于平台准入合同的“强制性”约定条款处理机制中的一种，在平台准入合同约定退出机制时，退出机制就不作为单独的问责形式;在平台准入合同没有约定退出机制时，退出机制就可成为单独的问责形式。

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（责任编辑：苗政军）

Research on Regulation Standards of Online Platform under the Theory of “New Governance”

——Take the Online Takeout Platform as an Example

Li Menglin

Abstract：Digital economy technology not only promotes the development process of platform economy， but also makes the regulation of public behavior in cyberspace more and more complex.Under the“new governance”theory，private subjects such as network platforms have become important subjects of public governance，and regulatory standards have become an important form of standardizing user behavior in platform soft law governance.As a new generation of network platform，online takeout platform is regulated by private regulators through algorithm，which has significant advantages compared with government regulation.The algorithm involves the setting of values and orientation.We must balance the conflict between economic value and non economic value through the formulation of regulation standards.The platform regulation standard is not legally binding.The effectiveness of regulation can be guaranteed through algorithmic regulation，and the procedural link of standard formulation can ensure the legitimacy of regulation.The“mandatory”agreed terms of platform access contract，platform exit mechanism， market competition elimination mechanism and legal responsibility mechanism are introduced to ensure the accountability of regulation.

Key words：“new governance”theory;platform governance;regulatory tools;soft law specification