破产程序中待履行合同已履行部分债权的性质认定

余舒婷

（广东财经大学，广东 广州 510000）

一、对已履行部分债权性质的不同观点

《企业破产法》第42 条第1 款规定，在法院受理破产申请后，管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务，属于共益债务。那么在部分履行但未履行完毕的合同中，对于未来履行该合同的债务应是像条文中规定般属于共益债务，但对于破产前已给付的部分而产生的债务，相对人拥有的债权属于一般债权或是共益债权，破产法并未给出明确答复。学术界也莫衷一是，有的认为应属于普通债权，有的认为恰恰相反，应归于共益债权优先受偿，以下总结了其主要的理由。

（一）普通债权说

从时间节点上看已履行部分债权，合同订立和履行都在进入破产程序前完成，有学者认为若依企业破产法第 42 条的文义，则相对人的已履行部分债权是受理之前成立的债权，不属于共益债务。依反面解释，对于破产前已经部分履行合同所产生的债权人的对待履行请求权只能作为普通债权。

但因给付分为可分与不可分的类型，管理人的选择权范围受到限制。在继续履行合同时，将已履行部分债权区别于归为共益债权的未履行债权定性为普通债权，仅限于可分的给付类型，对于不可分的合同，将已履行部分债权设定为普通债权则有破坏合同“合意”本质的危险。在继续履行这部分合同时，应当维持合同的不可分性，否则可能从根本上违背当事人合同的订立目的。

其次，从共益债务设立的目的来看，也不应当将已履行部分债权认定为共益债权。共益债务是为了全体债权人的利益，破产程序开始前债务人尚未支付给个别债权人款项显然是其个别利益，清偿个别利益不符合破产法整体清偿的原则。破产管理人代表的乃是无担保的普通债权人，其根本职责在于最大化破产财团的价值，同时也要最小化地向破产财团主张各类权利，比如拒绝无效债权。因此，其在处理待履行合同时便须以最小的代价实现其于合同中享有的权利。

然而有损其他普通债权人利益而不可将已履行部分债权设为共益债权的说法并不太妥当，管理人对这一待履行合同选择选择继续履行，就是因为继续履行有利于实现破产财产的增值。因此，继续履行合同并以共益债务优先支付这一合同的债务虽然使该合同债权人具有了优先地位,在清偿上出现对其他普通债权人的不公平,但这种“不公平 ”总体上使破产财产增值，进而使得其他债权人获益，所以可以合理推定其他债权人是愿意承受这种“不公平 ”待遇的。

（二）共益债权说

共益债券说体现于美国与日本的立法模式，这一主张是从破产程序顺利进行的角度进行考虑。破产本身意味着债务人丧失清偿能力，因此破产程序的功能之一在于如何分担损失。当公司进入破产，尚未履行完毕的合同亟待重新处分，若管理人出于维护企业经营的考虑而选择继续履行该合同，合同相对人将期望债务人清偿全部债务，或提供担保以保护债权未来能实现。破产债务人财产状况不佳，实践中一般难以提供相应的担保，债权人出于不安将不愿继续履行合同，这将使重整程序难以进行。考虑到这一点，有必要将已履行部分债务认定为共益债务，优先予以清偿，这将减少合同相对人的顾虑，保持合同能够继续履行。

其次，有观点认为应当确立破产法体系中待履行合同整体承担原则，整体承担原则直接决定基于待履行合同而产生的共益债务的范围。美国破产法通过立法和判例已经确立了整体承担原则，当待履行合同涉及到债务人企业和合同相对方的多项权利义务时，破产管理人对特定义务的承担应当视为对该合同涉及所有义务的承担，进而避免破产管理人对合同义务挑挑拣拣，保证破产程序的公平公正进行。

主张共益债权的另一理由在于，依据解除权效力的直接效果说，合同相对人因合同被解除而产生的返还请求权均应享有可优先受偿的权利。由于在破产程序中可通过破产法上的取回权取回已履行的所有物，而不当得利可以列入共益债务优先清偿。但直接效果说的弊端在于，合同相对人依取回权取回已履行的所有物，会直接导致破产财产的减少，并使得程序上更为复杂繁琐，加剧了履行成本。

二、问题的提出

破产中待履行合同因履行程度分为双方都尚未给付、合同相对人已经部分给付但债务人尚未给付、债务人已部分给付但合同相对人尚未履行以及双方都已给付的类型，对已履行部分债权的性质认定将讨论的范围限定在于第二类，即合同相对人已经部分给付但破产债务人尚未给付的类型。这一类型的待履行合同中，合同相对人对于未来继续履行而发生的债享有共益债权，但对于已履行部分的债权归向普通债权或是优先的共益债权的序列，存在讨论的空间。债权的定性关系到合同相对人债权受偿的程度，以及与普通债权人受偿程度息息相关的破产财产的增减，处理不当会加剧合同相对人和普通债权人的矛盾，导致破产程序难以进行。

如何对待履行合同中已履行债权进行制度设计，理论界给出了相反方面的两种方案，一是普通债权，一是共益债权。两种观点各有拥趸，且其论证均有理论依据，难于从理论上一锤定音。不仅我国立法无明确对已履行部分债权的性质，各个国家规定对此的立法也不一。美国、日本将其归为有优先地位的债权，德国是从一开始的合同一体、共益债权性质同一转为合同可分、已履行部分为普通债权。已履行债权的性质应是普通债权或是共益债权在世界范围内都尚未有定论。

关于破产程序中待履行合同已履行部分债权性质的认定，其争议和矛盾之处在于合同法和破产法所首要保护的法益不同，根本在于诚信履行给付义务的合同相对人能否得到清偿，得到多大程度清偿，与普通债权人能否得以清偿主要依赖的破产财产的支出与保护的矛盾。合同法首要保护的对象是诚信契约并履行的合同相对人，破产法首要保护的是整体债权人，使其债权能得到最大限度的清偿。债权人保护是破产法体系恒久不变的宗旨，债权人整体利益优先于个体债权人的利益原则贯穿于整个破产法律体系，对债权人保护的核心又在于对破产财产的保护。破产财产的增减直接决定着全体债权人可获得最终破产分配的多少，进而体现破产法对债权人保护的力度。如何在破产程序这个大前提下，平衡合同主体与破产主体的权益是已履行部分债权定性的关键。

三、债权性质定性的另一出路

对已履行部分债权定性提出的两种方案，僵硬地单一地将已履行部分债权归类为共益债权或是普通债权，都存在不妥之处。若确定为普通债权，难以涵盖继续履行情况下的不可分合同；确定为共益债权，将违反破产法整体清偿的核心原则，并导致破产财产的直接减少，危及普通债权人的清偿利益。非此即彼的争论太过偏激，特别是实践之中每一个待履行合同都有自己的特殊情况，这些情况包括但不限于合作关系、谈判地位、资源稀缺性、市场价格变化，法律规则无法穷尽这些特殊情况，自然也无法统一标准和规范。相比起法律直接判断所有情况的待履行合同已履行部分产生的债权都属于普通债权或都属于共益债权，更为贴切的是赋予管理人根据实际情况与合同相对方进行谈判的权利，作出商业判断，并与合同相对方就继续履行合同问题达成协议。

破产法给予了管理人依据破产债务人财产最大化的原则处理待履行合同是继续履行或解除合同的选择权，若在选择权的基础上再给予管理人自由裁量的权利，让管理人在个案中拥有决策权，借鉴商业判断规则的相关内容对已履行产生的债务进行安排，便可兼顾破产普通债权人和合同相对人。这样既坚守了破产法债务人财产最大化的宗旨，又尊重了合同法上当事人的意思自治，推进破产程序的进行。管理人作为最了解案件实际情况的角色来判断已履行债权的性质，能更好的在个案中平衡双方利益，而不是僵化地为了定性而定性。

但赋予管理人裁量权利的同时，为避免权利滥用也需要对其自由裁量权进行限制。考虑到管理人有可能为达到继续履行合同的效果，将已履行部分的欠款认定为共益债务，甚而将共益债务的范围扩及违约金、利息等。或是管理人也可能因为未能充分满足合同相对方诉求，导致合同相对方拒绝履行合同，进而使得债务人企业无法实现继续经营或者承受其它重大损失。如果不对管理人的自由裁量权进行限制，则可能出现与授予管理人自由裁量权的初衷相悖的决策。

对管理人裁量权的限制首先体现在管理人自由裁量时应以破产财产价值最大化为目的和原则，需要考虑有无替代供应商以及替代成本、债务人财产的收益、债务人支付的成本、对于普通债权人的影响等因素。其次是管理人的注意义务，管理人处理已履行部分债权中行为不当，如未尽到合理商业判断的，可能承担相应的责任。另外，对划分为共益债务的范围应有所限制，决策已履行部分债权作为共益债权需要向债权人委员会或法院报备、申请。如在继续经营的情况下，不属于债务企业正常经营范围内的合同，原则上已履行部分不得作为共益债务处理，但作为共益债务能够获得合同相对方继续履行并使得债务人财产受益的，管理人可以进行决策，但决策时应当向债权人委员会或法院报备。如对于已履行部分达到一定金额的或者达到一定比例，且债权人要求已履行部分债权作为共益债务处理的，如接受债权人的诉求将实质性地构成了重大财产处置事项，应当由债权人会议决议。

四、结语

管理人于待履行合同中享有选择权，根据破产债务人财产最大化原则决定合同解除或是继续履行。在这一基础上进一步赋予其借鉴商业判断规则来自由裁量已履行部分合同债权在不同案件情形下属于共益债权或普通债权的空间，比其非此即彼的普通债权说、共益债权说能更切实际地解决待履行合同中已履行部分合同债权定性的问题。出于防止裁量权滥用的考虑，还需要完善相关的配套制度如行使原则、管理人注意义务、共益债务的限制范围及报备申请。新模式下，管理人凭借更为了解破产程序详情的优势，既可以以实际情况处置债务使破产财产最大化，又可以协调合同相对人的诉求，保障合同和破产程序的顺利进行。管理人自由裁量模式为已履行部分合同债权定性问题提供了新的方案，期待早日解决这一悬而未定的问题，化解合同相对人与普通破产债权人、合同法与破产法的冲突。