帮助网络犯罪活动罪中明知的司法适用

肖 晗

（湖南通程律师事务所，湖南 长沙 410021）

一、帮助信息网络犯罪活动罪的理论争议

（一）正犯化理论

站在立法模式上分析，学界内普遍认为本罪把原本网络犯罪的帮助犯，通过立法的形式将其确定成独立犯罪，等同于利用新的罪名对在网络犯罪活动中起帮辅作用的从犯作为正犯处置。以上认识的最直接理由是法律已经对本罪做出确切命名，罪名的独立化就代表着其具有新的构成因素。支持该理论的很多学者指出，在网络快速发展的时代背景下，网络空间内的帮助行为是以一种广泛传播的形式进行的，网络犯罪的行为人在空间层面上和为该犯罪活动提供技术层面帮助的人存在较大距离，主观上也经常缺少共同谋划，故而该种帮助表现出较多的独立性，基于“正犯化”理论的立法模式对治理当下的网络犯罪行为提供很大助益［1-2］。

（二）量刑规则理论

张明楷教授在研究中以本罪设置的质疑点为着手点，提出了量刑规则理论，试图对该法条的实质性做出更深刻的诠释。张明楷摆脱设置新罪名就等同设定一个独立构成要素的理论认识，主观上认为该条法律并没有加设一个新的犯罪类别，创设的仅是一个量刑规则，故而本罪的帮助犯性质并没有改变，由于分则条文针对其规定了独立的法定刑，故而刑法总则关于帮助犯做出的处罚规定适用性为零。针对帮助犯的共犯从属性，量刑规则理论并没有全盘否定，基于共犯从属性与片面帮助犯理论的支撑下，认定帮助犯的刑事责任时允许单独进行。

二、明知的认定标准

通过本罪“明知”对象的概括性、主观性、间接性等特点，若依然针对明知的本质的解读上秉持和传统刑法条文、司法解释统一的原则，那么很可能滋生出罪名拓展适用的风险。

针对“明知”，司法将其解读成为“知道”或“应该知道”是2009年之后，司法对其做出的解释有所变化，强调综合多种证据紧张整体性判断推测或利用列举等方式对司法实务活动进行引导。解读侵犯商业秘密罪第219条第二款相关内容，不难发现其将“明知”和“应知”列为同一层级上的概念，这就意味着2008年前对“明知”做出的司法解释均和该立法理念背道而驰。

显而易见，把“明知”规定成“应当知道”具有浓烈的司法推定色彩，在主观上对行为人做出判断，除行为人自己的供认或同案犯做出的供述内容，通常仅是参照获得的客观证据做出推测及定论，以上做法可能违反了罪刑罚定原则。着眼本罪，帮助行为若独立成罪定罪，则将会拓展了犯罪圈。若本罪的司法表现出较高的适用性，从较大的范围解释“明知”，把刑事推定法整合至“明知”的认定中，则从本质上分析，进一步拓展了犯罪圈，很可能对犯罪嫌疑人、被告人合法权益构成一定损伤。此外，本罪行为主体主观“明知”包括的内容，其他人利用网络进行犯罪活动相关罪名未明确化。在该条文中没有对被帮助的罪名做出具体约束的情况下，若把“明知”理解成“应当知道”，那么本罪很可能演变成网络口罪袋。

三、明知的司法适用

（一）司法适用的困境

即便是上文论述中把本罪地理解为“知道”，但要求行为人在主观思想上有明确认知，但这不等于客观存在，可以将其看成是存在于行为人脑中的内在“物”，外人很难知晓、司法实务获得必要证据时困难重重，无法证实的案件事实被叫作取证困难。行为人主观上有意是构成刑法分则罪名的主要因素之一，在司法实务内证实明知要素在认定层面上存在较大困境。尽管可以通过行为人自己供认、同案犯供述等内容，在多数案件内有效应对以上问题，但若遭遇不能取得相关证据的情况，则很可能会陷入无法证明行为人是否真正明知的困境中。在司法实务推进阶段，将直观认识毫无保留、直观地告诉其他人的行为人占比非常小，即便是能直接告知，但行为人所阐述的内容是否真实可靠，要以有关事实证据做出判断。本罪行为人应在刑法层面上对“明知”对象做出价值判断，使证明难度系数进一步增加。本罪中行为人在技术层面上提供帮助，毋庸置疑，行为自身隶属于事实行为，无违法性或违法性处于很低的层面上，对刑法做出否定评价的动力不足。“明知”为主观犯罪有意的一种组成要素，是判定行为人主观故意犯罪的基础条件，也是较可靠的证明依据之一。分则罪名条文内重点强调了在罪名成立方面“明知”发挥的重要作用，此时就需要采用客观凭证去先证实行为上主观“明知”的存在性。原本“明知”是用于认定行为人主观有意的辅佐性证据，现却需先采用客观凭证证实其主观“明知”，证明难度增加是不可否认的事实。

（二）毫不动摇的坚守推论方法

站在推论法视角分析，推定的本质等同于转嫁责任，把由控方肩负的部分证明责任转移到辩方。若存有法定的已知事实，那么就能推定事实。

推论是和推定相似度很高的概念，针对“明知”要素，若行为人主观上否认，但存在间接证据能证实，则可能断定行为存在“明知”，以上便是推论的本质内涵。最高人民法院出台的关于网络犯罪案件适应法律的司法解释中就对这种推论的依据进行了列举式的明确。推论法应用时没有转移证明责任，也没有削弱证明要求，和证明充分性相吻合。现存的客观凭证是推论实施的基础，多采用逻辑推论和经验推理方法进行，确定并证实是否存在“明知”。在相关“明知”的司法解释内，推论方法由清晰的发展脉络，在既往很多犯罪活动的惩处文件中，均由采纳过推论方式的陈述内容，并强调整合多方面凭证做出整体性判断，此时我们可以肯定应坚守推论方法对本罪内行为人主观上是否“明知”做出判断。在缺乏行为人主观供认的情况下，合理采用推论方法，以现有的证据链条做支撑，去判断行为人主观上是否存在针对其他人采用信息网络开展犯罪活动的“明知”。针对不能获得行为人主观“明知”的情况，应秉持存疑对被告人有利的原则，不认为行为人主观上存在“明知”，最后可认定不构成本罪。

（三）逻辑演进的渠道

1.从严入罪

本罪把共同犯罪中帮助行为独立形成罪名定罪，建成本罪的最原始目的可以做出如下表述，为解除网络环境内不同行为主体间的意思联系不能判断并且犯罪行为间关联度偏低的问题。为弥补网络环境内共同犯罪理论实施时表现出的不足，严厉打击、惩罚犯罪行为，使网络活动规范化推进，故而本罪成立。在一些状况下，被帮助人和帮助者事前进行了意思联络，但由于被帮助人没有抵达构罪的相关要求，即便帮助人形成较严重的社会危害，那么也不能采用共同犯罪去定罪量刑［3］。由于本罪行为人和采用网络进行犯罪活动的其他人之间事前存在这意思联络，那么可以直接认为行为人主观存在“明知”，若把行为人的“明知”时间段约束在他人进行犯罪着手只既遂之间，分析到存在限缩的情况，实现对本罪的司法适用外延范畴的较有效控制。

2.从宽出罪

本罪行为人主观“明知”对象是他人的犯罪事实，若他人应用信息网络进行的活动并不适于犯罪行为的范畴，则无需继续判断认定本罪行为人是否存在主观“明知”的必要性。依照罪刑法定的基本准则。即便行为人知晓或误认为其他人采用网络信息犯罪，但其实他人的行为仅是行政违法行为或犯罪准备的前期阶段，也不可对本罪做出认定。当司法实务适用本罪时，应从理论层面上做出深度解读，减缩本罪对应的犯罪圈，在对刑法条文有透彻性解读的基础上，理应为行为人创设更宽阔的出罪渠道，这和宽严相济的刑事政策相吻合［4］。

四、结束语

刑法修正案九中新增设了帮助信息网络犯罪活动罪，其将隶属于共同犯罪内的帮助行为独立成罪并量刑，“明知”的解读是针对该犯罪类型的理解适用的基础。本文结合法律条文从字面上解释“明知”的意义。司法实务适用领域中，对入罪路径要做到严格把关，出罪路径从宽处理，以实现对网络犯罪活动的严厉打击，保障广大网民的合法权益，促进多种网络技术均衡发展进程。