建设工程黑白合同问题探究

赵玉明

（河北工程大学文法学院，河北 邯郸 056038）

一、黑白合同的概念及其认定

建设工程黑白合同，它是指当事人就同一建设工程签订的两份或者两份以上实质性内容不同的合同，白合同是指经过招标投标备案后的合同，黑合同则是实际履行的合同。［1］

黑白合同的标准的确定主要是以下两个方面：（一）认定黑白合同的前提是具有符合要求的招标形式。根据《招标投标法》第十条对招标方式的规定，招标包括公开招标和邀请招标两种形式。公开招标向不特定对象发出招标公告，择优率更高。邀请招标，以投标邀请书的形式向特定对象发出，在专业性较强等特殊项目上能发挥独特优势。由此可见，公开招标和邀请招标是符合形式要求的招标形式。只要建设工程项目不符合法律规定的招标形式要求，就不能适用招投标法第四十六条的规定，那么也就无法认定为黑白合同。（二）合同实质性内容不同是认定黑白合同的关键。《招标投标法》第四十六条对黑白合同的认定做出了规定，即背离备案合同实质性内容的协议认定为黑合同。招标投标法释义中对实质性内容不同的黑白合同的危害进行了阐述，招标人和中标人签订黑白合同违背了招标投标活动保护招投标当事人的合法权益，提高经济效益的初衷，整个招投标活动的意义不复存在。所以，认定黑白合同，重要的是如何界定合同的实质性内容。建设工程合同实质性内容的变更应涉及以下几方面：项目性质、工程价款、工程量、工程质量和工程期限，同时应考虑到该变化对工程质量的影响力以及以是否超过备案合同的1/5为依据。［2］

二、黑白合同产生的原因

建设工程领域招投标黑白合同出现的原因概述如下：

（一）建设工程合同当事人对不正当利益的追求

为了逃避税费等费用的缴纳，一些建设单位在签订实际履行的“黑合同”时，要求承包人以低于“黑合同”的价格再签订一份“白合同”进行备案，以减少应缴纳的税费等费用。

《建筑法》第二十四和第二十六条对建筑工程的承包以及承包单位的资质等做出了规定，第二十四条规定不得违法将建筑工程肢解分包。违法肢解分包会造成整个工程建设难以统筹协调，损害工程质量，无法及时确定责任人；第二十六条规定，只有持有合法的资质证书，并且业务范围符合资质等级许可的承包单位才可承揽工程。资质证书及其上载明的资质等级是对承包单位能从事建筑活动及其业务能力的证明，无资质或超资质等级承揽工程的现象造成房屋倒塌等严重影响建筑工程质量的问题，损害人民群众的生命安全。但在司法实践中，由于经济或信任的原因，建设单位已提前确定了没有资质或资质等级较低的施工单位进行施工。此外，建设单位确定好无施工资质的分包单位后，与总承包施工单位进行协商，将工程进行肢解分包，或将专业分包工程另行分包，可以规避繁琐的招投标手续，避免行政部门的监管。

（二）法定招标项目的范围太广

根据《招标投标法》及相关行政法规、部门规章的规定，具体来说，招标工程建设项目范围和规模标准包括关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目以及公用事业项目，使用国有资金及国家融资项目等。可以说建设工程项目基本都包含在内，除了纯民营投资的项目外，并且多数的民营投资类项目囊括在内。实践中，黑白合同在民营投资类项目中出现较多，同时也是纠纷频发地。

根据上述规定，不难看出的是相关法律法规对法定招标项目的范围设定太广，比如就民营投资类项目中的商品住宅项目来说，应采用招标方式。但实践中多数建设单位的做法是，预先确定承包商并且协商好相关合同条款，之后在形式上走招投标流程，最后签订一份用于备案的阳合同，另一份实际履行的阴合同。产生这一现象的根本原因是法定必须招标项目的范围和规模不适应社会经济发展的现状与民营资本的逐利性，保证资本安稳性的需求是相冲突的。

（三）行政监管的缺失

根据我国《招标投标法》以及《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》等规定，目前对我国招投标违法行为的行政监管主体的规定不够具体清晰，司法实践中，难以将项目性质对应到具体的行政管理部门。

除了监管主体的法律问题，在监管过程中，目前多数行政监管部门存在形式主义问题：在监管阶段上，监管工作注重事前监管，具体来说，只注重中标合同签订备案之前的阶段，对合同签订后当事人是否严格按照合同实施项目不再进行后续跟进；在监管内容上，监管工作更注重程序性问题，缺少对建设工程招投标整个活动实质性的审查，比如关注招标公告的发布，现场开标的文件是否密封等问题，但对招标代理机构是否泄露应当保密的资料，招标人透露潜在投标人的情况，投标人之间或投标人与招标人之间存在串通投标等实质性问题缺少审查。［3］

三、建设工程招投标黑白合同的危害

建设工程招投标黑白合同会带来严重的危害：首先，发包人、承包人之间签订黑白合同，这种失实、违反《招标投标法》的不正当竞争行为对其他竞争对手的合法权益造成了损害，还对浪费了社会资源、对维护建筑市场遵守诚实信用原则的秩序造成了破坏，不利于建筑市场公平竞争环境的形成。其次，更恶劣的是影响建筑工程的质量。比如，当前我国建筑市场中，发包方常常利用其有利地位，对承包方提出一些违法的要求以实现利益最大化，而承包方为了能承包到该工程项目，通常会接受其要求，签订黑合同。在项目实施的过程中，承包方会使用不符合质量要求的建筑材料以弥补低成本的亏损，最终影响建筑工程的质量。［4］

四、建设工程招投标黑白合同的规制

（一）招标项目需缩小范围

从我国目前的法律法规来看，对必须招标项目的范围设定太广，已不再适应社会经济发展趋势，根据笔者上文对民营投资项目的分析来看，当下我国需要从《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进行修改，缩减民营投资项目必须招标的范围，以适应招投标制度发展的趋势。

《招标投标法》中第一条规定了本法提高经济效益和项目质量的立法目的，即招投标制度不仅能节约建设资金，缩短工期，而且通过法定的招投标程序，能够选择质量有保障的投标人，从而有利于保证建设工程的质量；国务院颁布实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对工程建设项目按照关系社会公共利益、公众安全的公用事业、基础设施项目等进行分类，从招标投标法律规定来看，其目的是保障项目质量。然而本文认为，招标投标行为的直接目的只是提高经济效益，即在建设工程领域进行招投标活动，有利于提高投资效益以及经济效益。而保证工程质量的立法目的则是站不住脚的，项目质量应当由另外的监管体系进行监管和保障。因此，笔者认为，不应对民营投资项目要求强制招投标。

（二）行政监管制度有待完善

招投标法等相关法律法规对行政监管主体的规定，体现出我国目前监管部门与具体行政部门之间存在分离的问题，这导致在实践中缺乏统一的监管主体进行有效监管。在司法实践中，各地政府都设立了招标管理办公室或招标管理中心。笔者认为，要统一行政执法权，设立统一的行政监管部门，比如赋予各地方政府招标管理办公室或招标管理中心直接的行政处罚权，真正实现监管处罚的统一。

在设立统一的行政监管部门外，还应当建立与各部门的联动机制。建设工程招投标黑白合同当事人利益互通，所以违法行为较为隐蔽，通常只能通过第三方举报或内部纠纷引起的司法纠纷进行揭发。另外，在司法实务中，出现了违法行为暴露后却放任不管，没有及时依法查处的现象。因此，需要建立行政监管部门与各部门特别是司法部门之间的联动，各部门应第一时间对招投标违法行为向行政监管部门进行通报，以保障任何违法行为都能受到依法追究。［5］