对涉外工程保函索赔案例的探讨

文/马文文 编辑/韩英彤

新冠肺炎疫情的暴发，给我国企业涉外工程类合同的执行带来诸多困难，进而导致合同项下的保函面临索赔风险。受境外部分国家政治局势等因素的影响，我国企业处理涉外保函索赔时面临较大难度。本文拟通过对一则涉外保函索赔案例的探讨，为同业处理类似纠纷提供参考借鉴。

案例回顾

2019年，某企业中标A国安全城市采购及施工项目，为A国搭建视频监控系统。根据合同条款规定，银行为该企业以信函形式开出相应保函。

在保函到期日之前，银行收到受益人邮寄的保函索赔单据。银行向企业了解情况后得知，由于新冠肺炎疫情暴发叠加A国政权更替，企业未按合同约定按期完成项目，也未高度重视合同履约进度滞后造成的不利影响，没有积极与受益人沟通化解纠纷。

经审单，银行认为索赔单据存在诸多不符点。具体如下：由于涉外保函以英文出具，根据国际惯例规定，索赔单据也应以英文出具，而受益人以其他语言出具索赔单据，构成第一个不符点；根据保函条款规定，受益人银行需核实索赔单据的真实性，并将其提交至开立行，而受益人直接将单据提交至开立行，构成第二个不符点；保函约定担保币种为人民币，而受益人要求银行赔付美元，根据国际惯例规定，银行赔付币种应于保函文本中规定的一致，构成第三个不符点；索赔单据中援引的基础合同信息与保函文本中信息不一致，构成第四个不符点；索赔单据中的保函金额大小写不一致，构成第五个不符点；索赔单据中的受益人名称与保函文本中信息不一致，构成第六个不符点。

在收到索赔单据的5个工作日内，银行向受益人告知上述不符点，并拒绝在保函项下付款。然而，基于企业确实存在基础合同履行不到位的问题，银行提示其积极解决双方的商业纠纷，切实履行合同约定。

经企业与A国政府友好协商，鉴于工程项目确实遇到不可控因素，双方签署项目延期协议。最终，受益人撤销索赔，退回保函正本。

案例启示

随着新冠肺炎疫情反复叠加境外局势动荡，涉外工程面临的风险增加。除客观因素以外，企业在承接涉外项目时，缺乏对项目整体管控经验的主观因素也不容忽视。案例中，企业确实未按期完成工程项目，虽然银行可通过专业审单维护自身权益，但也应考虑到重大跨国商业纠纷可能造成的国际影响，故应该积极推动企业化解商业矛盾。

启示一：提供涉外业务增值服务，规避境外潜在风险

部分刚“走出去”企业的合同契约意识淡薄、涉外项目管理经验不足、风险防范意识缺乏，很容易给后续工程项目带来隐患，给保函索赔埋下伏笔。银行可结合自身风险管理经验，在业务交流与培训期间给予企业相关建议。

防范国别风险。对于涉外工程而言，工程所在国政局不稳定，以及当地政策差异都是重大的风险因素。对此，银行可建议企业选择社会、政治、经济相对稳定、经济持续增长、当地法律和政策支持外资企业、与中资企业有良好合作历史的国家。

加强事前调查。在承接涉外工程前，企业应全面、系统地评估境外业主的信用风险以及工程的经济可行性，深入做好项目成本、流程、税务、法律等前期各类调研，结合企业自身综合风险承受能力，制定合理的报价和工程进度表。

重视合同文本的制定。银行可提示企业避免在合同中出现特殊条款、例外条款等，并充分考虑各种特殊情况对企业造成的不利影响，通过细化不可抗力等条款，最大限度地规避潜在风险。

严格合同履约管理。提示企业要严格履行合同条款约定，针对项目进程的重要环节，将合同条款约定嵌入日常工作流程、标准和管理中，加强工程进度管理。

启示二：加强开立前的业务审查，防范保函业务履约风险

由于独立保函具有“见索即付”的特性，银行在收到有效的相符索赔后，必须立刻对外赔付，无需核实申请人在基础合同项下是否违约。在上述背景下，银行应加强保函开立前的业务审查，明确企业需具备执行基础合同的资质、经验、专业技术、管理能力及财务资源，确保基础合同约定的执行进度、时间节点等安排符合行业常规；确认保函开立是否有基础合同条款的支撑、保函金额合理性是否充足，等等。

本案例中，银行在保函开立前已经充分落实了企业的担保措施，因此，即使受益人提供相符交单，或双方最终未达成和解，银行也不存在垫款或者追偿风险。这说明，银行必须着重加强保函开立前的业务审查，才能做到防患于未然。

启示三：严格进行保函条款审查，以合理不符点拒付

实务中，保函文本格式大多由受益人提供，可能存在较多对申请人不利的条款；而申请人或因急于促成双方业务合作，或缺乏保函专业知识，往往疏于对保函条款的严格审核，就全盘接受受益人的保函文本。为防止申请人与银行应有的合法权益无法得到有效保障，银行在审查保函文本时应注意以下问题。

在保函文本中要求受益人银行验证索赔单据的真实性。开立行应设置要求受益人银行对受益人签名进行验证的条款。根据《见索即付保函统一规则》（URDG）第1条a款关于“除非见索即付保函或反担保函对本规则的内容进行了修改或排除，本规则对见索即付保函或反担保函的所有当事人均具约束力”的规定，同时依据URDG第2条对相符交单的定义（“保函项下的相符交单，指所提交单据及其内容首先与该保函条款和条件相符，其次与该保函条款和条件一致的本规则有关内容相符，最后在保函及本规则均无相关规定的情况下，与见索即付保函国际标准实务相符”），要求受益人银行对受益人单据进行验证，属于单据化要求，受益人在提交索赔时必须满足该条款要求。本案例中保函文本关于“FOR THE PURPOSE OF IDENTIFICATION YOUR WRITTEN STATEMENT MUST BE DULY SIGNED AND PRESENTED THROUGH YOUR LOCAL BANK AND YOUR SIGNATURE(S) ON THE DEMAND IN WRITING MUST BE VERIFIED AND AUTHENTICATED BY THE PRESENTING BANK WHICH MUST CONFIRM TO THIS EFFECT THROUGH AUTHENTICATED SWIFT MESSAGE TO US（为了验证书面索赔文件的真实性，文件必须权签后通过当地银行提交给我行，当地银行需核实文件上签字，并通过密押电文向我行确认文件的真实性）”的规定，就起到了有效控制索赔风险，约束受益人随意索赔的作用。

保证索赔条款单据化。实务中，受益人经常要求只提供简单的索赔单据，而开立行应尽量制定公平、完整、准确的索赔单据条款，或引入需要第三方认证的索赔单据，以减少受益人随意索赔情况的发生。在本案中，银行要求受益人提供4份索赔单据，在审单时发现，单据中的受益人名称、索赔金额、项目名称等重要要素均有明显错误。由此可以看出，受益人索赔保函带有随意性。这表明，如果在保函文本制定时未能对索赔条款加以单据化，就会将开立行和申请人置于不利地位，在面对保函索赔时更加被动。

适用国际惯例。保函文本应尽量适用国际惯例，国际惯例包括《见索即付保函统一规则》《国际备用证惯例》《跟单信用证统一惯例》等。银行利用国际惯例规则保护自身合法权益并减少相关的法律风险，是保函业务的现实需要。在本案中，银行根据保函适用的国际惯例，指出保函索赔单据违反了URDG第21条a款“担保人应按照保函中指明的货币对相符索赔进行付款”的规定和URDG758见索即付保函格式中“除非另有规定，申请人或受益人出具单据使用的语言应与保函的语言一致”的规定，构成不符点。如果没有上述审核单据的标准，也就没有了两个至关重要的不符点，银行将很难保障自身的权益。在保函实务中，受益人经常要求保函适用他国法律，从而会增加申请人和开立行的潜在风险。了解他国法律本来就给开立行带来较大难度，一旦发生保函纠纷，还可能将银行牵涉进跨国诉讼，增加申请人和开立行的诉讼成本和胜诉难度。因此，保函文本应尽量适用国际惯例和中国法律，避免适用他国法律。

关注项目的进展情况，加强贷后管理工作。保函开立意味着银行与受益人之间形成了一种担保合同关系，银行是否履约取决于申请人在基础项目中的履约能力。这就要求银行在保函整个生命周期进行全流程监管，密切跟踪申请人的经营状况及基础合同执行情况，尤其要关注合同变更、履约争议、进度结算异常等情况。如果出现超过预期的变化或对保函业务具有不利影响的突发事件时，应及时启动风险决策机制。