见索即付保函相关法律问题研究

魏　敏

当前，见索即付保函作为一种担保方式，在国内外得到了非常广泛的应用。因此，保函业务中涉及的相关法律问题，亦应引起保函法律关系各方当事人的充分注意。基于此种考虑，本文试从见索即付保函的定义、性质、分类以及接受见索即付保函时应注意的问题等几个角度进行初步探讨，以供实务界各方当事人尤其是保函受益人开展保函相关业务时参考。

一、见索即付保函的定义及其性质

见索即付保函是指由银行、保险公司或者其他机构或个人以书面形式出具的担保书、保证书或者其他付款承诺；依照见索即付保函，保函开立人在收到符合保函承诺条款的书面付款要求以及保函可能规定的其他单据时即予以付款。

见索即付保函属于保函的一种，从性质上来看，见索即付保函属于独立性保函。所谓独立性保函是指作为一项自足性契约而独立于基础合约的、保函开立人承担第一性支付或赔偿责任的保函。与从属性保函相比，独立性保函主要具有如下特点：第一，保函独立于基础交易合同，不因基础交易合同的无效而无效；第二，保函对受益人应提交的索赔证明文件只具有书面形式的要求，只要受益人提交的索赔文件表面上符合保函的要求，保函开立人就应承担绝对的付款责任；第三，保函开立人承担第一性的担保责任，而非从属性担保保证人承担的补充责任。

二、见索即付保函的分类

依照不同标准，见索即付保函可以做多种分类。按其在实践中的不同用途，我们将见索即付保函做如下划分：

(一)投标保函。

投标保函是指保函开立人应投标人的要求向招标人开出的，用以保证投标人在开标前不撤标、不单方修改投标条件、中标后及时签订合约、及时开出履约保函或其他保函以及忠实履行投标承诺义务的书面保证文件。

(二)履约保函。

履约保函是指保函开立人应申请人的要求向受益人开出的，保证申请人按照合同条款履行各项合同义务，否则即由保函开立人向受益人承担赔付责任的书面保证文件。

(三)预付款保函。

预付款保函是指保函开立人应申请人的要求向受益人开出的，保证在申请人不按合同规定履行义务，也未将受益人预付给申请人的任何金额以其他方式偿还时，由保函开立人向受益人赔付一定款项的书面保证文件。

(四)质量／维修保函。

质量，维修保函是指保函开立人应卖方，承包人的要求而开出的。用以保证卖方，承包人按照合同规定的质量标准交付货物或者按照合同约定承担设备或工程维修责任的书面保证文件。在质量，维修保函项下，如果卖方，承包人未能依照合同约定标准交付货物或者未能依约履行维修责任，则保函开立人应负责向受益人赔付一定的款项。

除上述四种常见的保函类型外，见索即付保函还有付款保函、借款保函、透支保函、租赁保函、留置金保函等类型。

三、见索即付保函项下各方当事人之间的法律关系

一般而言，见索即付保函涉及保函申请人、保函开立人和保函受益人三方当事人，相应地保函当事人间的法律关系也可以细分为如下三个方面：

(一)保函申请人与保函受益人的法律关系。

保函申请人与保函受益人的法律关系由基础交易合同予以规范，此种基础交易合同主要包括货物买卖合同、工程承包合同、工程招投标文件等。在见索即付保函项下，此种交易合同与保函相互独立，基础交易合同的无效并不导致保函无效。

(二)保函申请人与保函开立人的法律关系。

见索即付保函均由保函开立人应保函申请人的申请而开立，两者之间实际是一种委托合同关系，这种关系通常体现在保函开立前双方所签订的《开立保函协议书》等法律文件中。与基础交易合同类似，保函申请人和开立人之间的委托合同也与保函之间相互独立。

(三)保函开立人与保函受益人的法律关系。

保函开立人与保函受益人之间为独立保证法律关系，两者关系由开立人对外开立的保函予以规范。在见索即付保函中，如果受益人向保函开立人提出索赔要求并且该项索赔要求符合保函约定，则保函开立人必须按照保函约定承担保证担保责任，不能行使从属性保函中保函申请人享有的一切抗辩权，也不能享有从属性保函中保函开立人享有的任何抗辩权。

四、受益人接受见索即付保函时应注意的法律问题

接受一笔见索即付保函等于与保函开立人签订一份保证担保合同，要保证自己的合法权益，就必须对保函各项要素进行全面、细致的审查。下面就是接受见索即付保函时应重点关注的几个法律问题。

(一)保函开立人的主体资格。

当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，这在保函法律关系中也不例外。因此，接受见索即付保函时首先应审查保函开立人的主体资格，这要视保函开立人为国内担保人和国外担保人两种情形分别对待。

第一，保函开立人为国内法人、国内法人分支机构或其他组织的，保函受益人应重点审查保函开立人是否有资格对外提供担保，审查其担保行为是否符合保函开立人公司章程的规定，担保行为是否需要经过股东会或董事会批准(如果需要，是否已经履行了必要的批准手续)，保函签字人是否为有权签字人等等。

第二，如果保函开立人为外国法人、外国法人分支机构或其他组织的，则首先需要查明保函开立人属人法的相关规定，再根据其属人法的规定判定其是否具有提供对外担保的主体资格等问题。因为一般来说，外国担保人的民事权利能力和民事行为能力应受其属人法管辖。在这种情况下，我们通常需要聘请有资质的涉外律师对保函开立人主体资格的合法性等问题出具法律意见。

(二)保函基础交易合同及约因条款。

任何保函都必不可少地要对基础交易合同进行必要的引用，这是表明保函开立目的的需要。这些对基础交易合同进行引用的语句通常会出现在保函的第一段中。针对这段内容，保函受益人亦应进行认真审查，确保保函正确全面地引用了基础交易合同名称、基础交易合同各方当事人名称、合同签订日期以及合同编号等基本要素，以保证根据该条款能够将基础交易合同特定化。

(三)保函付款条件条款。

保函中关于付款条件的约定可以说是整个保函中的核心内容，因为尽管保函其他一切条件都具备、一切手续都合法健全，但如果保函付款条件不明确、不具体，或者保函规定了根本无法实现的付款条件，那保函受益人也无法获得任何赔偿。因此，接受见索即付保函时必须认真审查其付款条件的约定。

一般而言，在付款条件明确具体的前提下，付款条件越简单，对保函受益人越有利。例如，某《履约保函》的下述约定对受益人而言便是一个明确、具体而又简单的条款：“我方(开立人)承诺在收到贵方(受益人)声称卖方(申请人)违约的书面索赔通知之日起5个工作日内向贵方支付不超过本保函担保金额的款项”。然

而，实践中不少保函申请人和开立人出于保护自身利益的需要，往往需要受益人在提交书面索赔通知的同时还要提交其他一些书面证明文件，例如“第三方出具的违约证明书”、“XX机关出具的书面证明”等等。在这种情况下，保函受益人必须认真考虑自己是否有能力提交此种书面证明文件，如果不能提供，则坚决不可接受包括此种约定的保函。

(四)保函的独立性与从属性条款。

从本文上面内容可知，独立性保函和从属性保函属于性质截然不同的两种保证担保，保函受益人在两种保函项下享有的权利和义务也有很大差异。因此，在接受见索即付保函之前，对于保函是独立性保函还是从属性保函必须绝对清楚。

一般而言，判断保函是否为独立性保函，可以从两个方面着手：第一，从保函付款条件的约定来判断，如果保函付款条件约定保函开立人不对保函申请人是否违约进行实质审查，受益人仅需提交书面索赔通知和／或明确指明的书面证明文件即可从保函开立人处获得索赔款项，则此种保函通常为独立性保函；相反，如果保函付款条件意在表明受益人必须先行向保函申请人索赔，不能从保函申请人处获得赔偿时保函开立人才承担保证责任，则基本可以认定此种保函为从属性保函。第二，注意审查保函中是否有“独立地”、“无条件地”、“不可撤销地”或“第一性付款责任”等类似字眼，如果保函中明确约定有上述字眼且保函付款条件与独立性担保的基本特征并不违背，则基本可以认定该保函为独立性保函。

(五)保函担保金额条款。

保函开立人和申请人为保护自身利益，通常会明确约定一个最高索赔限额，不会开立担保金额敞口的保函。这种情况下，在接受一项保函之前，需认真考虑保函的担保金额是否足以覆盖基础交易合同约定的“应被担保金额”，如果不能，则保函受益人应要求保函申请人或保函开立人适当增加保函担保金额。

此外，实践中我们还经常会看到有的保函做如下约定：“本保函的担保金额将随我方向贵方支付的金额递减，同时我方一旦收到申请人提交的向贵方支付基础合同项下金额的付款凭证，我方亦将扣减相应的担保金额”。此种条款在实践中一般被人称为“担保金额递减条款”，这种条款通常出现在预付款保函或履约保函中。依这种约定，担保金额递减主要由于两个原因：第一。保函开立人已经支付了保函项下的部分款项导致保函担保金额递减，在这种情形下，一般不会出现较大争议；第二，由于保函申请人支付款项、供货、从事工程建设投入或者履行基础合同项下其他义务而导致保函担保金额递减。这种情形较为复杂，对当事人权利义务影响也比较大。因此，保函受益人必须认真审查保函金额递减的条件，即保函开立人在满足哪些条件的前提下才能减少保函担保金额，保函担保金额从什么时间开始减少等等。

(六)保函生效日期条款。

保函生效日期是保函开立人开始承担保证责任的时间，也是受益人债权受第三人保证保障的开始时间，因此受益人及时、准确掌握保函生效日期具有十分重要的意义。

(七)保函失效日期条款。

多数保函都会含有保函失效日期条款，有的明确约定“保函的失效日期为XX年XX月XX日”，也有的直接约定“保函在生效日后第xx天失效”，还有的约定以某项事由的发生日期作为保函的失效日期。

(八)保函的准据法和司法管辖条款。

此种条款多见于涉外保函中，国内保函中并不常见。对于涉外保函，保函受益人应尽量争取适用国际商会第458号出版物《见索即付保函统一规则(URDG 458)》，同时明确约定“《见索即付保函统一规则》没有规定的，适用受益人所在地法律，并由受益人所在地法院专属管辖”。但是。在保函申请人和开立人处于强势地位的交易中，保函受益人要做出上述约定并不容易，因为保函申请人和开立人从保护自身利益的角度出发，往往会要求保函适用保函开立人所在地法律，并由保函开立人所在地法院专属管辖。在这种情况下，如果保函受益人不能与保函申请人和开立人协商在保函中做出对自己有利的约定，则应聘请有资质的涉外律师根据保函准据法国家或地区法律对保函文本出具法律咨询审查意见。

注释：

①国际商会，见索即付保函统一规则(URDG 458)，中国民主法制出版社，2004年5月版，第4页

②周辉斌，银行保函与备用信用证法律实务，中信出版社，2003年6月版，第47

③周辉斌，银行保函与备用信用证法律实务，中信出版社，2003年6月版。45页