浅析独立保函的独立性

王璐

随着“一带一路”及企业“走出去”等国家战略的持续深入推进，近年来独立保函的纠纷案件逐年增多，各地法院对制定独立保函纠纷裁判规则的需求十分迫切。于是，最高人民法院于2016年11月18日颁布了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“解释”），并于2016年12月1日正式实施。其为我国独立保函纠纷的审判做出了明确指引，结束了独立保函制度在我国无法可依、难被认可的历史。

根据解释，独立保函有两项重要的性质，一为独立性，二为单据性，本文将对独立性作出简要分析。

一、独立性的定义

独立性是独立保函最重要的特征。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“解释”）第三条和第六条，“开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系”，开立人不能“以基础交易关系或独立保函申请关系对付款义务提出抗辩”，除非存在欺诈。国际商会2010年758号出版物《见索即付保函统一规则》（URDG758）第5条则明确了该规则下保函和反担保函的“独立性”：“保函就其性质而言，独立于基础关系和申请”；“反担保函就其性质而言，独立于其所相关的保函、基础关系、申请及其他任何反担保函”；担保人和反担保人“完全不受这些关系的影响或约束”，担保人和反担保人在保函或反担保函项下的付款义务，不受到这些关系“项下产生的请求或抗辩的影响”。

二、独立性的内涵

保函关系独立于基础交易关系与保函申请关系。独立性使得独立保函显著区别于传统从属性保证。从属性保证中保证人对债权人负有的保证义务是所担保的主债务的从债务，其内容为担保债务人履行主债务。保证人承担保证责任的法律前提是债务人不履行或不完全履行主债务。而“解释”第三条第三款明确独立保函不适用担保法关于一般保证或连带保证的规定。独立保函的目的虽然通常也是为了保障基础合同的履行，但开立人承担责任的法律前提是受益人请求付款并提交符合保函要求的单据，与基础合同债务人是否履行了债务无关，开立人没有权利和义务审查基础合同履行情况。独立保函机制扭转了传统的违约证明及诉讼风险分配方式，通过金融信用的介入，使债权人在基础交易违约争议期间能够先从开立人处获得付款，债权人和债务人后再解决违约争议，即常说的“先付款，后争议”机制。独立保函的独立性体现在多个方面，包括保函关系、保函义务的履行及抗辩、保函义务的内容等。

第一，从法律关系的效力与变化来看，独立保函法律关系是独立的，不受基础合同效力与变化的影响。而根据担保法第五条，保证合同是基础合同的从合同，如果没有约定，保证合同随基础合同无效而无效。

第二，从义务履行及抗辩来看，开立人与受益人之间的权利义务只取决于保函中规定的条款。“解释”第一条和第六条都明确指出在受益人提交符合独立保函要求的单据时，开立人即须承担付款义务。开立人只负责审查受益人提交的单据是否符合保函条款的规定从而决定是否付款。独立保函开立人不能以基础交易关系对付款义务提出抗辩，除非存在欺诈情形。开立人不享有一般保证和连带保证的保证人享有的主债务人抗辩权以及一般保证保证人的先诉抗辩权。申请人也不能以基础交易项下的抗辩阻止开立人向受益人付款。

第三，从保函义务的内容来看，独立保函开立人的义务是第一性的付款义务，不同于一般保证中基础关系债务人不能履行债务才承担的第二性的责任或连带保证中与债务人的连带责任。开立人也不履行基础关系的债务人未履行的义务，仅是金钱赔付。其责任范围为保函载明的特定金额或不超过载明的最高金额。

三、独立保函的认定

根据“解释”第三条，认定独立保函需要同时满足的条件为：1.保函载明见索即付，或载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG）等独立保函交易示范规则，或根据保函文本内容，开立人付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。即开立人有体现独立性的意思表示；2.保函载明据以付款的单据和最高付款金额。

（一）独立性意思表示

1.保函载明见索即付

独立性意味着独立保函法律关系独立于基础交易关系及保函申请法律关系，不受这些关系效力、变化、履行与抗辩、责任内容与范围的影响，仅根据保函关系自身来确定。独立保函的独立性决定了开立人的付款义务只取决于根据保函内容本身即能确定的条件，也就是符合保函要求的付款请求和相关单据，而不涉及对基础关系履行情况的审查。换言之，开立人仅履行在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时的付款义务，也就是所谓的“见索即付”。

2.保函载明适用独立保函交易示范规则

独立保函交易示范规则包括URDG458、URDG758，但是否包括《跟单信用证统一惯例》（UCP）、《国际备用证惯例》（ISP）？UCP、ISP并非保函交易示范规则，但不排除当事人选择适用它们作为所开立独立保函的规则，并且这些规则下开立人的承诺也具有独立于基础交易以及单据性付款条件的特点。如ISP前言所说：“像UCP和URDG一样，ISP适用于按其开立的任何独立承诺。”因此独立保函当事人可以约定适用ISP全部或部分条款。并且由于备用信用证标以STANDBY字样，不易与保函混淆。当然，这些问题在理论上可能存在争议，有管辖权的法院可能对此作出不同认定。

3.根据保函文本内容判断

“解释”第三条第一款第三项中设置的情形，在认定保函是否为独立保函的问题上留有更大主观判断的余地。根据上文中对独立性定义和内涵的分析，第三项的情形包括保函文本中有类似于如下的表述：保函关系、开立人付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系、与这些关系无关、不受这些关系的影响或约束、不受到这些关系项下产生的请求或抗辩的影响；并且开立人的义务仅是凭相符交单付款、仅是审查单据是否相符并付款，不审查基础合同履行情况。

（二）单据和最高付款金额

如果保函中只有独立性的意思表示，却没有载明受益人索款的单据依据和最高付款金额，那么不能认定其为独立保函，原因是，若保函中没有载明单据和最高付款金额，开立人无法仅凭保函内容确定自身付款义务，则开立人势必要考察基础关系的情况，那么开立人的付款义务就并不独立。

1.单据

“解释”第一条第二款规定“单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件”。保函中规定担保人付款的依据是单据，而不是某一事实。保函中如规定：“如委托人在基础交易中违约，我行将付以不超×××元的损失”，这不是见索即付，因为它仅说明一项事实，而未说明凭什么单据，并不能确定这是独立保函还是从属性保证。正确的规定应是“我行凭第一次提出的金额不超过保函所规定的最高金额的书面请求付款”。

2.最高付款金额

獨立保函如果不载明最高付款金额，则难以独立判断开立人的责任范围。“解释”、URDG458都要求保函中应规定最高付款金额。URDG458第16条和URDG758第12条都规定，担保人只按保函条款，以及规则的规定对受益人负责，承担不超过保函金额的责任。保函中如约定“担保行承担债务人基础交易项下的未付金额的付款义务”，不约定具体的付款金额，应认定该保函为从属性保证，因为开立人履行的是基础交易项下债务人的债务，无独立担保的意思表示。

注释：

参见北大法宝《见索即付统一规则》（1992）第二条注释6，法宝引证码CLI.T.6347