基于国际承包商视角针对保函业务的风险分析

祁辉 刘玉 周俊玉

摘要：随着URDG758《见索即付保函统一规则》在2010年7月1日的正式实施，标志着国际保函业务进入了一个更加清晰和规范的全新时代。它更加明确了对于业主权益的保护，使承包商处于不利和弱势的地位。保函被誉为国际工程项目的通行证，同样也被称作拦路虎。对于致力于成为国际一流承包商的中资企业而言，我们如何运用好这张通行证，为我们的国际工程保驾护航，更为关键的是如何有效控制保函业务的风险，在弱势地位的不利条件下，保证我们自身的权益不受侵害，是我们所面临的严峻考验。因此，本文以A承包商为例，针对保函业务积极探索与开拓一条有效的风险管理之路，使其更好地为我们的国际工程项目服务。

关键词：国际承包商;保函风险分析

保函（Letter of Guarantee）是指担保人应申请人的委托，在受益人于保函有效期内提出索款要求并提交符合保函规定的书面文件或单据时，向受益人无条件的支付约定的金额或约定金额以内的款项的承诺[1]。本文以保函业务的最核心环节即保函文本的审核为出发点，针对保函文本中每一项具体条款的风险点全面分析，并提出相应防范措施，然后结合A承包商实际保函业务进行案例分析。当前国际保函类型主要为见索即付保函，因此本文的研究对象均为见索即付保函，由URDG758统一规范。本文中所称的申请人即指承包商，所称的受益人即指业主。

1保函文本中的关键风险点分析及其防控措施

保函文本的审核为保函业务的最核心环节，所有的风险最终以书面形式汇聚到了保函文本中，一字千金，本部分重点分析了保函文本中存在的关键风险点，其中金额、有效期和可转让条款为三大核心风险点，同时提出了相应的防控措施。

1.1金额条款

金额条款是保函的三大核心风险点之一，也是保函风险最直接的体现，因此对保函金额的审核必须严格，主要关注以下几点：

（1）金额明确：保函金额必须十分明确，用一个确定的固定数值表示，严禁敞口，例如以一个基础合同价款的百分比作为表示方法。

（2）限制范围：必须在保函的金额前加上必要的限制性语句，如“我们在此担保支付你方不超过（固定数值）的款项”或“此保函的最大担保金额为（固定数值）”。

（3）币种一致：应确保保函中使用的货币与合同或标书中使用的货币一致，避免可能赔付时因货币不一致产生的汇率风险带来法律纠纷并造成相应的损失;同时避免出现“保函赔付货币将参照合同有关规定”之类的语句，该语句可能导致保函项下的赔付金额产生不确定性。

1.2有效期条款

有效期条款也是保函的三大核心风险点之一，它标志着保函的诞生和终结，明确了风险的存续期间，对其审核主要关注以下几点：

（1）生效日期：一般来说，保函自开立之日起生效;但必须注意的是，对于履约保函和预付款保函，这意味着保函一旦生效，即使申请人履行基础交易合同的期限还没到来，受益人也可以立即提出付款要求。为了避免这种风险，对于履约保函，可以在保函中规定，保函自开立之日起X天后生效或者保函自合同生效日生效;对于预付款保函，生效日期应定为全部预付款或首笔预付款到账的当天。

（2）失效日期：一般有两种表达方式，一是以明确的日历年月日即失效时间来规定，二是以某种事件的发生即失效事件来规定。但必须注意，认为合同一旦执行完毕（或被终止），保函即应自动失效，这是非常错误的，独立性是保函的灵魂，合同的存在与否并不影响保函的效力，纵使合同已执行完毕，但若保函尚未到期，其本身的效力依然客观存在。因此，应避免仅以事件规定保函的失效，如“随着合同执行完毕而失效”或“完工时失效”等语句，也可以在失效事件中加入失效时间进行限定，如以上述二者较早的时间为准，规避校期敞口的风险。

1.3可转让条款

同样作为保函三大核心风险点之一的可转让条款，如果在保函中没有明确约定，那么该保函默认为不可转让。申请人应尽最大努力避免保函出现可转让的情况，如果始终无法说服业主，必须仔细注意以下几点：

（1）隐含的可转让信息：注意保函正文开头所叙述的业主公司名称后，是否有括号标注如下语句“这一称谓包括其继承者和受让者”，此为隐含的可转让信息，即使文本再无可转让条款，也有潜在的风险。

（2）可转让的权利类型：保函权利的转让有两种类型，一是索赔权利的转让，二是收益的转让。收益的转让为可转让条款的底线，即声明由受益人保留提出索赔的权利，仅将保函项下可能发生的支付款项转让给某一受让人，该受让人由于未取得保函的索赔权，实际上并未取代受益人而不能成为新的受益人。保函的索赔权利一般不能转让，否则风险被放大。

（3）受让人的限制范围：受让人的范围不能不加限制，否则出现索赔的可能性大大增加，可在保函文本中限定，受让人只能为业主所在集团的内部公司。

1.4受益人条款

保函的受益人一定是合同的当事人（对承包商而言即业主），因为业主享有在承包商发生违约时而依据合同本身的规定向承包商要求支付或赔偿的权利，这种权利才是业主动用保函、提出索赔的根本依据，所以任何合同之外的第三者，尽管他们可能与业主有着某种债权债务关系或其他的密切联系，均不能作为收益人。

1.5擔保金额递减条款

在许多保函项下，申请人的保证责任往往不是一成不变的，而是应随着基础合同的正常进行逐步地发生递减，因此保函中应规定一些陈述付款义务将随着申请人合同义务的不断履行，根据某一事件的出现或根据某种单据的提交而相应减少的条款。比如，在预付款保函中规定“本保函金额将随着卖方逐批发运货物，按照发票中所显示的金额等比例自动减少”。

1.6索赔条款

保函的索赔分为有条件的索赔和无条件的索赔两类。见索即付保函为无条件索赔的代表，只要受益人提出符合保函规定的索赔要求，担保人必须无条件付款，无须考虑申请人的意见。但即使是见索即付保函，受益人也必须提供书面索赔和符合要求的单据来作为必要的书面文件，离开了这样的书面文件索赔也同样不会得到受理。因此为更好地维护自身权益，申请人可以在保函条款中，有意设置一些可用来限制受益人无理索赔而又无损于保函独立性的单据化条件，把合同中确定的只有其一旦发生时受益人才能索赔的事实条件，在保函中用文字转化成合理的单据化条件，尽可能争取对自身有利的条款。

2案例分析

本部分以A承包商在印度承揽的某一天然气管道项目的保函业务为例，对该保函业务中存在的关键风险点进行分析，并提出了相应的解决措施。首先对该项目的背景进行简要介绍：

A承包商中标印度某一天然气管道项目，包括线路工程、河流HDD穿越工程和压气站土建工程等，共签署五份合同，需办理十份保函，其中五份为履约保函，五份为预付款保函。通过严格审核招标文件及合同中保函相关的条款，发现了如下的问题及风险点：

（1）在保函办理准备期，为提高效率及时保证项目的顺利开展，由于该项目为一揽子工程，设想为其开立一份总体履约保函和一份总体预付款保函，以囊括该一揽子工程项下的五份履约保函和五份预付款保函。

（2）在履约保函和预付款保函文本中，均出现了可转让条款，可按业主的要求在保函开立行自由办理转让，此种无任何限制的可转让条款被视为“自杀性”条款。

（3）在预付款保函文本中，无担保金额递减条款，这使保证责任被不合理地放大。

（4）业主在預付款保函文本中规定，预付款保函自开立之日起生效，这意味着在尚未收到预付款前，业主已经享有了就该保函项下的担保金额全额索赔的权利，尽管业主为全球知名的石油公司，但若预付款保函生效日期和预付款收取日期的时间差过长，对A承包商仍存在一定的风险。

经研究，A承包商的风险防控措施如下：

（1）经多次分析和研究，开立总体履约保函和总体预付款保函存在如下风险：一是总体保函金额过大，如果一个子工程出现问题，业主可能就总体保函项下的担保金额进行全额索赔，放大了风险;二是如果开立总体保函，有效期需以五个子工程中所需办理保函的有效期最长者为准，这同样增加了风险。

因此，A承包商最终决定，按五份合同分别开立保函，否定了最初的设想。不久后，业主临时撤消了其中的一项子工程，对于保函业务，A承包商立即停止了相关子工程的保函办理工作，规避此项风险的同时，对其他子工程保函业务的办理没有造成任何影响。

（2）A承包商先与业主进行了沟通，在保函文本中可否删去该可转让条款，业主未予同意。在此情况下，向业主申请在可转让条款后加入限定条件，即转让必须先征得开立行的同意，并且只能转让给业主集团内的下属公司。同时，又在反担保函中规定，开立行在允许受益人转让保函前，必须征得中国境内反担保行的同意。业主最终同意该申请，此时主动权回到了A承包商自己的手中，大大降低了受益人转让保函带来的风险。

（3）经与业主协商征得了业主的同意，在预付款保函文本中加入了担保金额递减条款。

（4）首先就此问题多次与业主沟通，申请将预付款保函生效日期改为A承包商收到首笔预付款时，但业主坚持不能在未收到有效的担保前就支付款项。在此情况下，A承包商努力与业主协商，确定首笔预付款的收取时间，将预付款保函生效日期和预付款收取日期的时间差缩短到最小，最大程度减轻风险。

3结束语

千里之堤，溃于蚁穴，尤其适合保函工作，即使是一丝潜在的风险都有可能给我们的国际工程项目带来致命的打击，造成无法承受的损失。此外，保函业务的相关工作较为繁复，牵涉面广，并且特殊情况频繁发生，这就不仅要求我们必须具有一丝不苟、严密谨慎的工作态度，还要求我们具备灵活应变解决问题的能力，从而充分发挥保函的通行证功能，更好地为我们的国际工程项目服务！

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作者简介：祁辉，（1988.7-），河北省任丘市，男，汉族，东北财经大学硕士研究生毕业，注册会计师，主要研究方向为国际项目财务管理，任财务管理部部长。