论我国民事审判中技术陪审员及相关制度的构建

杜 闻

一、问题的提出

改革开放以来，我国司法鉴定有了长足发展。例如，截至2017年底，全国经司法行政机关登记管理的鉴定机构发展到4 338家，全年共完成各类鉴定业务2 273 453件。公、检、法部门委托的业务占总业务量的63.59%。在法院审理的三大诉讼案件中，民事诉讼中委托的最多，占40.10%。

尽管成绩斐然，但我国司法鉴定在实际操作中还存在一些亟待解决的问题。例如，在民事审判中入额法官普遍法学素养较高，但就涉案的科技知识而言，法官们却往往是“外行”，因此，部分法官对于鉴定人出庭持消极态度。“他们认为在没有鉴定人出庭作证的情况下靠宣读鉴定意见来定案显得更为简单；同时，鉴定人出庭后当事人还可能会对鉴定意见出现新的争议，鉴定意见会变得模糊起来。审判人员将可能不得不对鉴定结论进行取舍，但这对审判人员是一种挑战。没有鉴定人出庭、直接根据书面结论定案，对审判人员来讲是最便捷、最安全的。”又如，就几份相互冲突的鉴定意见而言，“虽然在法律上法庭不受鉴定意见的束缚，但是一些领域，尤其是自然科学，是如此的复杂和专业，法庭甚至不能完全地理解鉴定的理由，更不用说评价其可信度了。当几个鉴定人提供了矛盾的鉴定意见时，这一困难就更加突出。目前还未找到有效解决这一难题的办法。”在现行司法体制下，出于“省时省力，单位时间内多办结案件”的考虑，“法官常常以鉴定意见代替审判过程，用反复鉴定取代庭审质证；当事人提不出反证或不足以推翻的，就将鉴定意见直接作为认定事实、责任分配的依据；当鉴定意见与案内其他证据矛盾时，用鉴定意见否定其他证据的证明力”。由此可知，我国法官目前常用的处理方法是以鉴代审。以鉴代审的含义是：一是以鉴定意见代替审判过程，二是用反复鉴定取代庭审质证。就两种反复鉴定(当事人申请重新鉴定及法院依职权委托重新鉴定)而言，在提交书面鉴定意见后，如鉴定人出庭参加质证和辩论的，就不涉及以鉴代审的问题。如果在提交书面鉴定意见后，鉴定人拒绝出庭参加质证和辩论，而法院却以有关的鉴定意见为依据做裁判的，则为典型的以鉴代审。

因我国鉴定人既非合议庭组成人员，也非拥有司法裁判权的主体，故无论是以鉴定意见代替审判过程，还是用反复鉴定取代庭审质证都直接涉及同一问题——为摆脱“外行判断内行”的困境，法官非法将案件争议的司法裁判权转让给鉴定人。在我国，这种出让司法裁判权的行为是违法的，甚至是违宪的。我国《宪法》第128条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”该法第131条进一步规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”我国《法院组织法》第2条第1款、《民事诉讼法》第6条也就此做了类似规定。综合这些法条来看，其都支持以下命题，即在我国，没有任何法律授权法官可将其对法律及事实问题的裁判权转让给任何自然人、法人或非法人组织。

综上，法官以鉴代审是违法的。故应设法对此加以遏制。那么，就此而言，我国学界及实务界主要关注哪些问题？本文认为，相关主体的注意力主要集中在两件事上：其一，行政管理机关试图通过“国家级”司法鉴定机构的遴选来解决或减少重新鉴定及重复鉴定等问题，但该改革措施的效果似乎不尽理想。因有关学者已做系统论述，故不在此赘述。其二，通过查阅近年来这方面的研究资料可知，学界关注的焦点是“鉴定机构行政管理制度的改革和完善”。其试图通过司法鉴定监管制度的完善及实施，来确保鉴定意见具有科学上的中立性和可靠性。接着，将这种科学上的中立性和可靠性与法律上的中立性和可靠性画等号，从而便利法官在个案中利用鉴定意见。

从法律角度看，“司法鉴定规制体系通常包括三种方法：司法行政机关以登记和处罚为主要方法的行政管理登记规制、审判机关基于诉讼指挥权对鉴定活动进行的规制、当事人基于提起侵权侵害赔偿之诉对鉴定活动形成的诉权规制”。从其内容看，“鉴定机构行政管理制度的改革和完善”应属上列第一种方法。该方法为司法鉴定制度的“外围配套措施”。该“外围配套措施”具有宏观及全局性的特征。为帮助法官在个案裁判中能更好地利用鉴定意见，这种“外围性措施”的改革确有进行的必要。但须注意的是：其一，该改革牵涉面广，涉及众多利益的调整和重组，其在很大程度上是牵涉政治问题的司法制度改造事项，因此，具有改革周期长、时间成本投入大及见效慢的缺点。指望用这种全面性改革来解决眼下的法官以鉴代审问题，属于典型的“远水不解近渴”。其二，在功能方面，“司法行政机关以登记和处罚为主要方法的行政管理登记规则”方面的改革并不能完全替代在“审判机关基于诉讼指挥权对鉴定活动进行的规制”及“当事人基于提起侵权侵害赔偿之诉对鉴定活动形成的诉权规制”方面的改革和完善。本文认为，就司法鉴定的规范而言，这三种方法之间的关系是相互独立、彼此配合、共同服务于查明案件真相的司法目的的。其三，即便在完善的司法行政监管下，鉴定人作出的鉴定意见只具有科学上的中立性和可靠性。而科学上的中立性和可靠性并不自动等于法律上的中立性和可靠性。“鉴定人就有关事项所作出的判断并不能当然等于法官的判断。”“我们不能把‘必须加以证明的东西(这是每一个案件中的法律要求)与证明所要依赖的证据混为一谈。在法律工作者的心中，必须将这两者区别得十分清楚。’”只有当司法裁判人员依据法定程序，在案件当事人及相关主体的参与下，对涉及鉴定意见的问题作出审查后，鉴定意见科学上的中立性和可靠性才能转化为其在法律上的中立性和可靠性。

在司法鉴定规制体系的三种规制方法中，据有关实体法的规定，“当事人基于提起侵权侵害赔偿之诉对鉴定活动形成的诉权规制”已形成了较完善的权益救济机制。在本质上，其属于“后续性的司法救济制度”。在三种方法中，长期遭受冷遇的是第二种方法，即“审判机关基于诉讼指挥权对鉴定活动进行的规制”。由于第一种方法解决以鉴代审问题的功效有限，且存在默许的嫌疑，再加上第三种方法属于事后的“亡羊补牢”，客观上无法及时处理和解决此类问题，故下文的探讨将围绕该第二种方法展开，其他两种方法则略去不谈。

本质上，“审判机关基于诉讼指挥权对鉴定活动进行的规制”为涉及民事诉讼规则及证据规则的法律制度。其在司法鉴定的规制体系中处于“承上启下”的枢纽地位：无论是鉴定人的选择、送鉴材料范围和内容的确定、有关鉴定争议事项的解决、开庭审理中针对鉴定意见的质证，以及针对重新鉴定申请的审酌等，无一不涉及法官的判断及相应决定权的行使。因此，就民事司法鉴定改革而言，我们需将关注的焦点转移到建立以“诉讼规制”为中心的制度构建上来。目前，已有学者关注到这一问题。例如，学者陈如超在文章中指出，在民事审判中，就鉴定意见的审查和运用而言，在案件当事人、法官及鉴定人三者中，只有法官才处于枢纽地位。学者周敏和邵海也撰文指出，在民事审判中，司法鉴定本身不具有独立地位，而是从属于司法裁判的事实认定过程。

这种以“诉讼规制”为中心的制度构建并非对现有司法行政化的处理模式做技术性“修补”或局部改善，而是在较大程度上摈弃现有模式，从而将其重塑为一种由司法裁判人员主持，由相关的利害关系主体参加，以涉及司法鉴定的法律争点为审理对象的前置性听审程序。在该程序中，所有参与主体的行为将既受到有关程序法规范及证据法规范的有效拘束，也将收到其充分的保护。

二、中式技术陪审员制度及配套听审程序的构建

(一)利用现有法律，搭建中式技术陪审员制度

经上文分析，法官以鉴代审的“病因”已查明。本文接下来将“对症下药”，做前提性技术争点听审程序的学理建构。然而，在此之前，我们须解决一个难以回避的前提问题：作为“外行”的法官，何以有资格和能力来审查涉及“内行科技知识”的法律及事实争点？就此而言，“拥有‘专家型’法官固然是最为理想的，但这种理想又因社会分工或者培养的代价过高而不现实。”为此，我们能否转换思维方式，别死盯着法官们，看看其他具有司法裁判权的主体是否拥有处理此类争议的专业适格？

《人民陪审员法》颁布实施后，最高人民法院制定了配套的司法解释，即《关于适用〈人民陪审员法〉若干问题的解释》(法释〔2019〕5号)。其第3条第3款规定：“因案件类型需要具有相应专业知识的人民陪审员参加合议庭审判的，可以根据具体案情，在符合专业需求的人民陪审员名单中随机抽取确定。”本文认为，可以该条为据，结合我国相关规定，设计技术陪审员制度。在中国法语境下，所谓技术陪审员，是指接受法院的任命和指派，参加具体民事案件的合议庭，以其专业知识辅助其他合议庭成员正确裁判相关事实争点的特殊类型的人民陪审员。

以人民陪审员名义，将与鉴定人属于同行的专家吸收到合议庭中，会带来一些好处：其一，该设计具有合法性，现行法律及司法解释可作为该制度落实的依据；其二，该设计能解决以下难题，即当法官判断鉴定意见时其所面临的“外行判断内行”的指责。其三，由于技术陪审员与个案中的鉴定人是同行，且前者有司法裁判权，故该设计能彻底解决以鉴代审的问题。其四，有关专家参加合议庭，对辅助法官恰当解决诸如鉴定人人选、送检材料是否可靠，以及鉴定人是否需出庭等前提性技术争点大有裨益。其五，就作为人民陪审员的专家而言，其对辅助法官正确判断鉴定意见的证明力大小也有促进作用。其六，相关专家加入合议庭，对克服开庭中鉴定意见质证的“走过场”大有好处。其七，面对当事人提出的重新鉴定申请，作为合议庭成员的专家能够协助法官作出恰当的判断，防止该制度被滥用。其八，通过延请专家作为合议庭成员，避免了各级法院设置专门内部机构，长期配备一大批专家所可能带来的“人员知识老化”、“专业门类不全”、“人浮于事”、“效率低下”等问题。

在确定将技术陪审员引入合议庭后，接下来应为其设计相应的诉讼程序及证据制度。尽管此项工作主要涉及立法论，但在制度设计时也应尽量利用现行法律及司法解释。这样做，设计落实的可能性较高。此外，如需做比较法借鉴，应选取对解决我国问题有用的外国制度，并设法将其嵌入我国现有规范体系中，使其相互协调并发挥作用。这些都是下文具体制度设计时应遵守的基本原则。

就此而言，首先要解决的是技术陪审员人数、名单编辑及维护问题。根据《人民陪审员选任办法》，人民陪审员选任工作由司法行政机关会同基层人民法院、公安机关组织开展。原则上，技术陪审员名单也应交由基层法院按该办法来处理。

在技术陪审员名单的编辑和维护中，需注意以下问题：第一，尽管技术陪审员名单是各个基层法院的人民陪审员名单的组成部分，但前者具有专业性，因此，对其名单的处理要和一般人民陪审员名单的处理分开进行。第二，在对技术陪审员人选做资格审查时，审查主体除了司法行政机关、公安机关及基层人民法院外，也应邀请相关科技领域的同行代表参加审查，以确保被选中的技术陪审员有专业适格。当然，出于提高效率的考虑，也可替代性地安排同行代表进行匿名双向通讯评审。第三，《人民陪审员选任办法》第24条规定：“人民陪审员的任期为5年，一般不得连任。公民担任人民陪审员不得超过两次。”第25条规定：“公民不得同时在两个以上的基层法院担任人民陪审员。”本文认为，该两条不应适用于技术陪审员，其原因如下：有资格成为技术陪审员的主体不一定非是某一领域中的顶级权威，但其至少应是该领域中的骨干。因此，就这些人而言，其属于“稀缺人才”。出于更充分利用这部分人员的聪明才智，更好辅助法官查清涉案专业问题的考虑，不但应允许其有连任的机会，而且应有在两个或两个以上的基层法院担任技术陪审员的可能。当然，相关的规范性文件也应增加下列消极性要件：(1)仅具有相应的学理知识，但从未参与相关实验或实践活动的专业人员，不得被任命；(2)不从事研究、实验等本职工作，主要以做技术陪审员为业的人员，不得被任命。与此同时，《人民陪审员法》第6条及第7条规定的担任人民陪审员的消极要件，也应适用于技术陪审员。第四，除应得的法定补助外，技术陪审员不得从案件当事人处获得收益。其原因在于：(1)技术陪审员是合议庭成员，具有司法裁判权，故应符合司法中立性要求。(2)如规定技术陪审员可从案件当事人处获得收益，在案件当事人缺乏支付能力之时，即无法适用该制度。如这种情况并非个别，则有架空该制度的危险。(3)从当事人处获得报酬的设计与我国法律发生冲突。《人民陪审员法》第2条第2款规定：“公民有依法担任人民陪审员的权利和义务。”从该条内容看，担任人民陪审员并非一种可以放弃的单纯权利，而是具有中国国籍的自然人肩负的一种公法职责。我国各个领域的专家都是我国公民，除非其具有《人民陪审员法》第6条和第7条规定的情形之一，否则其无权拒绝在个案中担任人民陪审员。(4)我国《宪法》第33条第2款及第4款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”从这些规定来看，就技术陪审员及其他人民陪审员而言，人民法院应当平等对待。具体来说，也即按照《人民陪审员法》第30条，在技术陪审员参与具体案件审理时，与其他人民陪审员一样，其只能获得法定的补助，而不能要求本案当事人对其劳动给予报偿。

有义务而无违反义务时的罚则，会导致义务的虚化。由于《人民陪审员法》对无理拒绝担任陪审职责的人员并未规定制裁措施，因此，建议如法院觉得必要，则其应向有关的技术陪审员人选发传票，要求其履行陪审义务。如无故拒绝，则法院可施以罚款制裁。如候选人交纳罚款后还拒绝履行其陪审义务，法院可对其新的妨碍司法行为再次适用罚款，直到该候选人同意来法院履行其陪审职责时为止。如适用罚款措施后，该候选人仍然无故拒绝交纳该罚款，则法院可通过强制执行程序收缴罚款。必要时，法院可将拒绝交纳罚款且无理拒绝履行陪审义务的候选人列入失信被执行人名单。以上机制的实施能够有效地促使有关专家学者自觉履行其法定职责。

我国《民事诉讼法》第39条及《人民陪审员法》第19条规定，对于是否挑选技术陪审员进入合议庭，人民法院有决定权。但做此决定后，3天内应将此安排及技术陪审员人选书面告知双方当事人。告知后，因情况变化，必须变更的，应当在调整后的3日内再次告知双方当事人。在开庭前3日内决定变更的，原定的开庭日期应顺延。该设计的目的是使案件当事人及时获得有关信息，以便考虑是否对该技术陪审员提出回避申请。

(二)中式“鉴定意见可靠性判断事项”的范围界定

就鉴定人人选确定、确保送检材料的可靠性及已提交鉴定意见的鉴定人是否应出庭等争点而言，因其直接涉及诉讼当事人的重大程序及实体利益，故该操作应摈弃目前的司法行政化处理机制，将其改造为两造对立式的听审程序。其原因在于：“如果排斥其司法鉴定方面的参与权，会侵害当事人的诉权，致使其合法权利无法得到程序的切实保障，还极易造成当事人对鉴定意见的不信任，甚至引发冲突。裁量权的行使将极易给行使裁量权之不利后果的承受方以一种‘不公正感’和‘压迫感’。”

做此听审程序改造，可带来三个好处：第一，通过当事人对程序的参与，向其提供程序保障，从而最终形成其服判息讼的基础。第二，减轻甚至解决一些法院因采取电脑摇号或抽签确定案件鉴定人时，所可能导致的抹杀鉴定机构的优劣差异，甚至引发司法腐败的问题。第三，就此法律争点而言，其处理机制的改造也有利于下列问题的解决，即就那些虽在司法行政机关登记却不在法院自行编制名册上的鉴定人或鉴定机构而言，法院拒绝向其委托鉴定。

就该听审程序的设计而言，还需注意下列细节：

就鉴定人人选确定、确保送检材料的可靠性及已提交鉴定意见的鉴定人是否应出庭等事项而言，因其属于帮助法官查明案件实体真相的前提及辅助性事实，因此，其属于法律争点。在我国，这些法律争点归入证据能力的范畴。根据此类听审对象的这一特点，可将该程序命名为“前提性技术争点听审程序”。

在此，出于澄清其内容，从而澄清前提性技术争点听审程序“审查客体”范围的目的，建议借鉴英美两国对专家证言“外在合法性”做判断的标准。所谓“外在合法性”的判断包含以下十二个方面：(1)就涉案科技问题而言，该专家是否具有专业适格？(2)专家证言与涉案事实是否有关联性？(3)专家证言是否涉及案件的基本争点？如此陈述是否恰当？(4)就算专家证言对审案有帮助，但是否应以其会导致事实裁判者的认知混乱及浪费时间等原因而将其加以排除？(5)涉案的问题是常识，还是专业问题？(6)支撑专家结论的证据资料、数据、科技原理及实验方法等是否可靠？(7)专家证人是否以恰当的方式，将有关的科技原理适用于涉案事实上？(8)以有可采性的传闻资料为基础的专家证言是否具有证据可采性？(9)以可采性的传闻资料为基础的专家证言是否有证据可采性？(10)能否将作为专家证言基础的、无可采性的传闻资料披露给事实裁判者审酌？(11)是否可将作为专家证言基础的无可采性传闻资料识别为一种反传闻规则的例外？(12)本案是否需要指定法院专家等。

从英美两国诉讼学理看，可将专家证据“外在合法性”的判断对象分为三类：一是“专家证言可采性判断的主体问题”，也即涉案专家是否具备作证的资格，即其是否具有与涉案事实争点相关的科技知识。该类别仅包括上段中的第(1)项。二是“专家证言可采性判断的客体性问题”，也即涉案争点的处理是否涉及超出陪审团常识范围的科技。该类别包含上段中第(2)项到第(9)项问题。在这些“专家证言可采性判断的客体性问题”中，第(2)项、第(3)项及第(4)项争议不大。目前，争议较大的是第(5)到第(9)项问题。三是“专家证言可采性判断的配套制度”，其包括了第(10)项、第(11)项及第(12)项。此类问题既非“专家证言可采性判断的主观问题”，也非“专家证言可采性判断的客观问题”，而是一些起辅助作用的“外围问题”。需注意的是，这两者之和(即上段中的第(1)到第(9)项)，即为英美证据法上的所谓“专家证言的可靠性问题”。

由于我国民事诉讼法中并不存在着如英美两国那样的证据排除规则、反传闻规则、基本争点规则、法院任命的专家等规定，因此，我国可将“鉴定意见的可靠性判断问题”做简化处理，例如，我国的“可靠性判断事项”可考虑仅限于以下5个方面：(1)就涉案科技问题而言，鉴定人人选是否有专业适格？(2)鉴定意见与涉案事实是否有关联性？(3)涉案的问题是常识，还是专业问题？(4)支撑鉴定意见的证据资料、数据、科技原理及实验方法等是否可靠？(5)鉴定人是否以恰当的方式，将科技原理适用于涉案事实上？与此同时，上文提到的英美两国的第(3)项以及第(8)项到第(12)项事项，则不适用于我国。

(三)确定前提性技术争点听审程序的听审者

英美两国在其立法认为：在本质上，专家证言的可靠性判断应为法律争点。例如，美国《联邦证据规则》第104条(a)项即规定：“原则上，法院须判定任何诸如一位证人是否适格、一项证据特权是否存在，或者某一证据是否可采等前提性问题。在做此类判断时，法院不受除证据特权规则以外的其他证据规则的拘束。”

在我国，情况是类似的，即其属于由法官判定的法律争点。然而，正如前文指出，由于法官是科技的“外行”，因此要求其对此类法律争点做判定，确有勉为其难之处。况且如硬性规定法官须对此做判定，则在我国独特的司法体制下，基于其“消极应付”与“责任规避”的工具理性，法官往往倾向于将该判断权非法转让给鉴定人，从而导致以鉴代审的问题。为遏制此类现象，本文建议将相关领域专家以人民陪审员名义，引入合议庭中。从我国《民事诉讼法》第39条第3款、《人民陪审员法》第21条及第22条、《最高人民法院关于适用人民陪审员法若干问题的解释》第13条的规定来看，经合法任命的人民陪审员是有司法裁判权的。此外，从《人民陪审员选任办法》第27条规定的“人民陪审员宣誓誓词”内容来看，也能得出同一结论。

在此前提下，拟议中的前提性技术争点听审程序，应由技术陪审员主持。此处有一个技术问题需加处理，即《人民陪审员法》第22条规定：“人民陪审员参加7人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。”在该限制性规定下，技术陪审员有权成为相应法律争点听审程序的听审者和主持人吗？本文认为，技术陪审员是有此资格的，理由如下：其一，《人民陪审员法》第22条仅禁止作为合议庭成员的技术陪审员对法律争点进行表决，但并未禁止其听审有关的法律争点并对其发表意见。其二，在具体案件审理中，法律和事实争点往往纠缠一起。如果硬性禁止技术陪审员对所有的法律争点“做评论”，则有架空人民陪审员制度的危险。其三，从诉讼法理角度看，司法裁判权由听审权和裁断权组成。多数情况下，听审权和裁断权是不能分开行使的。申言之，调查证据应贯彻直接原则。然而，凡事都有例外。例如，《德国民事诉讼法》第355条第(1)款规定：“调查证据，由受诉法院进行。只在本法另有规定时，才能将调查证据委托给受诉法院的成员或委托给其他法院。”为此，该法第361条进一步规定：“(1)如由受诉法院的一名成员调查证据，审判长在宣示证据裁定时，应即指定受命法官并指定调查证据的期日。(2)如果没有指定期日，由受命法官确定；如该受命法官因故不能工作，审判长可另行指定其他成员。”又如，《日本民事诉讼法》第185条也规定：“(一)裁判所认为适当时，可于裁判所外进行证据调查。该种情形中，可以命令合议庭的构成人员……进行证据调查。”这些都表明，在例外下，案件的听审权和裁断权是可以由不同主体行使的。因此，作为合议庭成员，技术陪审员对这些专业争点虽不具有最终裁断权，但其对它们毫无疑问是拥有听审权的。当然，为强化技术陪审员的权力，可借鉴德国法的规定，由审判长以书面裁定的方式将前提性技术争点的听审指挥权赋予技术陪审员。此外，由于在挑选技术陪审员时案件当事人已有机会提出回避申请，故就此法院书面裁定而言，不宜为案件当事人安排进一步的救济途径。

在我国司法实践中，根据《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第2条第2款、第11条及第23条的规定，有法院采取由法院技术室组织当事人对鉴定意见进行庭前听证的改革措施。例如，在济南中院，“对涉及特别复杂专业的技术问题，邀请相关专家以‘陪审团’形式协助司法技术人员做好异议的处理工作。通过对鉴定意见实行庭前听证，当事人申请鉴定人出庭案件的数量大大减少，减轻了审判、执行人员由于鉴定人出庭带来的工作量，提高了审判、执行效率”。本文认为，不宜让技术室人员主持前提性技术争点听审，理由如下：(1)法院技术室人员不是法官，无司法裁判职责。他们既无权加入合议庭，也无权接受审判长的委托，单独从事此类证据调查；(2)在技术室人员中，有的属于法院司法行政人员。根据《人民陪审员法》第6条第(一)款，他们不可能成为适格的人民陪审员；有的是法院外聘的技术人员。由于他们与法院之间存在雇佣关系，因此，在该法律关系未终止前，他们没有机会成为人民陪审员。此时，如让技术室人员主持上述听审程序，势必导致法官非法转让司法裁判权的后果。实际上，就该《管理规定》在适用中所可能导致的负面影响，国内学者已撰文做了系统论述。

(四)前提性技术争点听审程序的细节构建

就前提性技术争点听审具体程序的设计而言，我国可借鉴英美两国的“预先审查”。其在美国又被称为

Daubert

听审或《联邦证据规则》第104(a)条听审，而在英国则被称为附带性诉讼。该程序的制度内容主要包括以下两方面：

首先，出于提高诉讼效率的考虑，可依据当事人提供的书面材料，先推定当事人提交的专家证据有可采性。美国学理将此替代性程序称为“捷径式替代方法”。例如，可要求专家证人提供誓证书或涉及其证词的笔录证言，阐述作为其结论基础的理由及适用方法即可。又如，法院也可要求双方当事人就有关的可采性问题达成诉讼契约。如案件当事人无法达成此契约，一审法官也可用诸如司法认知或立法确认来处理该法律争点。

其次，当出现下列后续情况之一时，可通过上文中提到的“预先审查”程序处理。这两种情况是：(1)一方对另一方提供的专家证据的可采性提出有根据的质疑时。例如，“在提供证言上，法官不愿看到证人跨越两条界限：一是专家提供的证言是否处于其得到承认的专业知识领域中。如一位专家试图超出其专业范围来提供意见，则法官会对该专家可作证事项范围做限定。第二个司法关注的对象是：当专家试图就本质上是证明力大小判断的问题作证时，法官会对陪审团的职责范围严加保护”William S. Bailey & Terence J. McAdam, , : & , North Carolina, Carolina Academic Press, 2014, p.140. 。提交此类质疑的方式是就前提性争点提出动议。在1993年后的美国，该动议被称为

Daubert

动议。其法律依据为《联邦证据规则》第104条(a)项、第702条到第705条，以及

Daubert

、

Joiner

和

Kumho

三项判例。(2)本案当事人都未对此提出质疑，但法官依据有关证据对此产生合理怀疑时。

基于英美两国的“对抗制”诉讼模式，上述第一种情况常见，而第二种情况则罕见。处理该法律争点的，可以是本案的一审法官，也可以依《联邦民事诉讼规则》第53条任命的司法辅助官。如案件不用陪审团，则该争点的解决由独任法官处理。

处理该法律争点的时机，一般是审前准备阶段。当然，如有必要，也可在案件庭审中一并处理。在庭审中，“当代理律师首次察觉到该情形时，其不但可以恰当地提出异议，而且也可申请法院准许，以便‘对相关专家证人适用预先审查程序’。在如此操作时，异议方律师可要求法官中断主询问，并可要求进行一次目的有限的反询问，以便确立其异议的基础。偶然情况下，提出异议的律师会申请，或者主审法官会倾向于在陪审团不在场之时举行该预先审查活动。然而，在多数情况下，陪审员们会在场旁听该预先审查。”Roger C. Park, David P. Leonard, Aviva A. Orenstein, Dale A. Nance, Steven H. Goldberg, ’ , 4 edition, Minnesota: West Academic Publishing, 2018, p.87. 此外，在庭审中，作为一种替代方案，提出该异议的律师也可申请法官临时召集“栏边会议”，在陪审团在场时解决该问题。

本文认为，尽管上述英美法的规定可作为我国前提性技术争点听审程序的设计“参考”，但由于我国没有如陪审团审理、誓证书、笔录证言、交叉询问等制度，故可考虑对我国的听审做简化处理，并防止其与现行法律规定发生“排异之时”。其具体设想如下：

出于提高诉讼效率的考虑，多数情况下可采取便捷的替代性审查方式。例如，技术陪审员可要求鉴定人人选提供附保证书的书面陈述及相关证据，以证明其不但具有作为鉴定人的适格，案件当事人向其提交的鉴定材料也具有科学上的可靠性。如案件双方对此无异议，则可由技术陪审员做书面审查。只要一方当事人对此有异议，或者涉案技术问题复杂，或技术陪审员对提交的材料产生合理怀疑，则应就相关的前提性技术问题安排口头听审。又如，技术陪审员也可要求双方当事人就前提性争点达成诉讼契约。此外，如当事人无法就此达成契约，在审判长的辅助下，技术陪审员也可利用司法认知来处理。

由于技术陪审员和鉴定人人选是同行，故此类听审原则上只举行一次。听审前5日，法院应将出庭通知书送达双方当事人，以便后者及时做好出庭准备。经法院传唤，双方当事人均无正当理由拒不到庭的，视为就授权技术陪审员做书面审查达成合意。经法院传唤，一方到庭，另一方无正当理由未到庭的，由技术陪审员参照缺席审理制度进行处理。

在听审时，法院配备一名书记员做笔录。以该笔录内容为据，在听审结束后5日内，技术陪审员向其他合议庭组成人员口头汇报其听审情况。然后，经合议庭秘密评议，形成相关的判定结论(全体一致结论或多数意见)。合议庭就此作出的结论应记入评议笔录。在合议庭撰写一审未生效判决时，全体一致结论或多数意见应被写入该法律文书的说理部分。如采取替代性书面审查，则在收齐鉴定人人选及双方当事人提交相关资料之日的次日起5日内，技术陪审员应完成书面审查意见的撰写并署名。随后，合议庭其他成员在接下来的5日内听取技术陪审员的陈述，并做秘密评议。技术陪审员撰写的该书面审查意见应归入案卷。不论是用替代性审查方式还是开庭听审方式来处理前提性技术争点，出于维护案件秘密评议制度的考虑，只应将有关的听审笔录内容及相关的判定结论开示给案件当事人，不宜将秘密评议中的少数异议意见开示。

在技术陪审员对其他合议庭成员做汇报后，如合议庭成员就相关技术问题争议大，无法达成一致或多数评议意见，则可考虑将其提交专业法官会议处理。如该方式还无法就此达成一致意见，也可考虑将该问题提交审判委员会。《最高人民法院关于健全完善人民法院审判委员会工作机制的意见》(法发〔2019〕20号)第18条第2款规定，在审委会讨论时，法院可提前邀请具备人民陪审员资格的同行专家参与讨论。该专家可提出专业意见并说明理由，但无表决权。根据该规范性文件第22条及第24条，审委会讨论案件或者事项的决定，合议庭、独任法官应当执行。此外，审判委员会讨论案件的决定及其理由应在裁判文书中公开，法律规定不公开的除外。这其中，也包含将上述同行专家的意见在裁判理由中加以公开。

由于技术陪审员已成为合议庭成员，故作为原则，在鉴定人已提交鉴定意见且法院已依法将其副本送达双方当事人时，鉴定人可不出庭。只在例外情况下(如双方当事人对鉴定意见存在争议，或案件复杂和存在疑难时)，才有必要传唤鉴定人出庭。关于鉴定人是否需出庭的争议，有两种处理方式：(1)合议庭可以指定技术陪审员按前提性技术争点听审程序做处理；(2)合议庭也可在实体审理中对此一并做判断。

如以前曾就前提性技术争点做过听审，或者利用上述替代性审查方式做过处理，则庭审程序中不再审理，除非当事人另行举证，足以推翻合议庭评议结论。在实体审理中，技术陪审员应服从审判长的指挥，始终将其关注的焦点放在以下问题上：(1)鉴定意见与涉案事实是否有关联性？(2)涉案的问题是常识，还是专业问题？(3)支撑鉴定意见的证据资料、数据、科技原理及实验方法等是否可靠？(4)鉴定人是否以恰当的方式将科技原理适用于涉案事实上？

审理一审民事案件的合议庭既可由法官加技术陪审员组成，也可由法官、技术陪审员及一般人民陪审员混合组成。除个别限制外，法官、技术陪审员及一般人民陪审员在审判中具有同样的权利义务。此外，根据个案需要，参加合议庭的技术陪审员可以是一人，也可以是二人以上。当参加合议庭的技术陪审员为两人以上时，审判长应指定其中一人主持前提性技术争点听审程序。

根据《民事诉讼法》的规定，一审审理程序有两种——普通程序及简易程序。上文只解决了普通程序中技术陪审员制度及前提性技术争点听审程序的学理构建问题。那么，如何解决该两种制度在简易程序中的适用？本文认为，就简单民事案件而言，一旦发现需要委托鉴定，则应将其视为非简单案件，从而套用现行法律的规定，将其从简易程序转为普通程序。原独任法官可参加新组建的合议庭。与此同时，应按上文所述方法将技术陪审员引入该合议庭。

当案件是二审案件或按二审程序审理的再审案件时，如何解决技术陪审员制度及前提性技术争点听审制度在这两种审判程序的适用？本文认为，可由最高人民法院做以下司法解释，即在按二审方式另行组成的合议庭中，可以吸收技术陪审员加入。换言之，为防止二审及按二审程序审理的再审中出现以鉴代审的问题，应将技术陪审员参与审理作为一种人民陪审员不参与二审合议庭的例外处理。

三、结 语

现代科技高速发展，民事审判中涉及科技及其他专门问题的案件数量也越来越多。这就为法院公正审理此类案件提出了巨大的挑战。司法系统应战的方式是“法院的科学化(the scientification of courts)”，即主动将某些现代科技因素引入法院，使其成为司法活动的一部分或至少使其成为辅助法官断案的得力手段。从长远看，只有这样做才能避免由于明显落后于时代所可能导致的司法危机。在我国，这种发展趋势也被称为“民事司法智能化及信息化”。在这一大背景下，法院系统有必要利用人民陪审员制度，会同有关部门，制作学科门类比较齐全、人员数量充足及分布较为合理的技术陪审员候选人名单，以备各法院在需要时加以利用。通过让技术陪审员参与合议庭工作，不但能使司法裁判组织获得审查鉴定意见的专业适格，也能较彻底地解决我国司法鉴定中的一个痼疾——法官以鉴代审的问题。