香港国安立法维护“一国两制”宪制秩序

田飞龙(北京航空航天大学法学院)

我国宪法规定了公民维护国家安全的普遍义务。2015年通过的新版《国家安全法》第11条第2款规定“维护国家主权、统一和领土完整是包括港澳同胞和台湾同胞在内的全中国人民的共同义务”。这里就出现了一个法律秩序上的规范空隙：从宪法与国家安全法角度而言，香港居民具有维护国家安全的同等义务，但从基本法第23条立法的具体进程来看，这一义务一直缺乏有效的法律支撑，没有同步转化为可实施、可制裁的法权模式。香港基本法第23条规定特区政府“自行立法”规制危害国家安全的七种犯罪行为。然而，香港回归23年来，香港本土极端势力不断以分离乃至港独方式从事颠覆宪制秩序的非法活动，外部干预势力如入无人之境地在香港进行持续性渗透和破坏。策划实施损害“一国两制”制度安全的一系列激进运动。

这些极端危害宪制秩序的行为在香港无法获得严密的法律规制和惩戒，国家安全法律漏洞不断扩大，终于在2019年的反修例运动中达到巅峰。2020年以来，这些内外颠覆势力更是积极勾结、策划并实施“完全自治”的政治夺权计划，严重挑战“一国两制”宪制秩序底线，进一步深度侵害香港平台上的国家主权、安全与发展利益，也对每一个和平守法之香港居民的自由权利和发展基础构成所谓“揽炒主义”的直接威胁。香港社会各界呼吁制定安全法的声音不断加大，塑造了在反修例黑暴运动下的被压抑的民意，中央有权有责回应这样的理性民意，承担起维护香港国家安全的根本保护性责任。

香港国安立法，由中央直接承担及具体化，正是在上述宪制秩序的结构性弥补意义上切入的。香港特区宪制秩序，是以“一国两制”为根本原理，以宪法和基本法为宪制基础，以基本法附件三及本地立法为完善机制，以人大释法、决定以及本地普通法判例为有效补充，在回归以来的23年里逐步丰富发展，对维护香港繁荣稳定、保障香港高度自治作出了重大贡献。但在香港国家安全立法上，香港本地自治机制无能为力。其一，2003年香港国安立法催生了50万人政治大游行，立法进程受挫，从此难以重启，成为“一国两制”的最棘手议题；其二，香港本土势力与外部干预势力对香港国安立法严防死守，不断以激进的社会运动压制特区管治权威，挑动香港与内地矛盾，破坏香港社会的国家安全立法共识进程，并反向塑造了一种本土分离的宪制威胁；其三，没有国安法的香港法治及“一国两制”始终处于香港内外颠覆势力的威胁之下，香港繁荣稳定及香港特区宪制秩序遭遇底线挑战。

香港国安法的立法处境与逻辑因此呈现出如下特点：第一，香港国安立法是宪法与基本法规定的宪制性义务，国家安全必须获得法律保护；第二，基本法规定了特区“自行立法”的特殊机制，但特区没有能力完成这一立法；第三，宪法以及中央管治权的最终守护人角色决定了中央是“一国两制”的基础立法者，必须承担起自上而下直接立法的兜底保护责任。中央直接立法，从实定法的宪制秩序角度而言，是有权、有责和有力的；从法哲学正当性来看，符合“necessity is law”的主权立法正当性原理，中央是“一国两制”框架下唯一的主权代表与主权权威所在，对香港特区的立法授权不能阻断主权者在“必然性”(necessity)处境下的宪制决断与行动。香港国安法的立法模式，典型体现了我国宪法的“政治宪法”(political constitution)特征，体现了政治决断机制在立法与宪制性义务实施过程中的前提性和基础性作用。不过，无论是在立法论还是在解释论上，立法者都高度重视契合“一国两制”的常识理解及基本法的既有制度，中央立法不是收回第23条既定授权，不取代香港本地继续完成国安立法的宪制性责任，并始终强调国家安全是中央事权，中央有权有责立法。

从立法的具体制度选择来看，立法者做到了积极符合“一国两制”原理及尊重香港的普通法机制。其一，从立法的程序和路径选择来看，采取了“两步走”(人大决定+具体立法)模式，以全国人大的授权决定作为立法正当性的渊源和起点，这就赋予了香港国安法在宪法与基本法所构成的特区宪制秩序中以独特而重要的制度地位，不仅可以避免香港本地司法复核的所谓合宪性困扰，还有助于对香港特区宪制秩序进行必要的丰富发展；其二，从国安执法机构与管辖权来看，中央在本属自身事权的范围内仍然主动礼让和作出新授权，设立了驻港国安公署与香港本地执法机构，授权香港本地对绝大部分国安案件行使完全的管辖权，中央驻港机构仅仅在法定的特殊情形下实施直接管辖；其三，从立法的罪名、罪状描述、刑罚及程序规范来看，香港国安法注重吸收香港既有的法治和人权标准，在必须作出变通规定时亦提供了相应的救济和平衡机制，确保国家安全与自由权利的制度性平衡；其四，香港国安法规定的特区国安委机制及特首的法定角色，包括担任国安委主席以及指定本地国安法官，是对基本法已有的行政主导体制的宪制性加强与巩固，有助于维护“一国两制”框架内的宪制平衡，调整和修复被立法会拉布、法院司法复核、公务员保守抵制以及社会运动激进施压所严重扭曲了的行政主导元素；其五，香港国安法授权香港本地机构就第43条警察调查权系列权限与程序订立执行细则，以补充和细化国安执法中最为关键的初始调查权力的细节，并信任特区对这一调查权与本地法律的衔接处理；其六，香港国安法明确规定了一系列在成文法与普通法上共通的刑事法治原则，诸如无罪推定、罪刑法定、正当辩护权、不追溯既往等，体现了“一国两制”在共同法治标准上的进步性与协调性。

香港国安法在高度尊重和吸纳香港既有法律原则和机制的同时，亦具有国家整体宪制秩序上的创意性和制度理性，是“一国两制”制度体系建设的重要一环，也是全面依法治国与国家治理现代化的有机组成部分。

首先，香港国安法明确了国家安全属于中央事权，这是中央直接立法的最关键的法理基础。香港本地法律界以及国际社会某些机构认为香港国安法破坏香港高度自治，滑向“一国一制”，这种认知显然是误解了“一国两制”宪制秩序的整体性与结构性。基本法第23条立法是对特区的授权，但更关键的法律性质是一种责任和义务，而法定义务的长期不履行或没有能力履行，必然构成问责理由和制度变通的条件。中央没有从第23条履行状况出发收回授权，而是保留授权，并以直接立法激励和示范特区如何跟进，这是主权者最大的政治善意与继续信任。基本法第23条也没有穷尽国家安全的所有内涵和范畴，只是其中一部分的罪名规制。再进一步，国家安全既然属于中央事权，也就不专属于自治范围，从而可以纳入基本法第18条关于“附件三法律”的法定口径之中：国防、外交或其他不属于自治范围的事项。

其次，香港国安法建立了第四个中央驻港机构，实现了中央管治权在执行权意义上的落地执法，从而为中央管治权与高度自治权有机结合探索出了可行路径。2014年治港白皮书提出了中央对港“全面管治权”，但很长时间内无法具体探讨和实现怎么样从制度上进行“全面管治”，涉港的某些人大释法、决定或政策配置，也主要是基于“监督权”范畴的制度尝试，在“执行权”范畴缺乏具体、明确的进展。香港国安法实现了“执行权”上的制度突破，以国家安全为典型事项和抓手，以中央直接立法为主场，以驻港国安公署的直接管辖权为落地机制，将第四个中央驻港机构建构为嵌入香港日常法治体系的中央管治权的制度代表。尽管这一制度代表的实际管辖权范围非常狭窄，但其所具有的宪制性地位是非常独特和重要的，既作为香港国安法直接授权的管辖机关，又作为香港本地机构的监督机关，融合了香港国安法上的执行权和监督权。更关键的是，有了国安公署的直接管辖权，无论其具体运用的比例如何，都对香港本土极端势力和外部干预势力构成极大的制度与心理威慑，从宏观上有效缓解和预防了香港国家安全范畴的对抗张力和冲突强度，也是对香港本地机构最好的执法支撑。

再次，香港国安法采取了典型规制与二元化管辖机制的创新制度模式，是“一国两制”制度建设的特色篇章。在“两步走”的立法路径中，全国人大的立法授权不是一次用尽，全国人大常委会此次只是选择了授权决定中列举的四种危害国家安全的典型犯罪加以规制，后续仍可依据既定授权因地制宜地进行法律修订及罪名扩展。典型罪名的经验来源包括：其一，内地刑法的“危害国家安全”专章；其二，香港基本法第23条罪名范畴以及本地刑事罪行条例的有关规定；其三，香港反修例运动中暴露出来的颠覆行为、恐怖行为和勾结行为等；其四，内地国家安全法上总体国家安全观的内涵与外延；其五，比较法上其他国家和地区同类立法中的罪名选择。在上述基础上，立法者最终确定了四种罪名：分裂国家罪、颠覆国家政权罪、恐怖活动罪、勾结外国或境外势力危害国家安全罪。这四种罪名之下又包含了具体的罪状描述，以及主犯、从犯、帮助犯、共同犯罪等不同犯罪形态，由此构成了典型、有密度及规制质量的国安刑法框架。在管辖机制上，实行香港本地管辖为主，中央驻港机构直接管辖为辅的方式，这是一种二元化的、切合“一国两制”宪制秩序及香港本地法治习惯的管辖制度安排，体现了立法者的制度谦抑和理性智慧。

总之，香港国安法已落地生效，成为“一国两制”制度体系建设的关键节点，也是中央管治权与高度自治权有机结合的先行尝试。这是一个新事物，香港社会与国际社会的熟悉、理解与认同需要一个渐进的过程。这部法律有效弥补了香港国安法律漏洞，精准规制香港本土极端势力和外部干预势力，打破了香港既有的非法利益网络和秩序，必然引起一定的扭曲和反弹，包括反对派的政治攻击、以身试法以及美国等西方势力的非法长臂制裁。所谓反弹与制裁恰恰证明这部法律正当必要，中央对立法实施的各种风险和压力也已胸有成竹，反制有道。香港国安法规制的是属于中央事权的国安事务，理直气壮，且立法本身具有科学性、民主性和制度技术优良的特征。我们只要在法律实施中严格遵循法治与人权标准，以规范执法和公正司法不断证明这部法律的理性与保护性功能，香港的“一国两制”宪制秩序就一定能够不断巩固，香港居民的自由权利也将得到增进，香港与国家之间的制度纽带和认同联系将前所未有地牢固强化，香港的国际地位与发展优势也将因为国家安全的有效保护和国家支持的更强有力展现而得到结构性支撑和再出发。