我国证据排除规则实施中隔离机制的构建

纵 博

自2010年两院三部颁布“两个证据规定”(《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》)，到2012年《刑事诉讼法》和司法解释的修改，我国的刑事证据制度中出现了大量的证据排除规则，主要包括两大类：第一类是非法证据排除规则，也即对采取刑讯等非法手段获得的言词证据和违反法定程序收集的实物证据进行排除的规则。非法证据排除规则最初由《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》创设，后由2012年《刑事诉讼法》第54条正式确立，司法解释又对其进行了细化。第二类是为保障证据客观真实性而设置的证据排除规则，与非法证据排除规则不同，这类规则之所以排除特定证据，并不是因为取证程序违法而损害公民基本权利、破坏法秩序，而是因为这种证据无法保障自身的真实性，所以便釜底抽薪否定其证据能力。这类规则主要由《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》创设，后由《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》(以下简称《解释》)吸纳，如《解释》第73条第1款、第76条、第81条等。

近几年，随着这些证据排除规则的实施，无论学术界还是实务界，对这些规则都进行了大规模的研究和探讨，并且焦点大多集中在非法证据排除规则方面，此方面的论著不计其数。对保障客观真实性的证据排除规则也有所研究，但专门研究这方面规则的论著数量并不多，多是在研究非法证据排除规则时顺带提及。对证据排除规则研究的重心基本上都集中于规则的解释、规则实施中的难题、对规则实施情况的实证调研等方面。

然而，在证据排除规则的实施方面，有一个非常重要的问题，关注者却并不多，那就是在证据排除规则的适用中，如何才能使裁判者的心证不受被排除的证据影响，保障证据真正被“排除”，以实现证据排除规则的实效？这就是本文的主旨——证据隔离机制，即能够将裁判者与被排除的证据隔离开，使裁判者不受被排除证据影响的机制。证据隔离机制是一种程序性机制，是使证据排除规则发挥实效的前提性措施。在英美的陪审团审判中，是以法官和陪审团分工的审判模式而实现这种隔离的；在大陆法系的历史中，很少存在证据排除规则，而是存在大量的证明力规则，但其曾经实行的纠问式诉讼模式中却存在一定的证据隔离机制，即将整个诉讼过程分为初审和裁判两个阶段，分别由侦查官和法官加以控制，以保障这些证明力规则的实施。因此，无论实行何种诉讼模式，只要具有一定的证据隔离机制，证据法尤其是证据排除规则就存在生长的土壤，隔离越彻底，证据排除规则发挥作用的空间就越大。反之，若缺乏证据隔离机制，证据排除规则就难以发挥实效，因为由同一个裁判者同时裁决证据能力和证明力问题，就无法避免被禁止但又有说服力的信息的污染：它总是要对裁判者的思想产生影响。实际上，即便在英美法系国家，在法官独自审判的案件中，证据排除规则也会被削弱，因为作为专业人士的法官与非专业的陪审员一样，对于具有说服力的不可采证据，也很难在已经获悉之后完全不予理睬。

我国实行的是职业法官主导的一元制审判组织形式，而且2012年《刑事诉讼法》恢复了案卷移送制度，再者因我国并未将证据能力概念定位于进入诉讼程序的准入资格，而是最终成为定案根据的资格，所以证据能力的判断与证明力的判断并不进行阶段区分，在这种制度背景下，即便进行了证据排除，是否能够真正切断法官心证与被排除证据之间的联系？又以何种机制或者说何种法律技术进行切断？

有部分学者在其论著中提出了这一问题，并且还有学者提出了一些解决这一难题的建议，如有学者认为，应当将庭前法官与庭审法官分离，由庭前法官负责适用证据排除规则，并应当在庭前会议将所有的证据能力问题解决；还有学者建议应当使法官具有高度的职业化，并且实行严格的判决说理制度，防止法官受被排除的证据影响。然而，如果仔细分析，这些建议要么以国外的做法为样板，在我国并没有多少可行性，要么本身能够发挥的作用就极其有限。因此，在我国现行刑事司法体制下，要防止法官心证受被排除证据的影响，就只能从司法技术方面出发，根据被排除证据在案件中的地位和作用，以排除证据后事实认定的规则对法官的自由心证进行规范和指引，或许才能部分解决这一难题。故笔者拟在对学者们的几种建议进行分析之后，根据被排除证据的各种情况，探讨防止法官心证受被排除证据影响的事实认定规则，以此构建证据隔离机制，为司法实践提供参考。

一、对几种防止法官受被排除证据影响建议的分析

(一)庭前法官与庭审法官分离

基于一元制审判组织模式下法官心证难免受到被排除的证据影响，有学者认为应当借鉴国外预审法官与庭审法官分离的做法，设置独立的预审法官，由预审法官解决包括证据排除在内的程序性问题，这样才能让庭审法官只接触到有证据能力的证据，保持心证的纯洁性。这个建议主要是借鉴英国的“答辩和指导的听审”(plea and directions hearing)程序，这一程序建立于1995年，主持这一程序的法官不得参与法庭审判，法官对证据可采性问题的裁定对整个法庭审判具有法律效力。美国的法官——陪审团二元制审判模式，其实也遵循同样的原理。这种做法固然能够保障事实裁判者只接触到合格的证据，彻底避免心证被污染，但基于如下理由，这种做法对于我国却未必适用。

1.证据能力的定位

我国的刑事证据制度中，对证据能力概念的定位并不是证据进入诉讼程序的准入资格，而是作为定案根据的资格，因此没有实行二元制法官模式的基础。我国的《刑事诉讼法》中并没有明确的证据能力的概念，自近年来从域外引入这一概念后，多数学者将证据能力概念与英美法系的可采性等同起来，如认为：“诉讼证据能力，也即诉讼证据资格，是指某种事实或材料可以作为诉讼证据加以提出、调查、收集和运用的资格……，因此，诉讼证据能力的概念，有时又被诉讼证据的可采性或诉讼证据的适格性所取代。”但实际上我国的立法及司法实践中并未采用英美的可采性理论，而是采纳了与大陆法系相似的做法，将证据能力等同于作为判决依据的资格，在我国即为定案根据的资格。从立法和司法解释的条文规定来看，也是大量使用“不得作为定案根据”的语句，而较少使用“不得作为证据使用”。换言之，我国的证据能力概念要解决的是证据最终能否作为定案根据的“出口”问题，而不是解决能否进入诉讼程序的“入口”问题。在这种前提下，控制证据准入“入口”的可采性概念及其所需的二元制法官模式，在我国就没有立足的空间。

2.证据能力与证明力难以清晰区分

基于对证据能力的如上定位，我国对证据能力的判断与证明力的审查并未截然分离，即便实行二元制法官模式，也难以发挥防止法官心证污染的实效。虽然在理论上证据能力应优先于证明力，在证据的审查判断中应先审查证据能力再审查证明力，然而根据我国的立法及司法解释规定，在证据能力的审查判断中，是不可能不考虑证明力问题的。在最高人民法院的《解释》中，对各类证据的审查判断条款将证明力与证据能力要素混合在一起，并未进行区分。在司法实践中，法官对证据能力的判断也不可能不考虑证明力问题，甚至证明力在决定证据是否具有证据能力的过程中占有主要作用。在这种情况下，由于证明力在证据审查判断中具有重要地位，即便庭前法官与庭审法官分离，庭前法官也无法彻底抛去证明力问题而独立裁决证据能力，因此最终也难以发挥防止法官心证受被排除证据污染的实效。

可见，学者所建议的二元制法官模式，在将证据能力定位于诉讼准入资格且将证据能力与证明力审查截然分离的英美法系，能够较好地阻断事实裁判者与被排除证据之间的联系，但在将证据能力定位于定案根据资格并且证据能力与证明力混沌不清的我国，实行二元制法官模式难以产生实效。

(二)在庭前会议解决证据排除问题

因2012年《刑事诉讼法》增设了庭前会议制度，国内有学者建议，应将庭前会议制度进行改造，尽量将证据能力问题在庭前会议解决，同时应设置“失权效”制度，当事人对《解释》第184条所规定的程序事项若在庭前会议未提出，在庭审阶段提出法官则不予受理，除非能够证明在庭审阶段才发现线索或材料。这种建议仍是借鉴英美的审前程序，如前述英国的“答辩和指导的听审”程序、美国的审前动议程序，但并未主张将庭前法官与庭审法官分离，而只是主张庭审法官应尽量将证据能力解决于庭前会议阶段，缩短被排除的证据在法官心目中的停留时间，从而达到“排除”证据的目的。然而，这一建议在当前的法律规范体系下，也不具有很大的可行性。

1.当事人不具有审前提出异议的可能性

若要将证据能力问题全部解决于庭前会议阶段，就必须要求当事人在审前就提出所有证据能力方面的异议，而这在我国目前的刑事诉讼模式下是几乎不可能的，即便在庭前程序发达的美国，也未要求当事人在庭前阶段提出所有排除证据的动议，在庭审阶段依然可以提出，只不过庭审阶段法官对证据可采性的裁决是在陪审团听力范围之外进行的。而在我国，受制于犯罪嫌疑人和被告人的法律水平、不完善的刑事辩护制度、高度封闭的侦查环境，当事人根本不可能在庭前会议之前掌握控方证据的情况，更不可能提出所有证据能力方面的异议，若真如学者所主张的采取“失权效”制度，则无异于变相剥夺当事人提出证据能力异议的权利。

2.庭前会议不能实现裁判者与被排除证据的隔离

更重要的是，将证据排除问题在庭前会议解决，也不能实现裁判者与被排除证据的真正隔离。由于庭前会议的主持者就是本案的审判法官，不仅要处理证据排除事宜，还要进行证据展示、争点整理等程序性事项，所以在对证据排除的申请进行审查、裁决的过程中，都会接触到被排除的证据，很容易形成对证据和事实的预断，无法保证证据排除的效果。即便在英美，在法官而非陪审团审判的案件中，由于审前动议也经常是由同一法官处理，因此许多人认为这种制度安排无法彻底隔离那些不可采的证据。

所以，将证据排除问题全部在庭前会议阶段解决的建议在当事人缺乏审前提出证据排除申请能力的前提下，不具有现实可行性，且其本身也不能实现裁判者与被排除证据的真正隔离。

(三)实行严格的证据说理制度

这种建议是借鉴大陆法系的做法，认为我国应像大陆法国家那样，实行严格的判决说理制度，要求法官在判决中完整展现根据证据形成心证的过程，这样就可以从心证的公开中防止法官将被排除的证据作为事实认定的基础。这也就意味着，法官不能在口头或书面的判决中提及被排除的证据，从而增加了法官“为判决论证的困难”。通过增加论证的困难，法官可以在不涉及被排除证据的情况下，通过其他证据编织一个完整的证据链，填补证据被排除后出现的空缺，达到“漂白”心证的效果。但实际上，判决说理只能发挥极其有限的作用。

1.事实认定过程难以完全说理

根据证据认定案件事实是一个复杂的过程，不仅要运用确定性较高的逻辑规则，也要运用各种盖然性大小不同的经验法则，甚至毫无确定性可言的直觉、意志、情感等因素，因此，正如达马斯卡所言，对于心证形成过程的准确性质，心理学家和认知科学家莫衷一是，而且在短期内达成一致的可能性也颇为渺茫。所以，要求法官在判决书的有限篇幅中完全展示其心证过程，是“不可能的任务”，不要说那些无法言说的直觉、意志、情感，即便可以言说的逻辑推理过程，以及逻辑推理中用作推理前提的经验法则，法官也不可能全部一一告白，否则每一份判决书的篇幅恐怕都会长到不可思议。再者，实际上对于各个证据的证明力如何评价，有时法官也没有绝对的把握，所以根本无法进行心证公开。

2．事实认定中的协商过程无从进行说理

由于大陆法系国家往往采取合议庭的审判组织形式，且无论是法官还是陪审员都既裁判事实也适用法律，所以对事实的认定经常是表决得出的多数意见，在此过程中无疑会有协商、说服、妥协，因此表现在判决书中的最终认定的事实可能并不是某一位法官的完整心证过程，而是合议庭成员共同表决的产物，在这种情况下，也无从在判决书中完整地公开事实认定的心证过程。我国也同样如此，而且在重大复杂案件中还有可能是审判委员会进行裁决，所以更难以在判决书中进行心证的完全公开。

因此，由于依据证据认定事实的过程的复杂性以及审判组织的集体形式，法官难以在判决中真正完全、全面地公开其心证过程，所以总体上看，判决说理对于阻断法官与被排除证据之间的联系能够发挥的作用着实有限，或许只有在证据较为简单的案件中能够发挥一定作用。

二、以事实认定规则保障证据排除的效果

从以上分析可见，学界所建议的上述几种阻断法官与被排除证据之间联系的设想或者在我国不具有可行性，或者本身就难以起到实质性作用。理论上来说，如果同时采取上述第一、二两种措施，就相当于基本上复制了英美的二元制审判模式，由庭前法官负责证据排除，庭审法官负责事实认定，应当能够取得较好的效果，但由于我国刑事诉讼制度和证据制度与英美截然不同，这种复制在制度层面和现实层面都不太可能实现。因此，这种陷入近乎无解困境的状况使我国证据排除规则的实施前景看起来非常悲观，学者对实践的调研似乎也证明了这一点。那么，是不是就没有任何办法阻断法官心证与被排除证据之间的联系呢？也不尽然，既然上述程序性措施都无法达到令人满意的效果，就不妨另辟捷径以证据规则来实现证据隔离，即根据被排除证据的不同种类、地位，制定一些关于证据被排除后如何根据剩余证据进行事实认定的原则性的、指导性的规则，使法官在处理证据排除问题时能够有章可循，防止法官在事实认定中将被排除证据作为依据。这是在我国将证据能力定位为定案根据的前提下从“出口”对被排除证据进行筛选的途径，借助于这些规则，可以发挥对法官在排除证据后如何认定案件事实的指导功能，尽可能防止被排除证据对法官心证的影响。因此，与英美的法官——陪审团这种诉讼制度上的“硬隔离”不同，事实认定规则是一种“软隔离”，即通过事实认定的指导性规则尽量将被排除证据从法官的主观认知中消除。在我国证据制度、诉讼制度与英美具有重大差异的情况下，只能从我国的实际状况出发，以这种方式尽可能防止被排除证据对法官心证的影响。虽然不能保证在每个排除证据的案件中都取得实效，但聊胜于无，正如大陆法系的判决书证据说理制度，虽然只是“为法庭论证判决增加困难”，但毕竟通过增加困难能够防止在一部分案件中法官明目张胆地直接运用被排除证据而认定事实。

实际上，2017年颁布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第35条就是这种事实认定规则，其意旨即在于防止法官在认定事实中运用被排除证据：“人民法院排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。”但该条规定并未涵盖证据排除后进行认定事实的所有情形，也未按照被排除证据的重要性而进行区分，所以仍有细化的空间，下文就是对证据被排除后法官应如何认定案件事实的细化规则构建。

在此需要强调的是，因受制于自由心证原则，同时也因为案件证据情况千变万化，这种事实认定规则不可能面面俱到，也不应具有机械的强制性，而只能为法官提供方法论的指引，所以应当是原则性、指导性的规则。另外，证据在种类上主要分为言词证据和实物证据，两类证据在事实认定中的地位不同。因言词证据通常能够较为完整地证明犯罪构成要件，所以言词证据在我国的刑事诉讼证明中占有至关重要的地位，尤其是犯罪嫌疑人、被告人供述，更是各类证据之中的重中之重。虽然近年来学界呼吁提高实物证据的地位，但由于大多数实物证据都属于间接证据或辅助证据，无法单独证明案件事实，所以实物证据相对于言词证据在我国的证据体系中处于次要地位，主要发挥的是印证、辅助的作用，但在部分案件中实物证据是证明案件事实的关键证据，特别是在那些欠缺言词证据，或者言词证据有矛盾而无法采信的情况下。以下对证据排除后事实认定规则的设置主要从这两大类证据出发，分别探讨在证据被排除时应如何根据剩余证据认定案件事实。

(一)被排除的证据是证明案件事实的唯一证据

当被排除的证据是证明案件事实的唯一证据时，不得认定案件事实。这里所谓“证明案件事实的唯一证据”，是指仅存在一个能够证明案件主要事实的证据，即证明被告人在犯意的支配下实施了犯罪行为的证据，这种证据既可能是直接证据(如拍下被告人盗窃汽车的监控视频)，也可能是间接证据(如入室盗窃案中留在被害人家中墙上的指纹)。

如果案件中仅有唯一一个能够证明案件主要事实的证据，即便这个证据能够单独证明所有犯罪构成要件，如果该证据被排除，就不得认定案件事实。因为在没有证据的情况下，法官写不出没有任何证据作为事实认定基础的判决书，否则就违反了证据裁判原则。

如果在案件中，在数量上只有唯一的一份言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，当这些证据被排除时，即便证据是真实可靠的，也不能据此认定任何事实。因为即便这些言词证据不排除，通常也不能仅依这些证据定案，更何况证据被排除之后。如在强奸案件中，仅有被告人供述或被害人陈述，却未提取到任何实物证据，若被告人供述或被害人陈述被排除，当然只能认定被告人无罪。

在少数案件中，被排除的实物证据是案件的唯一证据，若该证据被排除，也不能认定案件事实。如在盗窃案件中，公安机关在被告人家中扣押赃物时，未制作扣押清单和笔录，事后也没有其他方法证明赃物来源，所以按《解释》规定而被排除，除此之外，没有其他任何证据证明被告人与盗窃案有关，被告人也不承认有罪。这时，因为案件中已经没有任何证据，所以只能作出无罪判决。

(二)被排除的证据为唯一的实质性证据

当被排除的证据为唯一的实质性证据时，也不得认定案件事实。在大多数案件中都不可能仅有一份言词证据或实物证据。然而在有的案件中，虽然从数量上看有多份证据，但其中只有一份证据能够发挥实质性证明作用，证明力较强，并可以证明案件的主要事实，其他证据仅是一些间接的、辅助的证据，在这种情况下，如果这份实质性证据被排除，根据剩余的其他证据根本无法证明案件主要事实，同样也无法认定被告人有罪。

实质性证据大多数是言词证据，实务中的冤假错案，有一些就是因为只有一个实质性的言词证据，一般是被告人口供，然后就在偏信口供的心理下草率认定案件事实。所以当案件中这个唯一的实质性言词证据被排除后，就不能认定案件事实。言词证据排除方面的案例如广东佛山的程镇捷职务侵占案，佛山市南海区人民法院就因不能排除侦查机关非法取证存在的可能性而排除了被告人程镇捷在侦查阶段的有罪供述，而其他证据不足以证明程镇捷与财产被侵占公司之间有任何关系，所以判决被告人无罪，而且在南海区检察院抗诉后，佛山市中院对此案作出了二审判决，驳回抗诉，维持原判。再如在轰动一时的河南李怀亮杀人案中，证据包括李怀亮供述、证人证言、现场勘察记录、刑事技术鉴定结论和物证、物证照片等，但除了李怀亮的有罪供述外，其他证据均无法对案件事实起到实质性证明作用，甚至起到的是相反的作用，即能够证明案件事实不存在。因此，即便不排除李怀亮的供述，对其作出有罪判决也达不到排除合理怀疑的证明标准，若该案中李怀亮有罪供述被排除，就更应宣告其无罪。

虽然在案件中，实质性证据多数是言词证据，但也不乏实物证据作为实质性证据的例子，如能够单独证明案件主要事实的视听资料或电子数据。实物证据排除方面的案例如在某故意伤害案中，虽然也有证人证言等证据，但都不能准确指认被告人，只有街头安装的视频监控系统将案件经过拍摄下来，但侦查人员在取证时未遵循电子数据、视听资料的取证规范，导致视频监控录像被排除，从而无法进行被告人的同一认定，这时就因唯一的实质性实物证据被排除而无法认定案件事实。

(三)被排除的是能够证明部分事实的证据

当排除的证据能够证明犯罪事实、数量、金额的一部分时，若无其他证据，对该部分不得认定。在某些案件中，被告人有多个犯罪事实，另外还有一些案件中被控罪名属于以数量或金额作为定罪量刑标准的犯罪。在这些案件中，如果被排除的证据能够证明部分犯罪事实、数量、金额，且在证据排除后没有其他证据能够证明这部分犯罪事实、数量或金额，那么对于这部分事实、数量、金额就不能认定。

在这类案件中，言词证据通常是用以证明犯罪客观行为的主要证据，无法单独用来证明数量、金额，因为一般情况下数量、金额需要其他实物证据进行辅助证明。此时，若排除了部分言词证据，而又没有其他言词证据或实物证据，就不能认定该言词证据能够证明的那部分事实，如连续犯作出的各个独立犯罪行为的供述，排除其中部分供述就意味着这部分犯罪事实无法认定。言词证据排除的案例中，较为典型的如宁波章国锡受贿案中，因排除了章国锡审前供述，而最终仅认定了章国锡当庭供述的部分受贿行为，对控方指控的其他受贿行为未予认定。

实物证据在这类犯罪中通常发挥证明犯罪行为个数、数量、金额的功能，如在毒品、走私、逃税等数量、金额犯罪中，可以用缴获毒品、走私物品、会计账簿等实物证据对数量、金额进行证明，如果其中的部分实物证据被排除，而且又没有其他言词证据或实物证据能够填补这一空缺，那么被排除证据能够证明的行为、数量、金额部分就不得认定。

(四)被排除的为真伪不明或作用较小的证据

若被排除的证据为虚假、真假不定言词，或者在证据体系中的作用较小，则不影响整体事实认定。在很多案件中，被排除的证据都并非案件的唯一证据或唯一实质性证据，如在言词证据方面，实践中普遍存在嫌疑人的反复自白、证人的多份证言或被害人的多份陈述，由于我国并未确立反复自白、证言的排除规则，虽然部分自白、证言被排除，但剩余自白和证言依然具有证据能力。而实物证据在案件中往往也有很多，排除其中的一个证据并不能使其他证据失去证据能力。所以在这种情况下，要根据具体证据情况来进行事实认定。当被排除的证据无法确定真伪或者本身证明作用较小时，可以直接将其忽略，然后看剩余证据能否达到证明标准。

在我国的言词证据排除实践中，无论言词证据是因违反非法证据排除规则还是因违反保障客观真实性的规则而被排除，大多是因为法官首先怀疑言词证据的真实性，然后才进行证据排除，所以在被排除的言词证据中，有一些可能本身就是虚假的，或者真假难以确定。另外，也还有一些无关紧要的言词证据，如无法证明案件实体事实的证言。因为这些言词证据本身对于法官形成心证就没有什么作用，所以如果这些言词证据被排除，法官在心理上比较容易直接忽略被排除的言词证据，然后判断剩余证据是否能够充分证明案件事实。

同样，实物证据也存在虚假、真假不定、证明作用较小等情况，如果被排除的实物证据存在上述情况，不影响对犯罪行为、数量、金额的认定，就可以直接将其忽略，依剩余证据直接认定案件事实。例如在行为犯中，证明犯罪行为后果的实物证据就是无关紧要的，即便排除也不影响定罪量刑。再如所排除的证据是言词证据的辅助证据，仅是用以佐证言词证据的真实性，那么即便将其排除，也可以其他方式检验言词证据的真实性，并不影响案件事实的认定。

(五)被排除的为次要证据

若被排除证据并非唯一证据或唯一的实质性证据，且本身对案件主要事实有一定的证明作用，那么当其他证据已经达到接近排除合理怀疑的程度时，应以证据推理或控方补充证据的方式进行空缺的填补，若最终无法填补，就不能定案。

这是证据排除后事实认定问题中最难以处理的一部分，因为此时剩余证据虽然未达到排除合理怀疑的标准，但是由于被排除证据有一定的证明作用，若将被排除证据考虑在内的话，可能就达到了排除合理怀疑标准。虽然理论上要求法官不应再考虑被排除证据，但实际上若要求法官彻底忘记被排除的证据信息是不太现实的，所以即使剩余证据达不到证明标准，也难以断然直接作出无罪判决，因为此时证据已经形成了一定的体系，可能距定罪的证明标准只有一步之遥而已。另外，直接作出无罪判决在目前我国的刑事司法体制下可能也是困难的。此时，可以由法官依剩余证据进行必要的证据推理，以推理结论取代被排除证据的证明作用，或者由控方补充证据。如果通过这两种方式依然无法达到排除合理怀疑的标准，就只能宣告被告人无罪。

在这种案件中，言词证据通常可以证明犯罪构成要件的一部分，尤其是客观行为和主观状态方面，所以如果言词证据被排除，就会使犯罪构成要件无法得到全面证明。此时，就可以通过证据推理或控方补充证据的方式进行证明空缺的填补。如被排除的供述能够证明犯罪主观状态，那么对于犯罪主观状态可以用其他证据进行推理，主要是通过能够证明其外部行为的证据推论其主观要件，以代替供述填补主观状态证明的空白。当然，这里的证据推理不能是在明知推理结论的前提下故意向结论靠拢的虚伪推理，而必须在遵循逻辑规则的前提下，依据合理的经验前提进行具有可接受性的推理。法官也可以依《解释》第220条规定，告知公诉人补充证据，由控方再进行补充侦查，搜集能够取代被排除证据的其他证据证明主观状态。如果最终依然不能证明被告人的主观状态，使证据体系达到排除合理怀疑的标准，就只能作出证据不足的无罪判决，或者在轻罪重罪无法确定的情况下依存疑有利于被告原则而判处轻罪。

此外，在言词证据的排除中还存在一种特殊情况，即如果通过被告人供述搜集到隐蔽性较强的物证、书证等，且供述与其他证据印证，但该供述被排除，应如何处理？如果按照《解释》第106条规定，根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。然而被告人的供述已经被排除，那么即便根据供述提取到了隐蔽性强的物证、书证，还是否能定案呢？此时也应再根据剩余证据判断是否能够达到排除合理怀疑标准，当然，因隐蔽性物证、书证的存在，法官形成有罪心证的可能性比较大，但必须仔细审查，排除串供、逼供、诱供等情形的存在，还要确定物证、书证的发现是“由供到证”而获得的，而不是相反。另外，还要看其它证据与物证、书证之间是否有矛盾，若有无法解释的矛盾，也不可定案，只能通过控方补充证据来确定是否能够最终排除矛盾。

实物证据通常能够证明犯罪主体的相关情况，或者客观方面的一部分，如犯罪行为的危害、后果等。由于实物证据一般都属于间接证据，所以在欠缺言词证据的情况下，实物证据在间接证据推理链条中都处于其中一个环节。如果被排除的实物证据在证据体系中处于关键的一环，那么在该证据被排除后，就很难再直接认定案件事实。例如在某地审理的一件入室抢劫案中，被告人不承认抢劫，被害人也未能指认出被告人是否为抢劫者，关键实物证据有如下几个：有证据证明疑似被告人的车辆(仅能证明牌号的后三位数)进入该城市，在案发后又离开城市；有证据证明被告人的手机在犯罪现场附近接听电话(移动公司通话记录)；有证据证明被告人到过犯罪现场(一个带有被告人指纹的酒瓶)。因前两个证据都无法进行确定的同一认定，带有指纹的酒瓶就成为认定被告人是否实施过抢劫行为的最重要的证据，假设该酒瓶因取证程序违法而被排除，该案就无法认定被告人实施抢劫行为，因为此时最大的合理怀疑尚且无法消除——案件是否是被告人所为？因此，若没有其他证据能够排除合理怀疑的证明被告人实施了抢劫行为，就只能宣告其无罪。然而，就像在言词证据的排除中一样，由于此时被告人作案的嫌疑非常大(酒瓶上的指纹确实是被告人所留)，在我国断然直接宣告其无罪是不太可能的，所以也应由法官尝试根据剩余证据进行推理，或者由控方继续补充其他证据以填补实物证据被排除后留下的证据链上的空白，达到排除合理怀疑的标准，若最终依然无法达到同一认定，则只能依法宣告被告人无罪。

三、事实认定规则的具体形式

以上对证据排除后事实认定的主要规则进行了大致的探讨，在学界建议的其他阻断法官心证与被排除证据之间联系的途径都不可能有效发挥作用的情况下，以事实认定的规则对法官心证进行规范和指引就成为目前来看可能最为有效的途径了。那么这些事实认定规则应当采取何种形式呢？对此问题首先要明确规则的性质。从以上几条规则的性质来看，应属于证明力规则，因为这些条款均通过对证据排除后如何评价剩余证据的证明力进行规范而促进准确认定事实，并且均是指导性的规则。对于这类证明力规则，只有采取合适的形式才能使其真正发挥作用，若形式不当，要么会使其成为摆设条款，要么会使其对法官判断证据产生机械约束作用。

这类规则不宜规定在《刑事诉讼法》之中，因为《刑事诉讼法》作为基本法律，只应规定基本刑事诉讼制度和证据制度，而事实认定规则仅是对法官的指导性规则，难以在《刑事诉讼法》中对此类问题进行规范，更重要的是，如果将其规定于《刑事诉讼法》，即便在条款中明确其指导性本质，也会产生刚性效果，法官不可避免地会将其作为强制性条款对待，从而产生机械认定事实的后果。而司法解释在我国刑事诉讼制度中具有重要地位，且司法解释通过其对司法人员的普遍约束力，具有保证法律的正确实施、弥补立法不足、促进法律发展等功能。从司法解释条款的形式来看，也包含了内部工作规定条款、对法律的解释性条款、处理某类案件或某类问题的解释性条款、对如何认定事实的解释性条款等若干类型，本文所提出的事实认定规则就可以归属于最后一类。而且对于法官来说，司法解释的适用具有一定的灵活性，可以避免将事实认定规则置于《刑事诉讼法》中所必然带来的刚性。因此，无论从实质上还是形式上来看，在司法解释中规定上述事实认定规则更为合适。

至于如何在司法解释中确立上述事实认定的规则，有两种不同的形式可供选择，即具体规则和原则性规则。如前所述，因受自由心证原则的限制，证据排除后的事实认定方法不宜采取强制性规则的形式，而只能提供原则性的、方法论的指导，因此，从规则的实效角度来看，对于事实认定的规则最好采取司法解释中的原则性规则形式。另外，由于我国的指导性案例制度对于保障裁判的统一、规范法官自由裁量权具有重要作用，可以与司法解释制度相辅相成，共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律准确适用的功能，因此对于事实认定规则来说，除了司法解释中的原则性规则之外，还可以辅以指导性案例的形式。

(一)原则性规则

以原则性规则对司法实践进行指导，在我国的司法解释或司法文件中并不罕见，如最高人民法院2010年颁布的《人民法院量刑指导意见(试行)》，在“量刑的指导原则”及“量刑的基本方法”部分，对量刑应遵循的程序和方法进行了原则性的规定，对自由裁量权进行了必要的规范；再如最高人民法院2010年颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对刑事领域如何适用“宽”和“严”的政策要求进行了原则性规定，且针对不同的罪名、犯罪主体、主观方面提供了较为详细的操作指引。最高人民法院颁布的这些原则性规则一方面对法官自由裁量权进行了必要的约束，另一方面也在法律框架内赋予法官根据具体情况灵活操作的空间，对于不宜采取强制性、精细化规定的司法事项来说，采取这种原则性规则是一种较为理想的司法指导方式。而证据排除后的事实认定问题是根本无法通过强制性、精细化规则的形式来进行规范的，因为在不同案件中证据情况千变万化，很难有固定化的公式对排除了相关证据后如何认定案件事实进行统一规范，否则势必又陷入法定证据主义的泥潭，所以只能采取原则性规则的方式，对言词证据、实物证据排除后应依何种程序和方法进行事实认定进行原则性规定，要求法官在一般情况下应依这些方法进行事实认定，但为了保障法官的自由心证，在特定情形下法官也可不必遵循这些规则，而根据具体证据情况进行自由判断，但要遵循将被排除证据影响最小化的原则，并且要严格遵循《刑事诉讼法》所确定的证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准。

具体的规则设置方式有两种方案：其一，可以考虑直接对《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第35条进行扩充和修订，将本文所列的上述规则规定于该司法解释，但问题在于该司法解释并非系统性解释，容易被司法人员忽略，因此可能会效果不彰；其二，可以在《解释》中专节规定事实认定规则，《解释》作为系统性司法解释，对司法人员来说具有更强的操作性和实用性，会产生更好的适用效果，所以可以选择这一方案。

(二)指导性案例

最高人民法院的案例指导制度是2010年出台的一项制度，出台该制度的目的是为了完成司法改革所确定的任务，在案件日趋复杂多样的背景下，统一法院对法律适用的认识，制约法官的自由裁量权。虽然指导性案例的法源地位仍存在争议，但其对于统一法律适用的作用是不可否认的。通过指导性案例对证据排除后如何认定事实进行示例和指导，对司法人员来说会产生生动、形象的效果，如果能够按照排除证据的类型而分别引入指导性案例，则对法官具有更强的指导性，如对于实践中占大多数的非法证据排除对象——口供来说，若能引入排除口供后正确认定事实的指导性案例，则会有利于法官在此类案件中正确认定事实。

根据最高人民法院颁布的《关于案例指导工作的规定》第2条规定，指导性案例选取的条件包括社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的和其他具有指导作用的案例。由于我国只不过在近几年才确立了大量的证据排除规则，在实务中证据排除问题尚处于起步阶段，证据排除规则的适用也非常少，因此相关的指导性案例非常有限。从近几年指导性案例的公布来看，在刑事诉讼方面有少数非法证据排除的案例，如文某非法持有毒品案(《刑事审判参考》第101集1038号)、尹某受贿案(《刑事审判参考》第101集1040号)等，但几乎没有保障证据客观真实性的排除规则适用的案例，而且这少数非法证据排除的案例也主要是针对非法证据的判断标准、主张责任、证明责任等事项，并未涉及排除证据后如何认定事实的问题。相比之下，最高人民检察院发布的个别指导性案例就涉及这一问题，如检察案例第27号王玉雷故意杀人案中，因排除王玉雷的供述后，剩余证据不能证明其犯罪行为，所以作出不批准逮捕的决定。因此，最高人民法院在选取指导性案例时，在涉及刑事非法证据排除的案例选择方面也应注意要涵盖非法证据排除的各个侧面，也要有意识地选择那些能够在证据排除后依据正确方法认定事实的案例，尤其要选择典型性的、多发性的案例，如排除被告人供述后正确认定案件事实的案例，因为我国的证据排除多数仍集中于被告人口供，而排除口供尤其是有罪口供后如何定案仍是困扰司法人员的一个难题。在裁判要点方面，最高人民法院应当加以详细的点评，阐明证据排除后在事实认定方面的注意要点，将上述事实认定规则贯通其中，使法官能够从指导性案例中学习、掌握证据排除后进行事实认定的方法。

四、结 语

近年来，我国的刑事证据制度进行了大幅度改革，在此过程中受到英美证据制度的很多影响，但由于诉讼结构和制度的差异，在借鉴英美证据法原理或规则的同时，还要适时完善相关的配套制度，否则势必导致证据规则形同虚设。本文所探讨的证据隔离机制就是必要的配套制度之一，如果缺失隔离机制，证据排除的意义就大为减损。但受制于诉讼结构和制度，隔离机制无法完全模仿英美或大陆法系，因此从我国实际出发，以事实认定规则的形式尽量将被排除证据从法官的主观认知中消除，是一种不得已的“软隔离”机制。当然，这种方式的效果将会如何还需在实践中进行检验和试错，并且还需庭审的实质化才能使事实认定规则得以顺利实施，因为只有能够在庭审中实现对未排除证据的实质性审查，才能最大限度准确认定证明力，并提高准确认定事实的概率。本文的主要目的在于提出问题，使学术界和实务界在关注证据规则构建的同时，也对相关配套制度予以关注，并加强此方面研究，以进一步促进刑事证据制度的健康发展。