《香港国安法》的立法依据及其效力

姚国建(中国政法大学宪法研究所)

2020年6月30日，全国人大常委会以全票赞成通过了《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》(以下简称《香港国安法》)。《香港国安法》在第1条明确指出了该法律的立法依据，特殊之处在于其列明了三个方面的内容：即宪法、《香港特别行政区基本法》(以下简称“《基本法》”)以及全国人民代表大会于2020年5月28日通过《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》(以下简称《全国人大决定》)。宪法是国家的根本法，《香港国安法》的核心内容是为了防范、制止和惩处在香港发生的危害国家安全的行为。国家安全是宪法的核心价值之一，这一核心价值为全国人大及其常委会制定相关立法提供了足够的正当性。《基本法》是香港的宪制性法律，作为香港国安法的立法依据自无疑问。而人大的决定是直接授权全国人大常委会进行这一立法。分开看，三个依据均有其正当性。但三个层次不一、性质不同的依据是如何圆融地整合在一起共同为《香港国安法》提供依据则需要进行精细化的学术分析。不仅如此，立法依据与法律位阶有密切关系，准确界定三个立法依据对于《香港国安法》的意义对于准确定其法律位阶及效力至关重要，而香港国安法的法律位阶又会影响到其实施效果。

一、什么是立法依据？

(一)立法依据的含义

立法依据是立法机关表明其立法权力及其内容正当性的依据。法治社会要求一切国家机关行使权力时均须有明确的法律依据，不同的立法主体在制定相关立法时均需要寻求其他法律的相关规定作为依据，以示其立法的正当性和合法性。所以，立法依据不仅是一个事实性陈述，更是立法者的规范判断。

立法依据可以分为程序性依据和实体性依据。程序性依据是指制定主体根据何种程序进行立法。一般而言，一个法律的程序性立法依据可能是多样的。如全国人大及其常委会制定法律的程序依据包括《立法法》和全国人大或其常委会的《议事规则》。但法律一般不会在其条文中明示其程序性立法依据，因为只要是同一制定主体制定的法律虽然内容不同，但其程序性依据一般并无大的差别，如全国人大在制定《民法典》和《刑法》时程序上基本相同。实体性立法依据是指某个法律在确定其具体内容时所依据的上位法或其他依据，如全国人大及其常委会的立法依据一般是宪法。实体性立法依据要解决的问题主要有两个：第一是立法权限的问题，即上位法等立法依据授权相关主体能够就某一领域的问题进行立法，如宪法规定全国人大及其常委会是行使国家立法权的机关，国务院有权制定行政法规，这些规定从总体上解决了全国人大及其常委会、国务院立法权的正当性问题。除宪法外，《立法法》也为相关主体的立法权限提供正当性。第二是立法的具体问题。如立法的指导思想、价值体系以及其具体内容的设定。宪法对不同国家机关的性质定位及职权设定是其他法律法规作出相关规定时不可逾越的界限，宪法中有关人权保障的理论及公民权利条款是其他任何法律法规在对公民权利进行限制时不可逾越的界限。如宪法中“国家尊重和保障人权”的规定以及大量的基本权利条款显然是刑法中“罪刑法定”、“罪刑相适应”以及“刑法谦抑性”等原则和理念的宪法根源。

(二)立法依据的多样性

全国人大及其常委会根据宪法进行立法自无疑问，不论其是否在文本中对此予以明示。除宪法外，一个法律是否还会有其他的立法依据呢？从实践中来看，一个法律具有多个立法依据的情况并不罕见。经过简单梳理，可以发现，除仅列宪法作为依据的法律外，其他法律的立法依据可以分为几个类型：

1.列明宪法和其他法律作为其制定依据

除宪法外，一些法律还会列明本领域内较为基础性或相关性的法律作为依据，其目的在于一是确保本领域的不同法律能够协调一致，二是确保遵守基础性法律确认的基本理念与制度。如在教育领域，《教育法》显然是基础性法律，《义务教育法》、《民办教育促进法》、《高等教育法》都是对教育领域中的某一具体方面作出进一步规定，其原则、理念与基本制度框架显然不能与《教育法》产生冲突，因而这三部法律都在第一条规定“根据宪法和教育法，制定本法”。

2.列明宪法和“有关法律”作为依据，但没有明示是哪些其他法律

有些法律内容涉及的领域可能比较广泛，相关法律较多，所以在确定其依据，除宪法还列明以“有关法律”为依据。如《科学技术普及法》即如此。这是因为除宪法第12条明示的“国家发展自然科学和社会科学事业，普及科学和技术知识”作为其依据外，《科学技术进步法》、《教育法》等法律中的相关内容也是其制定的依据。

3.列明宪法和实践情况作为立法依据

这类法律列出宪法作为依据，并规定相关领域的实践情况也是立法依据，具体表述在各个法律中并不相同。如《妇女权益保障法》第1条规定：“为了……根据宪法和我国的实际情况，制定本法。”《民法通则》第1条规定：“为了……根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”《刑法》第1条规定：“为了……根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”法律是否需要明确社会实践作为依据值得讨论，因为任何法律在制定时都必须考虑本领域的社会实践，立法者不可能闭门造车，所以这样的表述似显多余。2020年新通过的《民法典》在其制定依据中就不再提及民事活动的实践经验了。

4.列明宪法、其他上位法和社会实践作为制定依据

这一模式是将前面两种模式的特点结合起来，列出的依据既包括宪法，又包括相关法律及实践经验。《全国人大议事规则》和《全国人大常委会议事规则》两部法律都规定其制定依据是根据宪法、全国人大组织法和全国人大及其常委会工作的实践经验。

(三)《香港国安法》的多重立法依据并不特殊

从前文可以看出，法律制定依据的类型具有多样性和复杂性。同时，一个法律多重性的制定依据的位阶也并不一致。一般而言，宪法是国家最高性，是全国人大及其常委会制定法律的必然依据，其位阶自然高于法律。但这并不意味着一个法律的制定依据的效力一定高于该法律。

与我国既有的一些法律相似，《香港国安法》列出了宪法、《基本法》以及全国人大决定等三重依据。从前文的分析可以看出，多重立法依据的立法例在我国的立法实践中并不罕见，关键在于准确理解不同的立法依据为《香港国安法》提供何种意义上的正当性、每种立法依据的哪些内容是《香港国安法》的立法依据；另外，不同位阶、不同性质的立法依据并不是彼此孤立的，而是如何形成一个圆融整体，共同为《香港国安法》提供立法的正当性与合法性。

二、《香港国安法》各项依据的具体内容

(一)“依据宪法”的内容

宪法作为国家的最高法，是全国人大及其常委会的立法依据，不论相关立法是否明示这一点。虽然全国人大是最高权力机关，但是也需要根据宪法来制定法律。所以，整体上宪法作为《香港国安法》的依据自无疑问。问题是，宪法的哪些条款是《香港国安法》的立法依据？《香港国安法》本身并无规定。但全国人大在通过决定时明确了其制定依据除宪法第31条外还有宪法第62条第2项、第14项和第16项。因此可以推论这些宪法条文也是《香港国安法》的制定依据。宪法第31条规定特别行政区的制度由全国人大以法律规定。特区如何维护国家安全是特区制度的一部分，这一部分本由《基本法》授权特区自行立法，但由于特区无法完成这一宪制义务，全国人大因而授权全国人大常委会进行立法，所以该条规定对《香港国安法》的依据意义自不待言。宪法62条第2项规定全国人大有权监督宪法的实施，以此为依据意味着全国人大决定以及《香港国安法》都是在香港实施宪法的体现；第14项规定全国人大有权决定特别行政区制度，成为全国人大决定的依据并进而成为《香港国安法》的立法依据自能理解。但宪法62条第16项是对全国人大职权的兜底规定，即全国人大有权行使其他应由其行使的权力。这一规定根据解释是强调其作为最高国家权力机关应享有的概括性权力。实践中全国人大亦有根据这一规定行使权力的先例，如决定国务院机构改革方案、决定建立海南省经济特区等。1993年全国人大决定成立香港特别行政区筹备委员会，一些学者亦认为其宪法根据是这一规定。全国人大决定再次将这一规定列为其依据，其意图应是强调全国人大的全权性，有权对一些重大问题作出决定，不论其是否在法律上有明确规定，从而回应对全国人大决定的一些质疑。

与宪法依据有关的一个问题是：宪法第31条“在特别行政区实行的制度由全国人民代表大会以法律规定”中的“法律”一词的具体含义是什么？是否仅指《基本法》，还是指《基本法》、《香港国安法》以及未来全国人大或授权常委会可能制定的其他法律？一种理解是1982年现行宪法通过时，宪法第31条所指“法律”就是指《基本法》。如果这一理解能够成立的话，《香港国安法》就是附属于《基本法》的，也就是其地位类似于《香港驻军法》，其效力应在《基本法》之下。另一种理解是《基本法》只是宪法第31条所指“法律”之一，这就意味着全国人大可以根据这一规定制定其他法律或授权全国人大常委会制定其他法律，《香港国安法》就是这样的例证；除《香港国安法》外，将来全国人大还有可能制定其他法律。笔者的观点是，《香港国安法》的地位特殊，它实际上是在弥补《基本法》在维护国家安全方面的不足，其内容与《基本法》的既有内容形成相互补充的关系，二者一起构成了宪法第31条中所指的“法律”。对于基本法中已有明确规定的内容，如驻军，全国人大常委会制定《驻军法》是在落实《基本法》中的相关规定，以使其具体化。

(二)“依据基本法”的内容

《香港国安法》指出，《基本法》第1条和第12条是其根本性条款。这两条都是在强调香港特区的法律地位，即其是我国的一个特别行政区。《香港国安法》对特区地位的强调当然意指既然其作为国家的一个特别行政区，自然不能破坏国家安全。那么基本法作为《香港国安法》的立法依据是否仅指这两条呢？笔者认为这一理解是偏颇的。

《基本法》是特区的宪制性法律，它界定中央与特区的关系，保障特区居民的基本权利，确立特区的政权架构。维护国家安全实质上是特区与中央关系的一部分，这体现了特区作为一个地方单位对国家和中央的宪制责任。《基本法》授权特区自行立法禁止危害国家安全的行为，这也是中央基于“一国两制”原则而对特区高度自治地位的尊重。所以，无论是特区自行立法，还是中央政府亲自立法，都不能脱离《基本法》所确立的中央与特区关系以及特区的宪制架构。所以，应该说整个《基本法》都是《香港国安法》的立法依据。具体而言，包括以下几个大的方面：

1.特区地位以及中央与特区关系

特区地位的核心就是《基本法》第1条和12条的规定，即特区是中央人民政府直辖的一个地方单位，这意味着特区对中央承担着维护国家安全的义务。中央与特区关系的核心内容是中央遵循“一国两制”原则在保留必要的中央监管权力下，授权特区行使高度自治权。维护国家安全的权力本应属于中央保留的权力，但基于高度自治原则，授权特区自行立法，但并不意味着中央放弃这一权力。中央在特区长期不能完成立法情况下完全可以自行立法。但即便如此，仍然遵循“一国两制”原则，没有直接把《国家安全法》延伸到香港，而是根据“一国两制”为香港量身打造专门的国家安全立法，仅对严重危害国家安全的行为作出规定。

2.特区的法治原则与司法制度

香港特区是一个高水平的法治区域，这一点得到《基本法》的确认和保障。一些重要的法治原则如人权保障、司法独立、无罪推定、沉默权等各项原则在《香港国安法》中继续得到确认。

3.特区的政权架构

《香港国安法》规定香港特区维护国家安全的机构是维护国家安全委员会，其职责是分析研判国家安全形势、制定政策、推进制度建设以及协调重大问题。可以看出，特区维护国家安全委员会更多的职责是分析、决策、协调，具体实施仍有依赖于特区的各国家机关。根据《基本法》，香港特区实行行政主导体制，行政长官既是特区首长，又是特区的行政首长；政务司、律政司、财政司等是行政长官领导下的政府部门，这些部门自然是落实维护国家安全委员会的决策部署、承担维护国家安全具体工作的重要力量。根据《香港国安法》，特区维护国家安全委员会以行政长官为主席，主要官员为成员，这就很好地将维护国家安全工作嵌入到特区政府的日常活动中，强化国家安全维护与特区政权日常运作的紧密联系。另外，绝大多数诉讼案件亦由特区法院管辖，特区法院在审理此类案件时亦遵循《基本法》既定的诉讼程序和诉讼原则。

4.居民权利保障

《基本法》的一个重要内容是保障特区居民的基本权利和自由，但《基本法》也为自由设定了一定的合理边界，特区“第23条立法”本身即意味着特区立法机关可以基于国家安全对居民权利设置一定的限制，但特区“第23条立法”未能完成，经由“第23条立法”施加于特区居民权利自由的合理限制并未落实，以致少数人在没有任何约束的情况下实施了大量危害国家安全的行为。《香港国安法》的制定意味着中央直接履行维护国家安全的根本责任。但在制定这一法律时，权利保障仍是应遵循的立法价值，即不能损害居民权利自由的正常行使。《香港国安法》遵循这一理念，第1条立法目的即明示保障居民的权利和自由，在执法和司法中遵循《基本法》既有的保障人权的法治原则。从大的方面来说，《香港国安法》的制定也是为了制止香港出现的暴乱，更好地保障特区居民的权利和利益，整体上也是与《基本法》的意旨一致的。

(三)全国人大决定作为依据的含义

此次《香港国安法》按照“决定加立法”的模式制定。宪法第31条规定特区制度由全国人大以法律规定；第62条规定，全国人大常委会有权决定特区的制度。《香港国安法》规定特区维护国家安全的法律制度，宪法第31条和第62条所规定的“特区制度”的一部分，其立法权应属于全国人民代表大会。但由于受人大会期制度的影响，无法直接制定法律，因而由全国人大作出授权决定，全国人大常委会进行具体立法。从我国的宪法体制而言，这样的立法安排并无疑问。但全国人大的授权决定并不是简单地“一授了之”，而是给全国人大常委会设置立法原则及范围，所以全国人大常委会接受全国人大的授权是“受限制的授权”。

(四)三重依据的内在逻辑

可以看出，宪法、《基本法》和全国人大决定作为《香港国安法》的三重依据，其逻辑是从抽象到具体，从宏观到微观，渐进式地明确了《香港国安法》的立法正当性、立法原则、立法规制对象以及规制方式，从而为全国人大常委会的立法提供了充足的正当性以及具体内容的指引。从宪法角度来看，主要是为《香港国安法》提供宏观的立法正当性，即为了落实宪法所保护的国家安全这一重要利益；《基本法》为《香港国安法》提供立法原则及理念，以确保这一法律仍然是在“一国两制”的框架下解决香港的国家安全维护问题，并与《基本法》所确立的特区国家政权架构、法治原则、居民权利保障等重要内容相衔接；全国人大决定为《香港国安法》的具体内容设置了基本框架，可以看出，三重依据层层递进，为《香港国安法》的制定提供了充足而圆融的立法依据。

三、立法依据与《香港国安法》的法律位阶

在《香港基本法》的三重立法依据中，宪法是国家的最高法，《香港国安法》的效力在其之下，这一点无须多言；全国人大决定不是法律，仅是一个授权决定，其本身不直接在特区实施，所以不会发生其与《香港国安法》适用的选择问题。但《基本法》是特区的宪制性法律，其规定在香港实行的一切制度以《基本法》为准。那么，《香港国安法》和《基本法》二者之间的位阶和效力如何呢？

一种观点认为既然《香港国安法》是根据《基本法》制定的，那么其法律位阶自然是在基本法之下的。主张《香港国安法》的效力低于《基本法》的另一个理由是二者的制定主体地位有高低之分。《基本法》是全国人民代表大会制定的，是基本法律；《香港国安法》是全国人大常委会制定的，是一般法律；基本法律的效力高于一般法律。根据这一理论，《香港国安法》的效力在《基本法》之下，那么，这种观点能否成立呢？

(一)《香港国安法》以《基本法》为依据不等于其位阶在《基本法》之下

1.法律的位阶不一定在其制定依据之下

一般而言，下位法根据上位法制定，如宪法是所有法律的立法依据。所以法律的效力位阶在宪法之下，宪法本身也明确其具有最高法律效力。但这并不意味着只能是高位阶的法律作为低位阶法律的立法依据。实际上，同一个位阶的法律中一个法律可以成为另一个法律的立法依据。某一领域可能会有多部法律，其中一部是基础性的，而其他法律可能就该法律规制的某一领域进行具体化。这样，其他法律必须在基本原则、主要制度方面遵循基础性法律所确立的原则与制度，比较典型的是教育领域的立法。《教育法》是国家教育制度以及公民受教育权保障领域基础性的法律。《义务教育法》、《高等教育法》、《民办教育促进法》都明确规定“根据宪法和教育法，制定本法”。这些法律中，《教育法》和《义务教育法》都是全国人大制定的，显然不能认为《义务教育法》的效力低于《教育法》。

2. 全国人大和全国人大常委会制定的法律没有效力高低之分

主张《香港国安法》的效力低于《基本法》的一个重要论据是全国人大制定的法律效力高于全国人大常委会制定的法律。《基本法》是全国人大制定的基本法律，《香港国安法》是全国人大常委会制定的一般法律，所以《基本法》的效力高于《香港国安法》。实际上，关于全国人大和全国人大常委会制定的法律效力有无高低之分在此前的一些案例中就已经出现过，主要涉及《刑事诉讼法》和《律师法》以及《行政处罚法》和《道路交通安全法》的位阶及效力问题。在这些争议中，一些学者已经充分论证了全国人大和全国人大常委会制定的法律并无效力高低之分。实际上，现行宪法对全国人大和全国人大常委会的立法范围是作了区分的，即全国人大制定基本法律，全国人大常委会制定一般法律，二者具有彼此独立的立法权限，其立法权限均是由宪法授予的，所以其位阶和效力是没有区分的。另外，《立法法》也没有对二者的位阶与效力作出区分。所以，《香港国安法》和《基本法》的位阶和效力并没有高低之分。

(二)《香港国安法》是对基本法的补充

实际上，《基本法》与《香港国安法》之间是平行和补充的关系，二者相辅相成。《香港国安法》的立法目的是为了制止、防范与惩处在香港发生的危害国家安全的犯罪。根据《基本法》，香港的国家安全立法本已由全国人大授权给香港特区，也就是《基本法》的“第23条立法”，但由于香港受到反对派的阻挠和外部势力的介入，“第23条立法”迟迟未能出台，且在未来一段时间仍然难以出台。国家安全在香港面临日益严峻的威胁，中央政府在没有选择的情况下被迫立法，并按《基本法》所规定的程序使其在香港生效，但这样的立法没有脱离《基本法》所确立的香港特区的治理框架，是对《基本法》中未能具体规定的维护国家安全方面的内容予以明确，与《基本法》的既有内容形成了相互补充的关系，从而构成了落实“一国两制”完整的法律制度框架，因而，其位阶、效力与《基本法》并无差异。