关于已抵押不动产转让问题的探讨

卢兴军

【摘要】《中华人民共和国民法典》实施后，各地不动产交易和登记机构对已办理抵押登记的不动产可不可以转让，以及如何依法依规办理转移登记存有疑惑。本文针对这种现状，结合民法原理及有关规定，阐释了已抵押不动产可以转让的理由，以及就如何开展此项工作，提出自己的几点看法，希望可为广大不动产交易和登记机构提供有效的参考。

【关键词】抵押：不动产：转让：探讨

【DOI】10.12334/j.issn.1002-8536.2021.28.026

抵押人能否转让已抵押财产？ 不动产所有权人能否转让已抵押的不动产？理论界专家和业内学者过去一直众说纷纭，莫衷一是，相关立法和司法解释也处于不断变化之中。2007年颁布实施的《物权法》第191条作了严格限制转让的规定，即抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务或者消灭抵押权的除外。此外，抵押权人收到已抵押的不动产转让通知后，纷纷要求抵押人提前清偿债务，注销原有抵押权登记，或提存和置换抵押物，才能同意协助办理转让手续。

上述法律条文和做法都极大地限制已抵押的不动产上市交易，不利于发挥物的流通价值，既不符合物上设定抵押权所独具的特征，也不符合民法原理。首先从抵押物的概念和特征上讲：抵押财产也称抵押标的物或抵押物，主要是指设置抵押权的不动产。抵押权要通过折价、拍卖或者变卖等方式来实现，抵押财产须具备抵押人对该抵押物享有处分权和流通性两个重要的特征。其次从法理上讲：1.设定抵押权，仅是在物上设定了权利负担，抵押人作为抵押财产的所有权人，仍然享有对抵押财产的支配权，其中就包括了转让抵押财产的权利，对抵押财产转让进行限制，法理明显依据不足。2.在抵押权已经登记的情况下，买受人自愿买受的，根据抵押权的追及效力，允许抵押权人向买受人主张抵押权，对买受人并无不公。3.抵押财产所得的价款可用于清偿债务，既有利于抵押权人实现权利，也减少了抵押权实现的成本。至于转让所得价款不足以清偿债务的，抵押权人既可以通过行使追及力的方式向受让人主张抵押权，也可以通过让抵押人补足差价的方式实现债权，并不会损害抵押权。2021年1月1日开始实施的《中华人民共和国民法典》第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

上述两法相比，不难看出，《民法典》改变了原物权法的规定，具体为：（1）抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，只是在转让时应当及时通知抵押权人。（2）如果当事人对此另有约定的，按照其约定。（3）抵押期间，抵押人将抵押财产转让的，抵押权不受影响，即抵押财产是设有抵押权负担的财产进行转让，抵押权随着所有权的转让而转让，取得抵押财产的受让人在取得所有权的同时，也负有抵押人所负担的义务，受到抵押权的约束。（4）抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人將转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

综上所述，抵押人在抵押期间转让已抵押财产应把握以下四点：

第一，抵押人有权转让抵押财产。所谓抵押权，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，以不转移财产的占有方式，将该财产抵押给债权人（即抵押权人），债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押权是担保物权，在财产上设置抵押权，转让财产时只要抵押权跟随抵押财产一并转移，就能够保障抵押权人的权利。抵押人转让已抵押财产属于有权处分，不以抵押权人的同意为生效条件。因为抵押权人的抵押权，是不包括对抵押财产的占有和所有的权能，自然也不包括处分权能，而要求抵押人转移抵押财产，必须得到抵押权人的同意，那么就超出了抵押权的范围，将所有权人才拥有的处分权，变相地划归了抵押权人。抵押权登记仅是在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。因而抵押权只是一种优先权，并非是对抵押财产排他、独占的控制权利。但在抵押期间，抵押人转让已抵押不动产的，受让方具有涤除权。所谓涤除权，是指取得抵押财产所有权的受让人，可以通过代替债务人清偿其全部债务的方式，使抵押权归于消灭的权利。前提是受让人取得了有权负担的抵押财产所有权，这就需要以抵押财产可以自由转让，且抵押权具有追及力为其产生的前提，受让人才能享有涤除权。产生的法律后果是受让人可向抵押人追偿。

第二，关于另有约定问题。如果抵押合同约定，抵押财产不能转让，或者转让须经抵押权人同意的，根据意思自治原则，此种约定在当事人之间有效，但此种约定不得对抗善意第三人。

第三，应当区分抵押权是否已经进行登记而予以区别对待。已经登记的抵押权原则上可以对抗买受人，即便买受人已经取得抵押财产所有权，抵押权人仍然可以根据抵押权的追及效力，向买受人主张权利。在抵押存续期间转让已抵押不动产的，抵押权具有追及效力，即抵押权设立后，不论标的物辗转流入何人之手，抵押权人都有权追及物之所在并直接支配该物的效力。就抵押权来说，其追及力表现在，在抵押人将抵押物转让他人的情况下，抵押权人可以向受让人主张抵押权，即受让人取得的仅是有抵押权负担的财产。

第四，通知义务性质上属于附随义务，抵押人未尽通知义务不影响合同效力。一方面是便于抵押权人决定是否请求抵押人提前清偿债务或者提存。因为抵押权人只有在接到通知后，才可能去举证证明该转让行为是否损害抵押权，并据此决定是否请求抵押人提前清偿债务或者提存。另一方面，只有在抵押人将抵押财产转让的事实通知抵押权人后，抵押权人才能向受让人主张抵押权。

那么，各地不动产交易和登记部门如何积极稳妥地开展已抵押不动产转移登记工作？我认为可从以下几个方面着手：

1、对接相关业务部门，完善有关资料和工作准备，依法依规尽快启动此项工作。

《中华人民共和国民法典》颁布实施后，相关的已抵押不动产转移登记的操作规范至今还没出台，为适应广大办事群众的迫切要求，各地不动产交易和登记部门应提前谋划，按照《民法典》的规定，结合自然资源部2021年4月16日印发的《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》要求，抓紧对接金融等相关业务部门，调整和梳理办理流程，完善不动产登记簿，更新不动产权证书和不动产登记证明，调整交易和登记系统、数据库以及申请书等，根据《民法典》的规定，及时更改法律依据，将电子和纸质不动产权证书、不动产登记证明中的“《中华人民共和国物权法》”修改为“《中华人民共和国民法典》”，并在不动产登记申请书中增加“担保范围”等栏目，完善相关基础资料和工作准备，落实相关措施，迅速启动此项工作。

2、在不动产交易和过程中采取相应的措施切实保障被抵押的不动产具有可依法转让的法律权能。

为保证已抵押不动产转让工作的顺利进行，各地不动产交易和登记机构应当采取切实可行的措施来保障已抵押的不动产可依法转让法律权能。今后在当事人申请办理不动产抵押权登记或预告登记时，不动产登记机构须要求当事人在申请表格中填写“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”，并在不动产登记簿中栏内予以记载相关权能状态。凡在不动产登记簿中明确登记为禁止、限制转让的，抵押期间抵押人转让该抵押不动产的，交易和登记部门须明确由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记，才可办理;没有禁止、限制登记的，在抵押期间抵押人转让抵押不动产的，由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记即可。约定情况发生变化的，不动产登记机构应当根据当事人双方的申请办理变更登记。

3、建立多部门联动的一体化网上集成服务平台，保证交易和登记信息安全畅通、实时共享。

不动产交易登记机构应积极运用“互联网+”技术，建立统一的一体化网上运行平台，实行房屋交易管理与不动产登记、税务、金融部门等系统无缝衔接，相关部门通力协作，集成服务，实现一次受理、自动分发、依法衔接、一网通办，杜绝“进多站、跑多网”。信息多跑路，群众少跑路。推行线上线下融合衔接，业务联办协同化、数据共享实时化、业务办理智能化和信息安全体系化，既保障交易和登记过程中信息实时共享，全程安全高效便捷运作;也方便企业和群众及时查询不动产登记状态和交易信息，防范交易风险。

4、充分发挥存量房交易资金监管作用，降低交易和登记安全风险。

所谓存量房交易资金监管，是指存量房（二手房）买卖双方签订网签合同后，在房产交易、登记办理的过程中，为保证交易资金安全，买方将购房的自用资金和银行的贷款资金划入监管机构在监管银行的监管专用账号，委托监管机构和监管银行对交易资金进行监管，在完成交易、登记后，资金监管机构和监管银行将监管的交易资金划转给卖方。实行存量房交易资金监管，是为了保障交易资金的安全，维护交易双方的权益。因此在办理已抵押不动产转让时，各地交易和登记部门应积极引导交易双方去监管银行申请办理交易资金监管业务，监管银行与买卖双方利用统一的集成服务平台，网上签订资金监管协议并对交易资金跟踪监管，伴随着不动产交易和登记的进度完成情况进行管理，交易和登记完成的，将购房款划给卖方，否则退还给买方。从而保证交易资金安全，避免交易双方发生资金纠纷，防范二手房交易风险，维护房产正常的交易秩序和登记安全。

此外，为尽可能地避免纠纷，各地不动产交易和登记部门在办理已抵押不动产转让时，还应注意审查该转让的不动产是否存在居住权，并结合具体情况要求受让人和抵押权人提供知悉不动产存在居住权登记的书面承诺。

結语：

已抵押的不动产转让，实际上是抵押物所有权的转移，抵押人和抵押权人均不受影响，只要通知一下抵押权人，无需等待抵押权人的同意和收取抵押权人同意转让的材料，也不必要求权利人注销原抵押权和变更不动产登记簿记载的登记内容，抵押人保持不变，原先的抵押权登记依然有效，广大不动产交易和登记部门应依法依规按正常的程序审核办理。