论抵押权的善意取得

朱超

摘 要：抵押权作为担保之王在实践中被广泛应用，抵押权的善意取得在学界早已引发广泛讨论。本文从抵押权和善意取得的概念出发，通过对抵押权善意取得适用的主观和客观条件的分析，并对权利的冲突做出讨论，提出自己对抵押权善意取得制度的一些看法。

关键词：抵押权 善意取得 动产 不动产

一、概述

（一）抵押权概述

要对抵押权的善意取得做出实质的探讨，那么如何理解抵押权是不能回避的任务。根据《中华人民共和国物权法》（下文称《物权法》）第一百七十九条对抵押权的简要概述，我们可以从一下方面来理解抵押权的基本概念：一是抵押人不转移对抵押物的占有；二是无论是动产还是不动产都可以成为抵押权的客体；三是抵押人拥有对抵押物的处分权；四是抵押权是一种担保物权，当债务人不负担或无法负担债务时，抵押权人可以对抵押物变价所得进行优先受偿，不是基于抵押物的使用价值的衍生权利，而是基于抵押物交换价值的衍生权利。

（二）善意取得概述

“任何将占有转让他人者，除得相对人请求返还外，对于第三人不得追偿，唯得相对人请求损坏赔偿” ，日耳曼法的“以手护手”原理是善意取得制度的根源。现今善意取得制度比“以手护手”原理的进步之处在于，第三人必须是善意才能合法的取得财产的所有权，这是善意取得制度构成要件之一。根据《物权法》第一百零六条规定，无权处分人将无权处分的动产或不动产转移给第三人时，符合善意、合理对价、完成物权变动的情况下，善意第三人取得受让财产所有权，原物权人不得要求善意取得人返还原物，只能要求无权处分人赔偿损失。故，善意取得制度是对物权所有权的突破，在市场经济交易日益频繁的今天，对交易安全的保护更显得尤为重要。

二、抵押权善意取得的适用

（一）抵押权善意取得的主观条件

善意一词应当起源于古罗马法中的诚信诉讼与恶意抗辩。布莱克法律词典的解释，善意有诚实守信、不欺诈、不谋求不义之财、忠诚履行等含义。善意本身是一种对实际情况不知情的心理信赖，而此种不知情应当基于第三人进行恰当充分的了解后仍然可能不知情的部分，而并非是指交易中的全部内容。也就是每个人在交易的过程中应当对自己负责的部分不知情不应当推定为善意，比如不动产登记中未出现错误登记但买受人未经注意，不能据此提出不知情。善意虽然是一种主观的内心状态，但仍然可以通过客观的行为加以推定，在实践中应当个别把握。例如在不动产交易中是否查阅登记薄，是否有异议登记，动产交易中无权处分人对动产的占有状态是否可以排除对无权处分的合理怀疑。

（二）动产抵押权适用善意取得的客观条件

动产抵押权适用善意取得除了主观上满足第三人善意外，还有以下四个条件：一是无权处分他人财产。善意取得制度就是为了解决无权处分中物权归属冲突，在实务中，无权处分人订立抵押合同后，真正物权人未进行事后追认，如果权利人进行追认，无权处分自动消失，善意取得就无从谈起。二是无权处分人合法占有动产。善意取得保护第三人在交易中的信赖利益，如果无权处分人对抵押物没有实行有效占有，或者占有本身即不合法，入盗赃物，那么此种情况下不存在信赖利益，也就不适用善意取得制度。三是交易本身合法有效。抵押权必须要以要式合同予以约定，无权处分人和第三人是基于抵押权合同来履行双方的权力义务，即该合同是善意取得的权利基础，如果交易行为本身无效回溯到合同订立之前的状态，那么抵押权本身即不存在。四是支付合理对价并交付。善意取得制度在于突破物权的决定性而对交易中第三人的保护，如果交易处于未完成状态即对第三人进行严格保护，是对物权人极不公平的。

（三）不动产抵押权善意取得的客观条件

不动产抵押权善意取得的客观条件在无权处分、合法占有、交易本身合法有效这三点张与动产抵押权善意取得基本一致，不再赘述，不动产抵押权善意取得的特殊之处在于：一是登记错误。我国对不动产登记实行形式审查制度，存在个别权力登记与实际物权不一致的情况，也只有在出现登记错误的情况下，第三人基于对登记的信赖设立不动产抵押权才能适用善意取得制度。二是第三人办理了抵押权登记。我国不动产抵押采取登记生效制度，如果抵押权尚未登记并未产生实际效力，视为交易尚未完结，不能适用善意取得。三是不动产无异议登记。异议登记制度是保护物权人避免因登记错误而受损，具有对第三人善意取得该物权的阻却功能。如果不动产登记簿上存在异议登记，则应当推定第三人应当知晓登记人并非实际权利人，存在恶意或者重大过失，异议登记存在的情况下第三人不能取得相应物权。

三、善意抵押权人与其他权力人利益冲突的解决

善意抵押权人这一概念仅仅是说明该抵押权的获得是基于善意取得，就权力内容来说与一般抵押权并无二致，只需参照抵押权与其他权利的法律规定即可，但是仍有以下两种情况需要区分讨论。

（一）善意抵押权人与善意买受人

抵押权的设立并不要求转移占有，特别在动产抵押权中，该动产仍旧被无权处分人占有，善意抵押权人取得抵押权后无权处分人将该财产继续售卖给善意买受人，在此种情况下，应该以该动产抵押权是否经登记为标准，即如该动产抵押权已做登记，善意买受人不能基于善于取得对抗该抵押权；如果该动产抵押权未经登记，则不能对抗善意买受人，抵押权消灭。

（二）善意抵押权人与善意质权人

善意抵押权与善意质权的冲突即是抵押权与质权的冲突，也是以抵押权是否登记为标准。如抵押权进行登记，那么抵押权效力优先于质权消息，如果抵押权未经登记，则以抵押权和质权设立的实现先后优先保护，如果无法区分时间先后，则按比例受偿。

四、结语

动产抵押权和不动产抵押权虽因二者性质不同在具体适用上存在差异，但二者均适用善意取得制度是毫无疑问的。在实质上二者都是对交易安全的保护以及对物权外观公示公信力的肯定。抵押权善意取得涉及多方主体利益，在制度设计中应当慎重考量，在实践中应当结合具体案例具体分析，既保护交易安全，更要体现出法律本身对公平正义的维护，因此抵押权善意取得在立法上仍需进一步探究。

参考文献：

[1]梁慧星.中国物权法研究[M].中国政法大学出版社，1999年版，第 219页。

[2]史尚宽.债法总论[M].中国政法大学出版社，2000年出版，第 332页。

[3]陆久斌，郁临清.邹议不动产抵押权善意取得之适用[J].人民司法，2011（04）.