地上存在违法建设时抵押合同的效力

某市登记机构负责人询问：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《解释》）第49条规定：“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效”。但是该条第2款又规定了“当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持”。问：为什么该条第1款规定违法建筑抵押无效，而在第2款的规定中，怎么就合法了呢？这两款的规定是不是存在矛盾？

金绍达：由于违法建设可能面临限期改正、限期拆除甚至没收等处罚，因此其所有权处于不确定状态，属于禁止抵押的财产。最高人民法院早在《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第48条中就已经明确：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效”。《解释》第49条第1款说的是当事人以违法建筑设定抵押，所以规定了“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效”。该条第2款说的是“以建设用地使用权依法设立抵押”，这一条规定以“依法”作为前置条件，如果将建设用地使用权“依法”设立抵押，就不会把土地使用权连同违法建设一并抵押，而是单纯的土地使用权抵押。在这种情况下，用以抵押的土地上存在违法建设，可有以下两种情况：

一、合同成立时土地上并不存在建筑物，合同约定将土地使用权设定抵押，而违法建设是在土地使用权抵押合同签订之后所建。此时抵押合同已经生效，依法成立的合同受法律保护，不会因抵押人在已经抵押的土地上进行违法建设而使原来已经生效的抵押合同变得无效。因此，抵押人以土地上存在违法建筑为由主张抵押合同无效并无根据，法院当然不应予以支持。

二、签订抵押合同时，地上已经存在违法建设。由于地上已有建筑物，抵押人主张抵押合同无效的理由无非是法律规定建设用地使用权抵押时该土地上的建筑物应当一并抵押，而抵押合同只是将建设用地使用权设定抵押，违反了法律的强制性规定。

建设用地使用权抵押时地上建筑物应当一并抵押是法律的强制性规定，法律不允许当事人对此进行自由裁量。但地上建筑物如果属于违法建设，则违法建设不能作为抵押的标的。在这種情况下，还能否以单纯的建设用地使用权进行抵押、或是应否将违法建设视为一并抵押，现行法律法规并无直接的规定。但是，即使建设用地使用权抵押时没有将地上建筑物一并抵押，抵押当事人违反的是管理性规定而非效力性规定，所以该强制性规定并不导致建设用地使用权抵押这一行为无效。因而，法院对抵押人主张抵押合同无效的请求不予支持。

上述两种情况中无论属于哪种，法院不支持抵押人主张抵押合同无效的请求只是维持了建设用地使用权抵押合同的效力，并非承认违法建设合法。因此，《解释》这两款的规定并不存在矛盾。