仲裁调解书与和解裁决书的司法审查

刘 珊

□法学研究

仲裁调解书与和解裁决书的司法审查

刘 珊

（华东政法大学 国际法学院，上海 200042）

根据《中华人民共和国仲裁法》，仲裁的结果除了仲裁庭依据正常程序作出的裁决书外，还包括依据当事人的和解协议或调解协议作出的裁决书以及以仲裁庭名义作出的调解书。法律对这两种法律文书的性质及司法审查规定语焉不详，导致实践中出现了不同的判决及学术观点，对当事人维权造成了困扰。仲裁和解文书本质上是当事人共同的意思表示，与仲裁庭的裁决并不相同，因此在司法审查方面需要对其作出不同规定。2018年联合国贸易法委员会通过《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》，致力于解决和解协议的法律效力和执行问题。该公约对仲裁和解文书的司法审查提供了一定的指引作用，可以适当借鉴其规定，结合我国司法实践，对仲裁法律进行相应修改，明确仲裁和解文书的法律地位及司法审查，保障当事人合法权益和商事争议解决的顺利进行。

仲裁和解文书；撤销；不予执行；仲裁法；新加坡公约

根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称“《仲裁法》”）第49条规定，当事人如果在仲裁中达成了和解，可以请求仲裁庭依据和解协议制作裁决书。根据《仲裁法》第51条规定，如果当事人在仲裁庭的主持下达成调解协议，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书，两者具有同等法律效力。据此，《仲裁法》授权仲裁庭作出的法律文书分为两种：其一是裁决书（包括仲裁庭根据案件情况自行作出的裁决和依据当事人的和解协议作出的裁决，下称“和解裁决书”），其二是仲裁调解书（为方便表述，以下将和解裁决书和仲裁调解书统称为“仲裁和解文书”）。这两种法律文书的关系，《仲裁法》使用了具有“同等法律效力”的简单陈述，且在司法审查的条款中，仅提到了“裁决”或“裁决书”字样，对仲裁调解书未置一词。

从理论上讲，仲裁和解文书本质上是争议当事人之间的合意，而不是仲裁庭依据法律和证据作出的裁判。和解是一种为商事活动主体所中意的争议解决方式，因为其便利、省时、经济。在一个完美的世界中，无需对争议解决设置强制执行制度，因为自愿的协议产生了自愿的服从。但在现实世界中，由于当事人权利的滥用、问题商品的禁运或交易币种贬值等情况导致和解协议的履行受挫[1]。有相当大的一部分和解协议（比例约为43%）面临着强制执行的问题[2]。

仲裁领域存在被世界各国广泛接受的《承认与执行外国仲裁裁决公约》（以下简称“《纽约公约》”），同时各国的仲裁法等法律也会规定仲裁协议的强制执行问题。因此，如果和解协议能被仲裁庭以有效法律文书的形式固定下来，可以避免一方当事人故意不履行和解文书导致另一方当事人权益受损。有学者认为仲裁和解文书是一种“试图搭乘国际商事仲裁裁决强制执行的便车，以资提高其解纷效力，尤其是谋求其中的给付义务获得各国普遍认可的强制执行力”的行为[3]。

因此，仲裁和解文书与一般的仲裁裁决书并不一致，需要对二者的性质和关系作出澄清，避免司法实践的矛盾。但很可惜，我国的法律和相关司法解释的规定都不清晰，导致实践中出现了很多争议：对于仲裁调解书的司法审查是否有法可依？和解裁决书与一般裁决书“效力等同”如何解释？仲裁调解书与和解裁决书的区别何在？等等。随着国际商事争议解决多元化的进一步发展，调解或和解的地位日益重要，《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（以下简称“《新加坡公约》”）的产生就是一个明确的信号。厘清仲裁和解协议的性质和法律地位，对发展国际商事替代性争议解决制度具有重要意义，我国可借助《仲裁法》修订的契机，对此问题作出明确规定。

一、仲裁调解书在我国的司法审查现状

（一）法律规定

《仲裁法》关于申请撤销仲裁裁决、执行以及涉外仲裁裁决的特殊司法审查问题分别规定在第58条、第62条、第63条、第70条和第71条。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称“《仲裁法》司法解释”）第28条规定：“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”

根据法条规定，仲裁调解书不适用于不予执行程序，是否适用于撤销程序没有明确规定。

（二）法条解读的争议

1.仲裁调解书的性质

《仲裁法》仅有第51条作出了对仲裁调解书性质的认定，认为其与裁决书具有同等法律效力。何为同等法律效力？是指作为生效的法律文书在执行方面的法律效力等同？还是指在包含程序性措施在内的任何方面均视为相同的法律文书？将其理解为前者似乎更合理。

仲裁裁决书是仲裁庭依据当事人提交的仲裁协议、相关证据以及法律作出的裁判，裁判结果通常与一方或各方当事人的合意相悖（如果与全体当事人合意一致，争议就不存在，也就无需仲裁庭作出裁决）；而仲裁调解书则恰好相反，其本质是当事人就争端达成的合意，与仲裁庭的考量无关。仲裁调解书中并不涉及仲裁庭对争议的法律意见（当事人的合意可能是在仲裁庭的协调下产生的，但这并不代表其中包含仲裁庭的裁判意见），它只是以仲裁庭或仲裁机构的名义为当事人的意思自治提供了一层权力保障，是一种为了获得强制执行便利的文书。两者的性质具有本质区别，“具有同等效力”不能作宽泛的理解。

2.对仲裁调解书进行司法审查的实践

由于《仲裁法》司法解释规定当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持，所以仲裁调解书不存在不予承认和执行的问题，对于仲裁调解书的司法审查，争议点主要集中在是否可以撤销。

《仲裁法》申请撤销的字眼用的是“裁决”，对于“裁决”是否包括仲裁调解书，实践中是有争议的，各地法院的裁定也确实显示出了司法意见的不统一。

（1）否认仲裁调解书可撤销的司法实践

2012年，最高人民法院研究室发文称：从减少对当事人意思自治的职权干预，坚持从仲裁司法监督有限原则出发，法院不应受理当事人提起的申请撤销仲裁调解书之诉，也无权裁定撤销或不予执行仲裁调解书。对当事人申请撤销仲裁调解书情形，应采取严格限制的做法，即在无明确法律依据情况下，法院不应受理此类案件[4]。

浙江省高级人民法院在某案中裁定如下：“《中华人民共和国仲裁法》对当事人可向人民法院申请撤销仲裁裁决的情形进行了规定，而未规定当事人可向人民法院申请撤销仲裁调解书，故万峰公××申请撤销仲裁庭制作的仲裁调解书没有法律依据，人民法院不予支持。”（1）山西省高级人民法院在某上诉案中认为：一审法院以马力农申请撤销仲裁调解书无法律依据，仲裁法第58条的规定仅适用于当事人申请撤销仲裁裁决的情形，并不包括申请撤销仲裁调解书等为理由，认定申请人马力农有关撤销仲裁调解书的申请缺乏法律依据，其不属于人民法院受理的范围，并裁定“……驳回马力农撤销仲裁调解书的申请是正确的，应予维持……”（2）。此外，浙江省嘉兴市中级人民法院、陕西省汉中市中级人民法院等法院均作出过不受理仲裁调解书撤销之诉的裁定（3）。

（2）认可仲裁调解书可撤销的司法实践

广东省高级人民法院《关于申请人南方国际租赁有限公司申请撤销深圳仲裁委员会（2007）深仲调字第20-1号补正调解书一案的请示》中提出：“撤销仲裁调解书可参照申请仲裁裁决的规定予以进行，但仅应对作出调解书的程序审查，而不应对调解书的实体予以审查。”同时，广东省高院也认为：“即使是补正调解书，也应由仲裁当事人参与达成，但本案仲裁庭在仲裁当事人没有参与的情况下直接作出补正调解书，违反了《中华人民共和国仲裁法》及深圳市仲裁委员会自身仲裁规则关于调解自愿的规定。”（4）广东省高院的这段话表明，仲裁调解书的性质与仲裁裁决截然不同，前者并不涉及仲裁庭的意见，必须建立在所有仲裁当事人合意的基础上才能做出。

最高人民法院《关于申请人南方国际租赁有限公司申请撤销深圳仲裁委员会（2007）深仲调字第20-1号补正调解书一案的请示的复函》中，虽然没有正面回答仲裁调解书是否可以撤销，但也未否认广东省高院的意见。可以推断出，根据最高院的意见，仲裁调解书是可以根据《仲裁法》第58条或70条申请撤销的（5）。

二、仲裁调解书司法审查的困境及建议

（一）拒绝对仲裁调解书进行司法审查的弊端

广东省高院与最高院认可仲裁调解书可撤销的意见是2010年发表的，其后最高院又在2012年发表了相反意见。本文引用的否认仲裁调解书可以申请撤销的案例均发生于2012年之后，说明在司法实践中，最高院的意见前后不统一，也并非所有的法院都会遵循最高院的指导意见进行判案。在没有法律明确规定的前提下，司法界对于仲裁和解文书的司法审查是混乱的。

从笔者所做的案例检索来看，涉及到仲裁调解书撤销的案例，法院的主流意见是不予审查。在法院不认可仲裁调解书可撤销、《仲裁法》司法解释又明确规定法院不支持不予执行仲裁调解书的请求的情况下，一旦仲裁调解书真的出现了错误，当事人将面临无可救济的境况。这一现象预示着必须要从立法层面对仲裁和解文书的法律性质和司法审查作出明确规定。

例如，2005年的一起案件中，仲裁调解书原意是被申请人向申请人付款，但仲裁委员会误将申请人与被申请人的位置写颠倒，当申请人向法院申请执行仲裁调解书时，法院认为无法执行。仲裁委员会承认“文本打印失误”，并且应法院要求出具一份《补正调解书》。但申请人持《补正调解书》再次申请执行时，被申请人提出，“补正”的仲裁调解书没有法律依据，应视为无效。法院认为：《仲裁法》第56条明确规定法律授权仲裁庭补正的是“裁决书”而不是“调解书”，遂裁定对补正调解书不予执行[5]。

2008年的一起案件中，一方当事人有甲乙两人，甲盗用乙的身份信息，与另一方当事人进行仲裁并达成仲裁调解书，获得赔偿并私自占用，乙得知真相后向法院申请撤销仲裁调解书，被法院以仲裁调解书不可撤销为由拒绝[6]。

由此可见，当法院拒绝对仲裁调解书进行司法审查而调解书本身又确有问题时，权利人就会因为法律规定的含糊而沦为受害者。

（二）国际公约、国际商事仲裁机构仲裁规则及其他国家和地区对仲裁和解文书的规定

1.《纽约公约》第1条规定公约所适用的是“仲裁裁决”（arbitral award），并未提到除“仲裁裁决”之外的法律文书形式。

2.《国际商事仲裁示范法（2006年）》（以下简称“《示范法》”）第30条“和解”规定：“（1）在仲裁程序中，当事人就争议达成和解的，仲裁庭应当终止仲裁程序，经各方当事人提出请求而仲裁庭又无异议的，还应当按和解的条件以仲裁裁决的形式记录和解。（2）关于和解的条件的裁决应当依照第31条的规定作出，并应说明它是一项裁决。此种裁决应当与根据案情作出的其他任何裁决具有同等的地位和效力。”

3.斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则规定：“如果当事人在最终裁决作出前达成了和解，应双方当事人的请求，仲裁庭可以合意裁决的形式记录该和解协议。”

4.美国仲裁协会国际仲裁规则中规定：“如果各方当事人在作出裁决之前和解解决争议，仲裁庭应终止仲裁；如果各方当事人提出要求，仲裁庭可以裁决的形式记录该约定的和解条件。仲裁庭无须对此类裁决说明理由。”

5.国际商会仲裁院仲裁规则规定：“若当事人在案卷移交仲裁庭后达成和解，经当事人要求并经仲裁庭同意，应将其和解内容以和解裁决的形式录入裁决书。”

6.其他国家和地区仲裁立法的相关规定。美国《联邦仲裁法》对“仲裁裁决”的定义基本采纳了《纽约公约》的范本（6）。英国仲裁法规定：“协议裁决（即和解裁决）应载明其是仲裁庭所作裁决，而且针对案件实体而言它具有与其它裁决相同的地位与效力。”（7）

从《纽约公约》《示范法》以及若干知名国际仲裁机构的仲裁规则及一些其他国家和地区的仲裁立法可以看出，当仲裁程序中涉及当事人合意时，均没有提及“调解”或“调解书”的概念，而仅有在双方和解的前提下请仲裁庭作出和解裁决书这一种方式。并且，这种裁决的效力与一般的裁决并无不同。

（三）对《仲裁法》中仲裁调解书的修改建议

1.仲裁调解书存在的合理性质疑

首先，仲裁调解书与和解裁决书并无本质区别，两者均是基于当事人的合意而以仲裁机构的名义作出有约束力的法律文件，虽然“调解”与“和解”是有区别的定义，但在调解中，如无当事人“和解”的意愿，也无法达成合意。因此，本文认为，即使是在仲裁庭主持之下的调解，最终也可以以和解协议或和解裁决的形式形成文书。

有学者认为，两者在法律后果上也有区别。如当事人达成和解协议，可能产生两类法律后果：若当事人请求仲裁员制作和解裁决书，那么和解便具备终局裁决的效力，当事人不得违反，也不得以同一事实与理由再次提请仲裁或诉讼；若当事人依据达成的仲裁和解协议撤回仲裁申请，那么和解协议此时仅具备一般的合同效力，当事人不能申请法院强制执行。当事人如果达成仲裁和解协议后反悔的，由于原仲裁协议尚未失效，其仍可据此重新提请仲裁。而如果当事人在仲裁庭的主持下达成的是调解协议，那么仲裁庭应当制作调解书或者根据调解协议的结果制作裁决书。无论调解书还是根据调解协议制作的裁决书，都具备终局裁决的效力，当事人不得违反也不得以同一事实和理由再次提请仲裁或诉讼[7]。但这种区别对调解书的存在与否并没有影响，它针对的是没有强制执行力的和解协议，并不能证明仲裁调解书存在的必要性。

综上，对两种文书作出区分的实际意义不大，不如择其一而选之，避免过多的称谓带来更多的歧义。

其次，由于《纽约公约》和国际知名商事机构的仲裁规则中均没有“调解书”这一概念，可能会产生一个问题：即我国的仲裁机构作出的仲裁调解书如果需要到国外申请承认与执行，外国的权力机关将会如何认定？是否会面临被拒绝承认与执行的风险？反之，和解裁决书也属于裁决书的一种，既可以得到《纽约公约》的承认，也符合国际商事仲裁的一贯做法。

再次，由于仲裁调解书的存在，导致我国司法实践中出现了裁决不统一的现象，损害了司法的一致性与公正性，并且造成了有些当事人权利受到损害时无法得到救济情况，如果法律能够对仲裁调解书作出澄清，这些问题都会随之得到解决。

2.修改建议

为了使仲裁文书的名称保持一致，避免出现混淆和歧义，可以删除“仲裁调解书”这一概念，保留和解裁决书。本文认为在《仲裁法》修改时，应当删除第51条和第52条，将其内容并入第49条，修改为：“当事人申请仲裁裁决后，可以自行和解或在仲裁庭的主持下进行调解。达成和解或调解协议的，可以请求仲裁机构根据协议的结果制作裁决书，也可以撤回仲裁申请。仲裁机构依据和解或调解协议制作的裁决书在执行中应当与根据案情作出的其他任何裁决具有同等的地位和效力。”

三、和解裁决书的司法审查

（一）和解裁决书的法律性质

1.从《纽约公约》到《示范法》及几个著名国际仲裁机构的仲裁规则可以看出，和解裁决书具有与通常的裁决书同等的地位和法律效力。换言之，在司法审查方面，此类裁决不应与仲裁庭自行作出的裁决区别对待。

2.我国《仲裁法》并未对和解裁决书的性质作出单独规定，可以推断出《仲裁法》的立法本意并未打算将和解裁决书与一般裁决书进行区分。但是，《仲裁法》司法解释第28条却将和解裁决书与仲裁调解书并列，共同作为不可申请不予执行的仲裁文书。本文认为，从司法解释的本意来看，最高法院对和解裁决书性质的认定与一般仲裁裁决书并不相同，而是将其类比为仲裁调解书。

3.杨良宜教授认为：“（和解裁决书）是双方在仲裁员背后达成和解，但为了方便将来执行，特别付钱一方是在国外，双方会同时协议要求仲裁员去做出一个‘协议裁决书’。例如，和解是要求欠债方在以后的半年分三次摊还一百万美元的债项，这裁决书会很重要。因为半年后可能会经常发生变化，届时如果要去欠债方所在地法院请求执行这项和解协议，将是会面对延误或不肯定。但有了一个裁决书，则马上可去以 1958 年纽约公约来申请执行。”[8]这段话解释了为何当事人需要用仲裁裁决的外衣包装和解裁决，也确认了和解裁决书的性质其实与合同并无本质区别，而与一般的仲裁裁决有本质不同。

4.和解裁决书中仲裁庭所起到的作用如何？是仅仅如同公证员一样为当事人的合意进行见证，还是需要发挥能动作用，在和解的过程中运用仲裁员的专业水平和调解智慧？后者自然更为合理。但这并不意味着和解裁决书的内容包含着独立第三方的意见和决定。和解裁决书的内容是基于仲裁当事人合意，即使仲裁庭给予了当事人一定的建议和调和作用，也只是辅助当事人缓解矛盾，缩小认识上的差距，最终达成一致，仲裁庭所起的作用类似于化学反应中的“催化剂”，促成了反应的发生，但其物理和化学性质在整个反应中没有发生任何变化。因此，和解裁决书的性质应当是基于当事人合意达成的类合同文书，在法律效力上固然与一般裁决书具有同等的执行力，但在内涵上与一般裁决书则完全不同，因此在司法审查上也应当遵循不一样的程序。

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有学者认为，作为一个调解人员，仲裁员个人的参与有可能损害公平待遇的司法程序，并且借机表达个人意愿[9]。但在和解裁决的情况下，无须有这种忧虑，如果当事人认为仲裁员对和解协议掺入了不利于己方的个人意见，其完全可以不与对方达成和解协议，即使没有达成和解协议，最终仲裁员作出了裁决，当事人也有权利就这份裁决进行撤销或不予执行的司法审查。

综上，和解裁决书是一种用仲裁裁决形式固定下来的合同文书，虽然在司法审查中可以像一般裁决书一样得到保障，但其审查的内容和程序都应当与一般裁决书有所区分。

（二）和解裁决书的司法审查

1.和解裁决书的撤销

《仲裁法》第58条和第70条是关于仲裁裁决的撤销，在适用和解裁决书时，存在不少问题。

（1）第58条第2款及《民事诉讼法》第274条第4款，裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权裁决的。

当事人在达成调解或和解协议时，不一定完全按照仲裁申请中的请求事项，而是有可能超出这些请求事项的范围（例如当事人就争议达成了一揽子解决协议）。有学者认为：对于当事人基于同一合同纠纷超出仲裁请求达成的调解协议，只要是当事人对自己合法权益的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、社会公共利益和第三人的合法权益，仲裁庭都应予以确认，制作调解书[10]。本文同意这样的观点，虽然超出仲裁申请的部分仲裁委员会无权裁决，但属于当事人的事后合意，且并不是仲裁庭作出的决定，仲裁庭可以依据调解的结果将其写入和解裁决书中。

对于和解裁决书中超出仲裁申请部分内容的司法审查，法院是否会以“超裁”为理由撤销呢？如果是这样，显然违背了当事人的意思自治，给了申请撤销一方随意背弃合约的机会。但如果仲裁庭经审查之后不同意将超出仲裁请求事项的部分纳入裁决书中，对于当事人已经合意达成的这部分内容，显然就失去了裁决书这顶保护伞，之后当事人如果就这部分内容的履行发生争议，又要再一次面临仲裁或诉讼，徒然增加了成本，降低了效率。对于超裁部分的内容，存在两种理论观点：一种认为应当将仲裁申请纳入仲裁协议中，另一种则主张应当要求当事人重新签订仲裁协议或者对原仲裁协议的事项范围做出扩张。但均未表达出对裁决不予承认和执行的意思。美国法院在一个判例中提道：“联邦法院不应当仅仅因为法院作出的和解裁决比经过审判后作出的裁决范围广而阻碍和解裁决的进行。”(8)因此，对于超裁部分的司法审查，不应当武断地撤销，而应当尊重当事人的合意，在不损害公共利益的前提下，酌情许可。

（2）第58条第3款及第70条（《民事诉讼法》第274条第2款和第3款），仲裁程序的瑕疵问题。

和解裁决书是基于当事人的同意而作出的，即使仲裁庭的组成或程序违反法定程序，只要当事人接受并且没有提出异议，通常情况下合意的内容并不会因为仲裁庭的程序不合法而受到实质影响。在此种情况下，撤销和解裁决书也是不合适的。除非申请人能证明如果不是因为程序违法，当事人不会达成和解。

（3）第58条第4款和第5款，隐瞒或伪造证据。

本条的“实质性”审查在仲裁裁决撤销的讨论中就已经备受争议，很多学者主张删除此两款，统一对内和对外审查标准[11-16]。本文也同意这个观点。如果连仲裁裁决书的审查都不应当涉及实质审查，那么对于和解裁决书更不应当进行这样的审查，以免司法任意干涉当事人的意思自治。

（4）第58条第6款，仲裁员有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为。

仲裁调解书是在仲裁庭主持下由双方达成的合意，并不是仲裁庭的意思表示，因此，仲裁员的舞弊行为并不必然影响当事人的合意行为。除非当事人可以证明，如果没有仲裁员的枉法行为，双方不会达成仲裁调解书所载内容，否则，也不应当以此种理由申请撤销仲裁调解书。

2.和解裁决书的不予执行

《仲裁法》司法解释规定当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。该条显示了法律规定的矛盾之处：既然《仲裁法》中并未对和解裁决书作出任何有异于一般裁决书的规定，为何要将和解裁决书单独列出，不可对其申请不予执行？但是按照《仲裁法》及司法解释，又没有对裁决书（无论是哪种裁决书）的撤销作出限制，那么，和解裁决书的撤销与不予执行的界限在何处？为何要区别对待？这都是法律留下来亟待解决的问题。

3.和解裁决书司法的修改建议

（1）仲裁裁决的司法审查——撤销还是不予执行？

本文倾向于内国仲裁保留“撤销”制度，对外国仲裁保留“不予执行”制度。首先，撤销仲裁裁决制度是对当事人权利平等的、彻底的救济[17]，撤销裁决意味着对仲裁裁决效力的完全否认，无需再申请不予执行。其次，仲裁裁决撤销的情形和不予执行仲裁裁决的情形几乎重复。再次，撤销仲裁裁决的权力与宣告不予执行仲裁裁决的权力掌握在不同的法院手中，由此容易造成不同级别与地区法院之间做法的互相矛盾。最后，对国外的仲裁裁决，国内法院无权撤销，只能通过宣告不予执行的方式。通常一国法院无权撤销他国法院作出的生效判决，只可能宣告这份判决在内国得不到承认与执行。费宗祎教授建议：在司法审查问题上统一涉内、涉外仲裁裁决的撤销和不予执行的标准，不作实体审查；把现在对于国内仲裁都有撤销和不予执行两个程序的办法改为国内案件只有撤销程序，而不再有不予执行程序。

撤销和不予执行两种模式有必要继续保留在我国的商事仲裁司法审查制度中，应当统一两者的审查标准，并在现有基础上区分“内国仲裁”与“外国仲裁”的概念，分别适用两种司法审查制度。

（2）适当借鉴《新加坡公约》第5条对和解协议“拒绝准予救济的理由”。

《新加坡公约》在和解协议的司法审查问题上参照了《纽约公约》第5条，将用语改为了“拒绝准予救济的理由”（Grounds for refusing to grant relief），与拒绝承认和执行的含义接近。

第5条第1款包含了由当事人申请拒绝准予救济的几种情况。

①和解协议一方当事人出于某种无行为能力状况。

我国《仲裁法》仅规定当事人无行为能力或限制行为能力时签订的仲裁协议无效，但司法审查对当事人行为能力没有作出规定，不甚合理，应当引入这一点，作为拒绝救济的理由之一。

本款应当改为：“一方当事人在签订作为裁决书依据的和解协议时没有民事行为能力。”

②所寻求依赖的和解协议：A.根据当事人有效约定的和解协议管辖法律，或者在没有就此指明任何法律的情况下，根据在第4条下寻求救济所在公约当事方主管机关认为应予适用的法律，无效、失效或无法履行；B.根据和解协议的条款，不具约束力或者不是终局的；或者C.随后被修改。

对于和解协议“不具约束力或者不是终局的”或“随后被修改”，在和解仲裁书的情况下并不存在，一旦裁决书作出，就是有约束力和终局的，也不容当事人修改，所以这两项无需借鉴。

③和解协议中的义务已经履行，或不清楚或无法理解。

此款可予以借鉴。

④准予救济将有悖于和解协议条款。

此款的含义理解起来较为困难。和解协议本身就是双方共同的意思表示，为何会存在予以救济将会有悖于协议条款的情形？而且本款的规定太过抽象，实践中审查者的自由裁量权过大，也很难判断。

⑤调解员严重违反适用于调解员或调解的准则，若非此种违反，该当事人本不会订立和解协议。

本款在联合国贸易法委员会工作组讨论的过程中，曾有过“调解员未公平对待”这一内容，最终被删除了。其中，美国代表提出：第一，因为没有判断公平与否的具体标准，所以全得依靠主管机关的主观判断，判断结果容易导致不公；第二，如果调解员不公平，当事方可以退出调解程序，不达成和解协议。中国代表也提出：和解协议的正当性来自于当事人同意，而不是由调解过程中程序正当与否决定。如果过程不公，当事人应及时提出异议，没有及时提出就被视为放弃抗辩权利[18]。

工作组的意见也印证了《仲裁法》第58条第3款和《民事诉讼法》第274条第1款关于程序瑕疵的司法审查问题，本文建议采纳本款规定作为对和解裁决书不予执行的理由之一。

⑥调解员未向各方当事人披露可能对调解员公正性或独立性产生正当怀疑的情形，并且此种未予披露对一方当事人有实质性影响或不当影响，若非此种未予披露，该当事人本不会订立和解协议。

本款的意义在于在《仲裁法》第58条第6款仲裁员有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的基础之上，强调除非这种行为对一方当事人造成了实质性的不利影响，如果不是因为此种行为，和解协议不会达成。

借鉴本款，应在《仲裁法》第58条第6款之后加入：“并且此种行为对一方当事人造成了实质性不利影响，若非仲裁员的此种行为，该当事人不会同意和解协议以及基于和解协议作出的裁决书内容。”

第5条第2款包含了公约当事方主管机关主动认定的拒绝准予救济情形：

①准予救济将违反公约该当事方的公共政策。

本款在《仲裁法》中也有规定，本文对此无异议。有些国家的法律对于和解裁决不予执行的司法审查，仅规定了“违反公共政策”这一种情形[19]。对于违反公共利益或公共政策的行为，在和解裁决书中应当格外关注。鉴于仲裁庭对和解协议通常只做形式审查，和解裁决亦不附具理由，因此仲裁庭难以在整体上把握当事人达成和解协议的背景与意图，也难以对和解协议的实体内容进行深入审查[20]。如果当事人合谋损害国家或第三人利益而仲裁庭又不能及时发觉，就需要靠司法审查来进行二次补救。

②根据公约该当事方的法律，争议事项无法以调解方式解决。

与《仲裁法》“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权裁决的”对比，本款并没有限制调解协议中争议事项的内容，而仅界定了争议事项的性质。这与前文提出的意见不谋而合，司法审查不应将和解裁决书的内容局限于仲裁协议的范围，因为双方当事人完全可能因事后合意对超出仲裁协议范围的事项达成一致，无论是仲裁委还是法院都不应当干涉当事人的额外合意，除非合意的性质不属于可以和解或仲裁的内容。

建议将本款修改为：“裁决事项不属于本法第二条规定的范围。”

（三）《新加坡公约》对和解裁决书可能产生的影响

首先，《新加坡公约》将会有助于解决和解协议在商事领域执行困难的问题。一旦公约生效，当事国的当事人签署的和解协议就有了强制力保障。在目前的仲裁和解机制之下，当事人如果在争议发生后已经自行达成和解，为了获得和解协议的有效执行，而不得不将已解决的问题提交仲裁：一方面浪费了资源和时间，一方面对争议的可仲裁性造成了困扰[21]。仲裁员在仲裁的过程中不能起到任何决定作用，《纽约公约》并不认可这种方式[22]。新的公约让当事人不必为了寻求在《纽约公约》及各国仲裁法强制规定必须有“仲裁协议”的前提下方可获得承认与执行，而不得不将争议提交仲裁。

其次，在此情况下，仲裁中的和解裁决书是否还有存在的必要性？即使案件提交仲裁，双方在仲裁庭的斡旋下达成合意，也无需因为担心和解协议没有强制执行力而要求仲裁庭制作裁决书，双方可以自行达成和解协议，继而撤诉，如有一方不遵守协议，另一方可依《新加坡公约》向司法机关提起救济。仲裁程序中的当事人如果达成了和解，完全可以自行签订和解协议并撤诉，无需向仲裁庭请求制作和解裁决书，避免“和解裁决书”实践中带来的困扰。

但这种情形目前看来尚不现实，需要《新加坡公约》生效并且像《纽约公约》一样获得世界上大部分国家和地区的支持认可，甚至将和解协议的司法审查变成一种习惯国际法，这并非一蹴而就的事情。在目前的状态下，将《仲裁法》中的相关规定梳理清楚，尽量减少司法的不统一性，才是迫在眉睫的问题。

结语

和解或调解方式作为一种既提高效率、节约成本，又不会造成当事人严重对立的争议解决方式，在国际商事仲裁高度发达的今天，作用变得日益明显。任何一种法律文书最终的落脚点都是要具有约束力和可执行力，仲裁和解文书也不例外，由于其执行上的不确定性，导致当事人不得不借助仲裁机构的力量，赋予仲裁和解文书强制执行效力，但也因此产生了法律上的漏洞。法律需要在现有的基础上，对仲裁和解文书的性质和效力作出明确规定，以保障当事人的合法权益。

（1）参见浙江省高级人民法院（2012）浙民再字第49号民事裁定书。

（2）参见山西省高级人民法院（2015）晋民终字第416号民事裁定书。

（3）例如，浙江省嘉兴市中级人民法院（2017）浙04民特8号民事裁定书中，法院认为：“仲裁作为与诉讼并行的一种民事纠纷的解决机制，具有独立性。根据现行《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，人民法院对仲裁的司法监督包括以下三方面：一是裁决仲裁协议的效力，二是当事人申请人民法院撤销仲裁裁决，三是当事人申请不予执行仲裁裁决。超出以上范围，法院便不得干预。福莱德公司申请撤销仲裁调解书，没有法律依据，超出了人民法院对仲裁的司法监督的范围，本院不予支持。”又如，陕西省汉中市中级人民法院（2017）陕07民特5号民事裁定书中，法院认为：“虽然《中华人民共和国仲裁法》第51条第2款规定了仲裁调解书与裁决书具有同等法律效力，但根据该法第58条第1款规定，法院裁定撤销的只能是仲裁裁决书，裁定撤销仲裁调解书无法律授权。……根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第28条‘当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持’的规定，对当事人申请撤销仲裁调解书的情形，应采取严格限制的做法，即在无明确法律依据情况下，不应受理此类案件……故应驳回申请人撤销仲裁调解书之诉的起诉。”

（4）参见（2009）粤高法民四他字第11号《关于申请人南方国际租赁有限公司申请撤销深圳仲裁委员会（2007）深仲调字第20-1号补正调解书一案的请示》。

（5）参见（2010）民四他字第45号《最高人民法院关于申请人南方国际租赁有限公司申请撤销深圳仲裁委员会（2007）深仲调字第20-1号补正调解书一案的请示的复函》。

（6）Federal Arbitration Act, Pub.L. 68–401, Sec.301.

（7）Arbitration Act 1996, Sec. 51(3).

（8）参见美国最高法院Int’l Ass’n of Firefighters V.City of Cleveland案。

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Judicial Review of Arbitration Conciliations and Settlement Awards

LIU Shan

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

According to the Arbitration Law of the People’s Republic of China, in addition to the award made by the arbitral tribunal in accordance with normal procedures, the outcome of arbitration also includes an award made on the basis of a settlement agreement or a mediation agreement of the parties, as well as a mediation agreement made in the name of the arbitral tribunal. The law is not detailed on the nature and judicial review of these two legal instruments, resulting in contradictory judgments and academic views in practice, which has caused confusion to the parties in safeguarding their rights. The arbitration and settlement instrument is essentially the common intention of the parties, which is not the same as the decision of the arbitral tribunal, so different provisions need to be made for the two in terms of judicial review. In 2018, UNCITRAL adopted the United Nations Convention on International Conciliation Agreements Resulting from Mediation, which is dedicated to resolving the legal effect and enforcement of settlement agreements. The Convention provides certain guidelines for the judicial review of arbitration and settlement instruments, and its provisions can be appropriately used as reference, with reference to China’s judicial practice, to make corresponding amendments to the arbitration law to clarify the legal status of arbitration and settlement instruments and judicial review, so as to safeguard the legitimate rights and interests of the parties and the smooth settlement of commercial disputes.

settlement instruments of arbitration；revoke；non-enforcement, arbitration law；Singapore Convention

2021-01-06

刘珊，女，山东烟台人，在读博士研究生，研究方向：国际公法。

D990

A

2096-9333（2021）02-0098-10

10.14096/j.cnki.cn34-1333/c.2021.02.16