法定刑的修订趋势及其反思

孙万怀 崔 晓

一、 刑法修订过程中法定刑调整的主要表现

刑法规范的核心是犯罪与刑罚。虽然定罪具有规范意义，但从某种意义上来说，刑罚才具有终极意义。如果说罪名的设定和适用具有非常强的地域色彩，很大程度上受到一个法域社会经济、文化以及发展特征的制约，那么，刑罚虽然也具有一定的独立性特征，但因为涉及人的自由，甚至人的生命，因此其相对更具有普遍性色彩。从这个意义上来说，如何确定刑罚体系的合理性显然比定罪体系的合理性更具有根本意义。

回顾我国1997年刑法以来颁布的11部刑法修正案，除《刑法修正案(二)》《刑法修正案(五)》《刑法修正案(十)》以外，其他8部修正案均涉及法定刑的调整。可以说，法定刑的调整成为刑法修正的一个重要特征，法定刑的调整涉及对刑法基本原则，尤其是罪刑相适应原则的重新审视。

(一) 主刑的调整

历部刑法修正案，涉及主刑的调整，主要表现为提高法定最高刑、降低法定最高刑、提高法定最低刑、降低法定最低刑等几种形式。

1. 提高法定最高刑

在《刑法修正案》《刑法修正案(六)》《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》5部修正案中，共有32个罪名被提高法定最高刑，提高后的法定最高刑分别为3年[偷越国(边)境罪]、5年(销售侵权复制品罪)、7年(涉及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，强迫交易罪等7个罪名)、10年(涉及操纵证券、期货市场罪，强迫劳动罪等10个罪名)、15年(涉及组织、领导、参加黑社会性质组织罪，强令、组织他人违章冒险作业罪等8个罪名)及无期徒刑(涉及组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪等5个罪名)。

2. 降低法定最高刑

历部刑法修正案中，有22个罪名的法定最高刑被降低，表现为删除原条文中最高刑死刑的配置。其中，《刑法修正案(八)》删除了13个罪名的死刑，《刑法修正案(九)》删除了9个罪名的死刑。

3. 提高法定最低刑

历部刑法修正案中，有8个罪名的法定最低刑被提高，其中，《刑法修正案(八)》有1个罪名，《刑法修正案(十一)》有7个罪名。相较于提高法定最高刑，法定最低刑的提高幅度较小，主要表现为管制提高至6个月有期徒刑(非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪)、拘役提高至6个月有期徒刑(包庇、纵容黑社会性质组织罪，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，侵犯著作权罪，侵犯商业秘密罪，销售侵权复制品罪)以及拘役提高至3年有期徒刑(集资诈骗罪)三种形式。

4. 降低法定最低刑

历部刑法修正案中，降低法定最低刑的情形较少且较为分散，在《刑法修正案(四)》《刑法修正案(七)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》中有5个罪名的法定最低刑被降低，表现形式主要为10年有期徒刑降低至5年有期徒刑(为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，绑架罪)、3年有期徒刑降低至管制(组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪，组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪)以及6个月有期徒刑降低至拘役(生产、销售不符合标准的医用器材罪)三种形式。其中，生产、销售不符合标准的医用器材罪对法定最低刑的降低，乃是通过立法将该罪之实害犯修改为具体危险犯，即将“足以严重危害人体健康”情形纳入犯罪范围来实现的，而原量刑情节所对应的法定刑配置非降反升。

(二) 附加刑的调整

历部刑法修正案中，关于附加刑的调整，主要表现在针对罚金、剥夺政治权利及没收财产刑的调整上。

1. 罚金的调整

其一，罚金的增减。历部刑法修正案中，删减罚金刑配置的，仅有《刑法修正案(十一)》对妨害公务罪中罚金刑的删除，而《刑法修正案(六)》《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》等4部修正案针对28个罪名增设了罚金刑。其中，操纵证券、期货市场罪，集资诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，欺诈发行债券罪及洗钱罪等7个罪名是针对单位犯罪中自然人主体增加了罚金刑配置。此外，《刑法修正案(十一)》在非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中以罚金刑替代了原来的没收财产刑配置。

其二，罚金适用的调整。除了罚金刑本身的增加和删除外，针对罚金的具体适用，刑法修正案也作出了一定修改：第一，提升罚金比例。例如，针对欺诈发行债券罪的控股股东、实际控制人，《刑法修正案(十一)》为其单独规定刑罚，并将罚金的比例由之前的“并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”提升到了“并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”，即将罚金的比例提高了20倍。第二，罚金由选科制改为必科制。例如，《刑法修正案(十一)》将集资诈骗罪中单位犯罪自然人主体适用的第一档法定刑中的“可以并处罚金”修改为“并处罚金”。

2. 其他附加刑的调整

其一，剥夺政治权利的增减。例如，《刑法修正案(八)》删除了包庇、纵容黑社会性质组织罪中的剥夺政治权利刑，而《刑法修正案(九)》又对组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪和组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪增加了剥夺政治权利刑。

其二，新增没收财产。《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》共对组织、领导、参加黑社会性质组织罪等6个罪名新增了没收财产，其中的集资诈骗罪是针对单位犯罪的自然人主体增设没收财产。

二、 刑法修正呈现进一步重刑化的趋势

综览历部修正案中法定刑调整，无论是主刑还是附加刑，无论是刑种变化还是量刑区间的调整，都凸显了立法上的重刑化趋势，且重刑化趋势逐渐加剧，在最新修正的《刑法修正案(十一)》中更为明显。

(一) 刑种修订所显示的刑罚观念变化

第一，死刑废除进程裹足不前。针对死刑，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》删除了22个罪名的死刑，这对于刑罚结构的轻缓化具有重要意义，其根本效益在于从顶端逐步协调刑罚的体系。但是，从整体的死刑罪名数量和刑法修正的趋势来看，仍然具有重刑化的特点。首先，从世界范围来看，我国死刑数量明显过多。截至2013年底，世界范围内已经有159个国家和地区完全废除死刑、废除普通犯罪死刑或者事实废除死刑，在保留死刑的39个国家和地区中也有相当一部分国家和地区考虑废除死刑。(1)参见孙世彦：《从联合国报告和决议看废除死刑的国际现状和趋势》，载《环球法律评论》2015年第5期。其次，从死刑政策来看，逐步删减死刑罪名以致最终废除死刑是应当长期坚持的修法路径。2010年2月8日最高人民法院公布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确指出，我国坚持“保留死刑，严格控制和慎用死刑”。2013年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》也强调应该“逐步减少适用死刑罪名”。2019年召开的第七次全国刑事审判工作会议进一步要求严格执行“保留死刑、严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重、社会危害极大、罪证确实充分、依法应当判处死刑的犯罪分子。以上文件明确并深化了“少杀慎杀”的死刑司法适用政策，但司法限制的前提是立法的缩减。在此背景下，新颁布实施的《刑法修正案(十一)》，作为迄今最为重要的一部刑法修正案，未体现延续死刑废除的步伐显然是非常遗憾的。对此，有观点甚至认为拒绝减少死刑本身在某种程度上意味着立法理念的倒退，(2)参见欧阳本祺、刘梦：《〈刑法修正案(十一)〉的重刑化倾向及其司法限制》，载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2021年第3期。这无疑具有警示性。

第二，无期徒刑的增加。无期徒刑作为仅次于死刑的极为严厉的刑罚，其本身所对应的应当是极为严重的犯罪，与司法上限制死刑的适用一样，无期徒刑的司法适用也应当慎重，立法上同样应当极为谨慎地增加无期徒刑。在已有的11部刑法修正案中，并无删减无期徒刑的罪名，相反却有5个罪名增加了无期徒刑的配置，凸显刑法修正的愈发重刑化趋势。事实上，通过对新增无期徒刑的罪名考察可以发现，其象征意义更甚，其中一些罪名基本上与其他罪名存在竞合，依照重罪处理即可；一些罪名是基于平等保护的理由而提升法定刑的，如职务侵占罪，但是职务侵占罪与贪污罪从法益角度分析本身就不具有完全的可匹配性。

(二) 既有犯罪中轻刑种呈现萎缩趋势

同一类犯罪行为，因其行为方式、主观心态、犯罪情节及危害后果具有较大的差异性，所以刑罚必然呈现阶梯性，轻刑种的存在具有必要性。然而，立法修正似乎呈现出减少轻刑种的趋势。

其一，首次删减管制。历部修正案中针对管制的调整并不多，但在新近的《刑法修正案(十一)》中首次对管制进行删减，将非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的管制刑予以删除。根据2002年至2019年的司法判决统计，就本罪之被告人被判处管制刑的比例，最多的为2006年，占比1.81%，最少的为2019年，仅占比0.35%，并且大体变化趋势为，2002年至2006年占比由1.41%增加至1.82%，逐渐增加；2006年至2019年，除个别年份较前一年有少许增长(2008、2013年)外，占比整体呈现递减趋势。(3)参见《2002—2019年全国法院司法统计公报》，载“最高人民法院官网”，http://gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html?serial_no=sftj，最后访问日期：2021年9月7日。未来合理的刑罚结构必然需要管制等非监禁刑作用的发挥，在管制刑的司法适用本身占比不高的司法背景下，立法也出面首次删除这种刑罚的配置，对这种非监禁刑的轻刑的命运而言，无疑是雪上加霜。

其二，拘役的删减力度变大。拘役作为最轻缓的剥夺自由刑，在刑罚结构走向轻缓化的进程中，同样应该发挥重要作用。相较于修正案对管制的调整，针对拘役的增减数量则更多：《刑法修正案(四)》涉及1个罪名(生产、销售不符合标准的医用器材罪)的拘役刑的新增，《刑法修正案(八)》则涉及1个罪名(包庇、纵容黑社会性质组织罪)的拘役刑的删除；《刑法修正案(九)》在组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪；组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪等2个罪名中新增拘役刑，而新近的《刑法修正案(十一)》则删除了集资诈骗罪、假冒注册商标罪等7个犯罪的拘役刑配置。总体而言，修正案关于拘役刑的修正越发频繁；而在调整方向上以删为主，体现重刑化的样态。

(三) 对法定刑的调整，占比最高的是提高法定最高刑

刑法修正案对罪名法定刑区间的调整主要涉及法定最高刑和法定最低刑。从比例来看，提高法定最高刑占比55.2%，降低法定最高刑占比37.9%，提高法定最低刑占比13.8%，降低法定最低刑占比8.6%，无论是法定最高刑还是法定最低刑，提高的比例都高于降低的比例。需要注意的是，在刑法修正案中，所有降低法定最高刑的都是以废除死刑为表现形式的，而死刑废除对于刑罚轻缓化的作用不应被过分夸大，废除死刑是我国刑罚结构与世界刑罚结构趋同的应然之举，而且废除死刑的罪名中，原来配置的死刑本身就多处在备而不用的状态。所以，即使废除死刑，对这些罪名的司法实践判决的实质影响并不突出。此外，即使是在整体法定刑区间不变的情形下，针对罪名刑罚的特殊调整，也表现为提升某些特殊主体的法定最高刑、提升区间内量刑幅度的法定最高刑等形式，同样属于加重处罚力度。

(四) 附加刑的变化

《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》对28个罪名增加罚金刑，对6个罪名增加没收财产刑，尽管从刑罚的针对性而言，增加一定的罚金本身具有合理性，但是在缺少易科制度以及主刑相应调整的情形下，实质上是加重了刑罚。单从《刑法修正案(十一)》来看，该修正案针对罚金的适用也首次进行了多种形式的加重修改，如提高倍比罚金的比例，将罚金选科制改为必科制等。《刑法修正案(十一)》虽然删除了2个罪名的没收财产刑，但同时增加了罚金刑，而且是将“可以并处没收财产”改为“并处罚金”，也可以视为刑罚的加重。

三、 刑法修正重刑化的原因探讨

以上分析表明，现行刑法的历次修正，就各罪名刑罚(法定刑)的配置的修改而言，整体上呈现重刑化的基本趋势，究其原因，笔者认为以下因素不容忽视。

(一) 针对风险社会的过度回应

近年来，人类抵御自然灾害的能力增强，人为导致的风险不断增加，人为风险对于社会造成的损害往往已经远远超过自然风险所导致的损害。正如贝克所言，“生产力在现代化进程中的指数式增长，使风险和潜在自我威胁的释放达到了前所未有的程度”。(4)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会：新的现代性之路》，张文杰、何博闻译，译林出版社2018年版，第3页。随着各种风险频发，作为社会最后一道防线的刑法，不再站在所有规制措施的最后，而是被推到了风险治理的前线，与风险展开抗争。刑法为了应对这种指数式增加的人为风险，除了增加新罪名、提前处罚节点之外，也提高了部分犯罪的法定刑。例如，针对恐怖主义犯罪，《刑法修正案(三)》提高了组织、领导、参加恐怖组织罪的组织者的法定刑，《刑法修正案(九)》针对组织、领导、参加恐怖组织罪增加了无限额罚金刑和没收财产刑；针对责任事故犯罪，《刑法修正案(六)》将重大责任事故罪中强令工人违章冒险作业行为单独规定为新罪名，并且配置更高的法定刑；针对环境犯罪，《刑法修正案(十一)》提高了污染环境罪的法定最高刑。

但是，以提高法定刑的方式来应对社会风险，是对风险社会的误读，也是对合法性的突破。诚然，风险社会给民众带来的恐惧感使得民众要求加大刑法对风险的应对力度的呼声越来越大。于是，刑法开始不断扩张，愈发犯罪化，提前对风险行为的处罚，提高罪名的法定刑。可在风险社会中，风险评估的标准变得逐渐模糊，风险的来源与大小都变得十分不确定。在这种情况下，作为拥有最为严厉的刑罚权的刑法更不能随意扩张，在风险社会，刑法保卫社会的功能被提到更高的位置，对自由价值的潜在威胁越发膨胀。(5)参见高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，载《中国法学》2018年第1期。“因此，‘风险社会’理论所要解决的是如何在民主的体制下控制这些社会风险，而不是通过扩张与公民基本权利相对的国家权力来解决这一问题。”(6)孙万怀：《风险刑法的现实风险与控制》，载《法律科学》2013年第6期。其实，所谓的风险社会在很大程度上是传统工业社会风险的延续，风险社会也并不能否定传统刑法应对的有效性，加大刑罚力度也并不能证明其应对风险的有效性。

更为重要的是，即使承认风险刑法的存在，也并不必然得出提高法定刑的结论。风险刑法的核心是刑法惩罚的关口前移，近乎“防患于未然”，其结果是增设大量轻微刑罚，而不是加重既有犯罪的刑罚。近年来，刑法修正案不断增设新罪名，将带有社会风险的帮助行为正犯化、预备行为正犯化，并且设置大量抽象危险犯以提前应对社会风险。如果再不断提高既有罪名的法定刑，将会导致刑罚越来越突破“最小之恶”的限制，成为损害公民权利的最大风险，是对风险的推波助澜，而非有效应对。此外，风险社会的概念更多地是针对刑法犯罪圈的问题，将刑罚演变为防范和抗制社会各种风险的工具，最终将导致严刑峻法。

(二) 未能谨慎评估刑罚的预防作用

刑罚本身带有惩罚属性，表现为对个体生命、自由、资格、财产等权益的剥夺。刑法修正案不断提高刑罚的原因之一便是对刑罚预防作用的过度重视。例如，《刑法修正案(十一)》为加大知识产权刑事保护力度，提高侵权行为的违法犯罪成本，发挥法律的威慑作用，提高了侵犯知识产权罪中假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪以及侵犯商业秘密罪的法定刑。(7)参见许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案(十一)解读》，中国法制出版社2021年版，第159-205页。《刑法修正案(九)》为加强对相关犯罪的惩治和预防，提高了组织、领导、参加恐怖组织罪，偷越国(边)境罪，非法生产买卖运输制毒物品、走私制毒物品罪及拒不执行判决、裁定罪等罪名的法定刑。(8)参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈刑法修正案(九)〉最新问答》，法律出版社2015年版，第7-150页。虽然刑法在应对犯罪行为时具有立竿见影的效果，但是是否提高刑罚就能够发挥一般预防作用，并进而遏制犯罪，还有待谨慎评估。

笔者认为，提高罪名的法定刑绝非遏制犯罪的有效之策。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。(9)参见[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，商务印书馆2017年版，第10页。刑罚目的有效发挥的前提是存在适当的刑罚，“刑罚应是特定的、适当和有效的，应在每一次实施后都对一切人有所教益”。(10)[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2019年版，第124页。正如黑格尔的经典表述所言，“如果以威吓为刑罚的依据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样对待他”。(11)[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2017年版，第118页。刑罚的轻重与犯罪率的高低之间不存在正比例关系，守法不是因为畏惧法律制裁，而是因为道德、其他社会规范、觉悟以及良心。(12)参见陈兴良：《宽严相济政策与刑罚规制》，载《法学杂志》2006年第4期。学者运用“动态因果模型”对我国36年来犯罪与刑罚的互动关系所展开的实证研究也得出提高重刑率不但不能起到遏制效果，反而会对许多类型的犯罪起到促进作用的结论。(13)参见吴雨豪：《刑罚威慑的理论重构与实证检验》，载《国家检察官学院学报》2020年第3期。对行为的控制，对法律的遵守，更重要的不是被刑罚所恫吓，而是在公民心中树立法律信仰，但这又以适当的刑罚为前提。只有使得违反刑事法律的行为都受到公正、合理、相称的处罚，才能在民众心中树立遵守刑法规范之理念，也才能建立起刑事法律认同。(14)参见黄明儒、王振华：《规范意识强化：也论刑法的公众认同》，载《法律科学》2017年第1期。

(三) 未能理性看待刑法于社会治理的作用

透过历部修正案针对刑罚的修正，可以看出刑法在社会治理中的活跃化态势，以致某种制度、政策的推行都期望能够以刑法作为保障，呈现出“社会治理泛刑化”的姿态。社会治理泛刑化，指的是刑法在参与社会治理过程中突破国家刑罚权的边界限制，以犯罪化和重刑化为主要表现形式，造成过度治理。(15)参见吴亚可：《当下中国刑事立法活性化的问题、根源与理性回归》，载《法制与社会发展》2020年第5期。不可否认，现代国家治理需要法律的参与，刑法作为制裁措施最为严厉的部门法，其针对社会失范行为的处理效果最为显著与及时。近年刑法修正案针对不少罪名的修正都体现了刑法积极参与社会治理的趋势。刑法作为法律系统的一部分，当然需要在社会治理过程中发挥作用，但是现有刑法修正案针对诸多罪名的调整已经呈现出社会治理的泛刑化。比如在《刑法修正案(十一)》中，为保障以信息披露为核心的注册制改革顺利实施，提高了欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的法定刑；为了进一步化解金融风险，保障金融改革，维护金融秩序，提高了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的法定刑；为了加强产权平等保护、优化营商环境，提高了非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪及挪用资金罪的法定刑。(16)参见前引⑦，许永安主编书，第68-270页。可以看到，为了落实制度、保障改革及贯彻政策等目的，都采取了提高法定刑的方式来使得刑法积极参与社会治理。

然而，这些理由似乎都是值得具体分析和论证的。譬如，以非国家工作人员犯罪的法定刑提高为例，其主要的对标就是国家工作人员犯罪的法定刑。问题在于：其一，国家工作人员犯罪涉及国家权力人格化的问题，并非一个简单的产权平等问题，二者并不具有可比性。其二，即使从市场主体角度看，因为两个主体之间先天地具有不平衡性，平等保护也并不现实。其三，事实上，修订后的法定刑同样是存在差别的，这说明立法者同样意识到其差异性。其四，在对国家工作人员犯罪的立法已经相对谨慎的情形下，提高非国家工作人员犯罪的法定刑似乎也无必要。制度的落实、改革的进行以及政策的贯彻固然需要刑法的跟进，需要法网的严密，但并不需要刑法的严厉，而更多地依靠完善的行政管理制度。追求尊严的人类即使在解决社会问题的时候不能完全摒除暴力，那么也要尽力将充满暴力和压制的刑法限制在最狭小的限度内。(17)参见何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，载《中外法学》2018年第5期。

社会治理过度刑法化虽然短期内可以起到一定的作用，但从长远看，存有诸多弊端。其一，导致其他社会治理机制的萎缩。健全协调的社会治理模式应当是立体的、长远的设计，而更多地采用刑法来治理社会，则其他治理机制无须再被设计，进而不断萎缩。在法律的意义之外，刑法的功能是贫困的，将包含着多种因素的社会问题企图通过刑事制裁毕其功于一役，有悖刑法自身规律，损害刑法的政治效果和社会效果，影响其他法律调控的完整性。(18)参见孙万怀：《刑法的功能贫困——惩治腐败的阶段性思考》，载《华东政法学院学报》2003年第4期。任何国家、任何社会，刑罚手段都不是治理社会的良策，更重要的是要依靠道德规范以及民事、行政等非刑事手段来调整社会关系。(19)参见赵秉志：《宽严相济刑事政策及其贯彻的基本问题》，载《人民检察》2009年第17期。其二，刑法过度参与社会治理与刑法的性质相悖，与行政法的积极主动调整社会生活不同，刑法的司法法性质要求其只能作为最后的手段来保障正义的实现。任何社会问题在不充分动用经济、行政措施处理的前提下简单全部犯罪化，实际上就是将刑法作为社会管理法，这与“刑法的最后手段性”不符。(20)参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第5期。其三，导致刑法的无限扩张。社会治理过度刑法化会使得对刑法产生依赖，由此不断地扩大犯罪圈和加重刑罚，导致刑法的不断扩张。“这种‘排斥性’的、具有严重‘刑罚民粹主义’倾向的做法，极易侵犯人权并制造出更为深刻的社会裂痕。”(21)赵军：《法治建构与社会治理的“刑法依赖症”——以拐卖儿童犯罪的法律演进为中心》，载《社会科学文摘》2017年第1期。其四，导致社会治理失效。刑法并不是调整民众行为的首选规则，刑法的积极介入不仅遮盖了社会治理问题的原貌，也引发了新的治理困境。(22)参见冀洋：《我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评》，载《东方法学》2021年第3期。每当出现任何社会治理的需求时，国家直接通过修订刑法的方式来积极参与社会治理，由此导致公众无须参与而只有服从。当这种服从规则越来越多，越来越难以被公众接受时，必然引起公众的质疑与诘问，看似坚不可摧的刑法社会治理屏障，其实随时都有崩塌的可能。共建共治共享指导思想要求我们必须反思社会治理刑罚化，要强化不同社会制裁方式方法的合作，实现社会控制的立体化、有效化。(23)参见徐伟：《共建共治共享：刑法治理模式之变革》，载《中国政法大学学报》2019年第2期。

(四) 对宽严相济刑事政策的简单理解

2008年11月28日，中共中央政治局通过了《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，其中明确规定要落实宽严相济刑事政策，要把宽严相济刑事政策上升为法律制度。宽严相济刑事政策的基本内容是，“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时”。(24)马克昌：《宽严相济刑事政策研究》，清华大学出版社2012年版，第75页。宽严相济刑事政策自《刑法修正案(七)》开始影响刑法的修正，《刑法修正案(七)》仅在逃税罪的修正中明确提及该政策，而《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》《刑法修正案(十一)》则是在修法的指导思想部分明确指出修法内容是在贯彻宽严相济刑事政策，宽严相济成为刑法修法的正当性根据。但是，宽严相济刑事政策并不能为具有重刑化趋势的刑事修法背书。立法者似乎认为，只要在刑法修正中存在部分从宽的修改规定，那么就已经贯彻了宽严相济刑事政策，满足了“该严则严，当宽则宽”，而这是值得商榷的。

宽严相济刑事政策由两部分构成，即宽和严的结合。那么，如何理解宽与严之间的关系？宽严相济的本质含义应该是什么？有学者认为，宽严相济刑事政策本身就含有宽和严两个侧面，所以当不同的修法内容中凸显宽和严的不同侧面时，都属于宽严相济政策的应有之义。总体而言，《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》都贯彻了宽严相济刑事政策。(25)参见卢建平：《宽严相济与刑法修正》，载《清华法学》2017年第1期。但是，如果对宽严相济刑事政策做如此简单的理解，那么，可以说所有的刑法修正都是在严格贯彻宽严相济刑事政策。在笔者看来，宽严相济并非宽和严的简单搭配，宽严相济刑事政策并不是惩办与宽大相结合的刑事政策的简单延续，乃由“惩办在前”到“宽和在前”的本质转变。宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡，互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。(26)参见陈兴良：《宽严相济刑事政策研究》，载《法学杂志》2006年第1期。

我国的刑罚结构及司法判决都体现出刑法的重刑化倾向(当然司法很多时候具有被动性)，重刑主义思想长期占据主导地位，再加上我国之前的“严打”政策，宽大的思想并没有得到全面认可。如果结合现实演变，我们更可以得出这样的结论：宽严相济的实质只在于对严打政策的纠偏，对重刑主义单项思维——重打击、轻保护观念——的修正，中心应该落足于对于宽大的弘扬维度。对此，笔者曾多次刊文论述。(27)参见孙万怀：《宽严相济刑事政策应回归为司法政策》，载《法学研究》2014年第4期；孙万怀：《刑事政策合法性的历史》，法律出版社2016年版，第201-204页；孙万怀：《刑事政策司法化的内在道德》，北京大学出版社2021年版，第203-210页。宽严相济刑事政策的提出是一种合理回归，尽管司法中也不断试图回归平衡，但是立法先天的局限导致平衡无法最终实现。宽严相济并不是宽严的对等，更不是严多宽少，而只能是“多数从宽、少数从严”。(28)参见庄建南、叶建丰：《宽严相济刑事政策与刑罚完善》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2006年第6期。对于严厉只能是针对极其严重的犯罪分子才能严惩，而不是普遍性地提高罪名的法定刑。“严”的出发点主要是通过加大对严重犯罪的惩罚力度，迫使犯罪人在利益冲突时放弃犯罪或者避免严重犯罪。(29)参见姜伟、卢宇蓉：《宽严相济刑事政策的辩证关系》，载《中国刑事法杂志》2007年第6期。

即使认为宽严相济不应该“多数从宽、少数从严”，而只能是宽严均衡，那么刑法修正的内容也不符合宽严相济刑事政策的本质含义。尽管针对部分罪名降低了法定刑设置，可以认为体现了宽大的一面，但相较于更大比例的法定刑提高，刑法修正还远远称不上很好地贯彻了宽严相济刑事政策。

四、 我国重刑罪名刑罚配置的应然走向

(一) 刑罚配置的三重考量

公民应当对主权者的要求立刻照办，但是主权者绝对不能对臣民施加没有用处的约束，公意要成为公意，其目的和本质必须是公正的。(30)参见[法]卢梭：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2017年版，第35页。作为本质上剥夺他人利益的“恶”，刑罚需要寻求正当性根据来为自己正名。报应属于人们心中天经地义的自然准则，其与刑罚天然联结，属于刑罚首要的正当性根据。除报应之外，“为了没有犯罪而科处刑罚”的预防也应当属于刑罚的正当性根据。相较于量刑而言，配置法定刑是于犯罪之前针对不同的罪名分配不同刑罚，故而尚未出现犯罪人，由此配置法定刑无须考量特殊预防，仅以报应和一般预防作为正当性根据即可。报应和一般预防不免会出现“刑罚目的自相矛盾”(31)参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第1178页。现象，笔者认为，报应属于确定法定刑边界的基础准则，只有在一般预防必要性小的情况下才能降低罪名的法定最高刑，而绝对不应以一般预防必要性较大为由提高法定刑上限。以报应和一般预防为根据划定法定刑上限时应考量以下几个层次的因素。

1. 第一层次：以法益为根据确定行为的危害性程度

刑罚以报应为正当性根据，就要以行为的危害性程度为根据，构建一个“由最强到最弱的刑罚阶梯”。(32)参见前引⑨，贝卡里亚书，第70页。不可否认，影响某一行为的危害性程度的因素有很多，但能够决定某个行为危害性程度的首要标准还是行为所侵害的法益。按照归属主体的不同，法益可分为个人法益、社会法益和国家法益。从刑法分则的体系安排上看，类罪的顺序为侵害国家法益犯罪、侵害社会法益犯罪以及侵害个人法益犯罪。刑法分则的编排总体上按照法益的重要程度顺序，所以我国的立法例体现了一种国家和社会本位的思想。但是，刑法的终极目的是人权保障，刑法作为限权法，理应给予个人利益以最大保护，“国家应对这种具体的活生生的个人表示最大限度的尊重”。(33)[日]大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第2页。有学者甚至认为，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。(34)参见张明楷：《宪法与刑法的循环解释》，载《法学评论》2019年第1期。将所有的公法益分解或者还原成个人法益是否可行还存有疑问，但公法益必须与个人法益紧密关联才能获得被刑法保护的正当性根据，这一点已为多数人所共识。因此，“个人法益应该是刑法最优先保护的法益，社会法益不过是作为多数人的法益而受到一体保护，国家法益则是作为保护个人法益机构的法益而受到保护”。(35)杨春洗、苗生明：《论刑法法益》，载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1996年第6期。针对刑法分则罪名的法益衡量时，应当以个人法益为主线，其他社会或者国家法益也要从其与不同个人法益的关联程度上确定法益的重要性程度。

此外，刑量与罪量之间的对应分配可以分为两种：一是作为分配对象的刑量与被分配对象的罪量在绝对意义上应该相适应的基的相应性；二是每一犯罪之由罪量与刑量构成的罪刑等级在整个罪刑阶梯中应处于轻重适当次位的序的相应性。(36)参见邱兴隆：《基、序、等——刑罚的相应性的蕴涵》，载《现代法学》2000年第2期。如何理解基与序之间的关系？笔者认为，基与序缺一不可，两者共同决定刑罚阶梯的排列：第一，基是序的前提。序是不同个体之间具有规律性的排列，基数的存在才使得排列成为可能。第二，序为基的自然结果。当所有罪名所对应的刑量都能被精确的衡量，那么不同罪名之间的严重性程度排序也当然地被确定。第三，绝对精确的基是难以确定的，而这正是基与序共同存在的意义。刑法分则共有483个罪名，为所有罪名匹配适当的刑量无疑是极为困难的。刑法分则的不同章分别代表了不同大类的法益，有的章还分为不同的节，即使在同一节也可以对罪名所侵害的法益再进行划分。对于如此细分的法益的重要性程度和其所匹配的刑量大小的确定都是极为困难的，而且不同罪名之间法益的重要性程度的差别以及该差别所对应的刑量更是难以确定。

正是由于每个罪名所对应刑量的基数难以确定，所以基与序的共同存在才使得刑罚阶梯的确定成为可能。一方面，有些罪名的刑量是可以被精确的，我国最为严厉的刑罚种类为死刑，与其相对应的也必须为最为严重的犯罪。另一方面，法益的轻重差异难以确定，但是轻重往往是可以衡量的。比如在重要性程度上，生命法益与身体健康法益之间的重要性差异大小很难被精确计量，并且该难以计量的重要性差异反映到刑量之间的差异则更为模糊，但是生命法益重于身体健康法益应当是没有疑问的。故而，相较于侵害他人生命的最为严重行为的法定刑应该配置最为严厉的死刑而言，作为社会生活开展基础的身体健康应当是仅次于生命的第二位阶法益，所以法定刑应当配置仅低于死刑的无期徒刑。当某些罪名的基数被确定，再比较不同罪名之间的顺序便能够建构起相对准确的刑罚阶梯。

2. 第二层次：以主观内容为根据调整行为的危害性程度

作为确定报应程度的犯罪行为的严重性由危害和应受谴责性两个主要组成部分，其中危害是指该行为造成的伤害或伤害风险的程度，应受谴责性是指影响行为者应受谴责程度的意图、动机和环境因素。(37)参见Andrew Von Hirsch. “Commensurability and Crime Prevention: Evaluating Formal Sentencing Structures and Their Rationale”, Journal of Criminal Law and Criminology, 74, No.1(1983).报应的正义性不能仅仅考虑不法，而是“刑罚的程度与有责的不法程度相当”。(38)张明楷：《法益保护与比例原则》，载《中国社会科学》2017年第7期。

有学者提出，在量刑阶段，责任刑(报应刑)的责任程度不仅是由有责的不法程度决定的，同时也是由责任要素本身决定的，责任要素包括故意、过失、目的、动机、责任年龄与责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等。(39)参见张明楷：《论影响责任刑的情节》，载《清华法学》2015年第2期。笔者认为，配刑与量刑的过程是存在较大差异的。首先，故意和过失是反映行为可谴责性的最为重要的因素，其在配刑过程中会影响法定刑配置的边界，之后的量刑过程只要在该刑罚边界内裁量刑罚即可，故意和过失能够在量刑过程中发挥作用，也只能是在故意范围内或者过失范围内，由于不同程度的故意或者过失反映出行为人责任不同而引起的差异。其次，如果目的与动机作为犯罪的主观构成要件要素或者必备的责任要素，那么也会与故意和过失一样，不同的目的与动机反映出行为的可谴责性程度的差别，进而也会影响刑罚边界。最后，至于责任年龄、责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性及其他并不作为犯罪的主观构成要件要素或者必备的责任要素的目的与动机，不能为犯罪划定边界，也不能为刑罚划定边界。这些因素仅在个别罪名中的个别案件中出现，对行为的可谴责性的影响程度小，也并不具有类型化，难以在划定罪名的刑罚边界时予以考量，而只能在量刑时予以考量。

行为人的主观内容除了能够影响行为的严重性之外，也会影响一般预防必要性的大小。故意犯罪和过失犯罪的一般预防必要性明显不同，故意犯罪显示出行为人对于法律的蔑视，并且该种蔑视极容易被效仿，故而需要较为严厉的刑罚来树立民众对于法律的忠诚与认同；而过失犯罪则不同，其只是在个别情形下不符合法律所要求的注意义务，“故而刑罚力度只需要达到提醒人们对自己的行为具有应有的注意与重视即可”。(40)邱兴隆：《刑罚理性导论：刑罚的正当性原论》，中国检察出版社2018年版，第191页。

无论是从报应还是预防的角度来说，主观内容对于刑罚的配置都是极为重要的，即使仅从主观内容影响行为的危害性程度来讲，整体的行为危害性程度还是首先由第一层次的法益种类予以确定，再根据故意、过失、目的及动机等主观要素反映出来的行为危害性程度的差异进行调整。

3. 第三层次：由司法状况确定一般预防必要性

在中国的刑事法治实践中，一般预防要完成从肉体威吓到心理威吓的转变，并且应当引入积极的一般预防观念，通过理性的刑法制度的建构，使得刑罚从社会认同中获得正当性。(41)参见陈兴良：《一般预防的观念转变》，载《中国法学》2000年第5期。无论现在的刑事法治采取何种一般预防观念，也无论未来要走向何种预防观念，刑罚一般预防的目的都是一般人不实施犯罪行为。

现行刑法共有483个罪名，每个罪名在司法实践中的适用状况并不相同。当然，不同罪名的适用率与社会环境、经济发展状况、行为类型、侵害的法益种类等诸多要素有关。司法是立法规范适用的结果，虽然决定给一个具体犯罪多少刑罚的因素众多，但是不可否认，其一定意义上也是对立法正当性与否的现实检验，对于审视立法的科学性具有重要意义。尤其是随着立法活性化，实践中出现了“形式入罪，实质出罪”的倾向，这种倾向还包括一些轻刑化处理的方法，此时就有必要在立法中考量法定刑配置的合理性问题。在一个罪名的法定刑序列中，当重刑备而不用的时候，就有必要考量其存设的合理性。当宣告刑的重心脱离法定刑的中心区间的时候，也就有必要考察法定刑体系的合理性问题。

这一反向思维的合理性还在于，在报应已经划定刑罚边界的情况下，一般预防的必要性低意味着应当可以配置更轻的刑罚。从我国的刑法结构以及立法修正内容来看，我国刑法呈现重刑化趋势，轻缓化是刑罚的必然走向。在轻刑化的进程中，必然需要有一批罪名的法定刑降低，那种司法适用率极低、一般预防必要性小的罪名无疑是首选，更能被社会接受。

(二) 部分重刑罪名的刑罚配置调整

重刑化趋势的症结主要在于重刑罪名的堆积导致整体刑罚过于严厉，所以当务之急是使得重刑所对应罪名处于合理范围之内。按照刑罚配置的三重考量因素分析，法定最高刑为死刑、无期徒刑及15年有期徒刑的部分重刑罪名的刑罚配置过于严厉，需要重新调整以适应刑罚轻缓化的要求。由于刑法分则中危害国家安全罪、危害国防利益罪及军人违反职责罪均为侵犯国家存在利益的犯罪，本身较为特殊，所以本文关于部分重刑罪名的刑罚调整所针对的仅为非侵犯国家存在法益的犯罪。

1. 继续逐步减少死刑，促进刑罚比例协调性

相较于纷繁复杂的罪名而言，刑罚的位阶是十分匮乏的，所以刑罚阶梯的建构应当以死刑及其对应的犯罪为起点，逐步确定刑罚及其对应的罪名，以防止大量罪名积压至重刑区间。诚然，短期内完全废除死刑的目标是较难完成的，所以应当将死刑限制在极其狭窄的范围内，继续逐步减少死刑，以促进刑罚比例的协调。

首先，明确死刑所对应的法益类型仅为生命法益。《公民权利和政治权利国际公约》规定，“在未废除死刑的国家，只能对最严重的犯罪判处死刑”，而《保证面临死刑者权利的保护的保障措施》对适用死刑的犯罪进行了进一步的解释，即只限于对蓄意而结果害命或其他极端严重的罪行。该条约传递出的死刑适用范围契合了“杀人者死”的报应思想，只有对剥夺他人生命的人判处死刑才是正义的。我国虽然尚未加入该公约，但已于1998年10月5日签署，因此对于立法也不无参考价值。启蒙思想家孟德斯鸠曾说：“一个公民严重侵犯他人安全，使之丧命，或企图使之丧命，这个公民就该处死。这种死刑犹如病态社会的一剂良药。”(42)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，商务印书馆2012年版，第226页。生命是享有一切权利的基础，是最为重要的法益类型，死刑所对应的罪名必然需要侵害他人的生命法益。故而，应该降低贪污罪、受贿罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定最高刑。这些犯罪本身并不包含故意杀人的内容，也没有导致他人死亡的结果，配置死刑明显过重。我国刑法对于毒品一直持高压打击的态势，废除毒品犯罪的死刑可能会引起质疑，但走私、贩卖、运输、制造毒品罪侵犯的法益为国家对毒品的管理秩序，毒品的危害后果最终形成于毒品消费环节，行为与结果之间只存在间接因果关系，因此将其认定为最严重的罪行显然不当。(43)参见何荣功：《当前我国毒品犯罪死刑限制与废除的主要障碍与对策》，载《法治研究》2013年第6期。

其次，死刑罪名的逐步废除应当对故意杀人行为进行立法技术处理。将故意杀人这一最严重的犯罪内容广泛地包含在其他罪名中，使得其他罪名的法定最高刑都达到了故意杀人应有的法定最高刑，以致死刑罪名大为增加。(44)参见陈兴良：《刑罚改革论纲》，载《法学家》2006年第1期。故意剥夺他人生命的行为诚然需要配置死刑，但是如果将其他犯罪中涉及故意杀人行为内容的罪名都配置死刑，那么会导致死刑罪名的不当增加，也极易导致死刑的滥用，所以需要将故意剥夺他人生命的行为全部通过转化犯的形式固定至以故意杀人罪定罪处理。此外，过失致人死亡的行为虽然也侵害了他人的生命，但是危害性与一般预防的必要性相较故意犯罪明显较小，所以不应配置死刑。尤其是我国刑法分则规定了大量的“致人死亡”的条款，如果在不区分主观罪过的情况下适用相同的法定刑，则显失公正。(45)参见徐立：《我国刑法中的“致人死亡”问题研究》，载《政法论坛》2013年第2期。

再次，死刑所对应的犯罪不仅属于故意犯罪，而且针对侵害他人生命的结果也应当持有故意。当行为人虽然是故意实施犯罪行为的，但是过失导致侵害他人生命的，不能配置死刑。死刑罪名中有14个罪名(46)该14个罪名分别为：放火罪，决水罪，爆炸罪，投放危险物质罪，以危险方法危害公共安全罪，破坏电力设备罪，劫持航空器罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，生产、销售、提供假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，故意伤害罪，强奸罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，抢劫罪。的条文或者司法解释中直接规定了致人死亡的后果，有7个罪名(47)该7个罪名分别为：破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，破坏易燃易爆设备罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪。的条文或者司法解释中仅规定了造成严重后果，还有抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪仅规定了“危害公共安全”。第一，仅规定危害公共安全的不应该认为其也包含了侵害他人生命的结果，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的法定最高刑应该降至15年有期徒刑。不可否认，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的确有导致他人死亡的可能性，但是这种未在条文或者司法解释中规定的情形属于偶发情形，不能在配置法定刑时予以考虑。在规定罪名的法定刑时，不能考虑特殊情况下的罕见严重情形，只能以该罪的通常不法程度为根据。(48)参见前引，张明楷文。因为犯罪行为的后果往往是不可控制的，实施某一种犯罪行为往往会导致多种多样的结果，如果在确定罪名的法定最高刑时，需要考虑该罪名可能性极小的严重后果，必定引起法定刑的过重。第二，假使规定造成“严重后果”的死刑罪名的后果中包含致人死亡的结果，那么该类罪名和规定了“致人死亡”的罪名也不应该配置死刑。前文已述，对于实施该类罪名同时包含故意杀人内容的，应当通过转化犯的形式将故意杀人行为单独以故意杀人罪处罚。如果针对过失致人死亡的情形均适用死刑，显然会不适当地扩大死刑的适用范围。(49)参见陈兴良：《中国死刑的当代命运》，载《中外法学》2005年第5期。

最后，前文已经将死刑限制在故意杀人罪之中，其他26个罪名已经以报应为根据降低法定最高刑，而作为保留死刑的故意杀人罪属于司法实践中的常发罪名，所以仍然具有相当的预防必要性，其他26个罪名中司法适用率低的罪名也仅代表了从报应和一般预防两个层面都得出应当降低法定最高刑的结论，而不可再以预防必要性小为由重复降低法定最高刑。

2. 法定最高刑为无期徒刑的罪名调整

从报应所对应行为的危害性程度来看，无期徒刑所对应的罪名应当是故意侵害仅次于生命法益的重要个人法益的行为，或者是故意犯罪且过失侵害他人生命法益的行为。从世界范围来看，无论是将无期徒刑作为最严厉刑罚的国家，还是将无期徒刑作为仅次于死刑的刑罚的国家，在立法和司法上都对无期徒刑采取极为谨慎的态度，如德国、英国、美国，一般多适用于谋杀罪，在日本也集中在杀人、抢劫致死的犯罪。(50)参见张秀玲：《无期徒刑研究》，法律出版社2015年版，第67页。《国际刑事法院规约》第77(1)(b)条规定只有在罪行极其严重和被定罪者的个人情况证明有理由时才能判处无期徒刑，如果无期徒刑的判处与所犯罪行不成比例，那将会侵犯人的尊严，同时也是一种残忍、不人道和有辱人格的惩罚，甚至1994年联合国“关于终身监禁的建议”指出，有关死刑的某些国际保障措施可适用于终身监禁。(51)参见Esther Gumboh. “A Critical Analysis of Life Imprisonment in Malawi”， Journal of African Law, 61， No.3(2017).虽然我国的无期徒刑并不会实际终身监禁，但是其毕竟比15年有期徒刑更为严厉，并且在有学者号召加重无期徒刑以作为死刑的替代措施(52)参见陈兴良：《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——〈刑法修正案(九)〉述评》，载《法律科学》2016年第4期。的背景下，还是应当认为无期徒刑和有期徒刑具有实质区别。故而，无期徒刑所对应的罪名同样应当限制在极为狭窄的范围内，也应与重要的人身法益密不可分，只有故意侵害仅次于生命法益的重要人身法益的行为或者是故意犯罪且过失侵害他人生命法益的行为才能够配置无期徒刑。

我国现行刑法针对大量的法定犯配置无期徒刑是值得反思的，法定犯的性质天然地决定了其不能像自然犯一样配置极为严厉的刑罚。报应是相对于本身的应受谴责性和价值评价的非难性而言的，传统的标准难以为法定犯的刑罚提供自然结论，于是法定犯刑罚的报应性特征模糊。(53)参见孙万怀：《法定犯拓展与刑法理论取代》，载《政治与法律》2008年第12期。其他未涉及个人身体健康法益，而只是侵害某种社会秩序、管理制度等法益的行为，如果配置无期徒刑则明显过重，原则上应当统一降低至15年有期徒刑。序的量要求相似的犯罪行为相对于一种性质更为轻微或者更严重的其他犯罪而受到惩罚应当是均衡的。(54)参见[美]安德鲁·冯·赫希：《已然之罪还是未然之罪——对罪犯量刑中的该当性与危险性》，邱兴隆、胡云腾译，中国检察出版社2001年版，第44-48页。同种法益还存在不同类的重要性程度不一的法益，针对同种法益下的不同类法益也应当配置不同的刑罚。同种罪内部个罪的轻重排序可以通过个罪法益与重罪法益的关联性或者侵害个罪法益的行为方式等两种方法实现。(55)蔡一军：《刑罚配置的基础理论研究》，中国法制出版社2011年版，第139页。在有些章节中，刑法针对侵害同种法益但是明显因为细类不同而导致法益侵害程度不同的罪名都配置了无期徒刑，在这种情况下，应当将侵害同种法益中并不是最为重要的细类法益的罪名的法定刑降至10年有期徒刑，以便与侵害同种法益中最为重要的细类法益的行为相区分。比如走私类犯罪中，走私特殊物品和走私普通物品的行为虽然都是走私类犯罪，侵犯了国家对外贸易管理秩序，但是特殊的对象还会造成对其他法益的侵害或危险，因而总体的行为危害性程度较走私普通物品罪更高，所以为了保持罪名刑罚之间的均衡性，应当对法定最高刑进行区分。

按照上述法定刑配置原则，针对刑法分则中法定最高刑为无期徒刑罪名的刑罚配置审视及调整，如表1所示。

表1 法定最高刑为无期徒刑的罪名审视及调整

续表章节罪名调整后法定最高刑第六章 妨害社会管理秩序罪 第一节 扰乱公共秩序罪传授犯罪方法罪;组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪15年有期徒刑组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪无期徒刑第三节 妨害国(边)境管理罪组织他人偷越国(边)境罪无期徒刑第四节 妨害文物管理罪盗掘古文化遗址、古墓葬罪;盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪15年有期徒刑第五节 危害公共卫生罪非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪无期徒刑第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪非法持有毒品罪10年有期徒刑第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪组织卖淫罪;强迫卖淫罪15年有期徒刑第九节 制作、贩卖、传播淫秽物品罪制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪;为他人提供书号出版淫秽书刊罪10年有期徒刑第八章 贪污贿赂罪挪用公款罪;行贿罪10年有期徒刑

最后，司法适用率极低罪名的无期徒刑应当删除。从司法适用情况来看，在2011年1月1日至2021年1月1日共10年间，笔者在北大法宝数据库中总共统计到11个每年平均案件数少于2件的罪名，其中有9个罪名已经以报应为根据降低法定最高刑，有2个罪名则需要以一般预防必要性小为由降低法定最高刑，具体如表2所示。

表2 司法适用率极低的无期徒刑罪名统计

3. 法定最高刑为15年有期徒刑的罪名调整

从报应角度而言，配置15年有期徒刑的罪名应当满足以下要求。其一，对不特定多数人的生命造成直接危险的行为。行为人的行为并未直接造成侵害他人生命、健康的危害后果，而只是造成了针对他人生命、健康的直接危险，行为的危害性较发生实害后果较轻，但是又与重要的人身法益紧密相关，所以应当配置最为严重的有期徒刑。如果行为仅具有导致侵害他人生命、健康法益的间接危险，那么基于均衡性的要求，造成间接危险的法定刑配置应当更低。其二，并未侵害或者极偶然的情形下侵害他人生命、健康法益的行为。当法条或者司法解释中仅规定“造成严重后果”，而并未规定致人死亡、伤害的结果时，说明该罪名一般并不会造成他人死亡、伤害的结果，对于偶发的严重结果在配置法定刑时也不应当予以考量。其三，侵害重要性程度低于生命、健康法益的个人法益的行为。在个人法益的主线下，位于健康法益之下的性羞耻心、行动自由、个人财产等第三位阶的个人法益也属于较为重要的法益类型，应当配置次于无期徒刑的15年有期徒刑。其四，其他不涉及重要人身法益，但是极为重要的社会和国家法益。由于社会和国家法益的种类过多，为了保持罪名法定刑之间的均衡性，应当注重罪名的体系位置、原法定最高刑，从而从中挑选出最为重要的社会和国家法益类型。其五，从主观内容来看，过失犯罪不应配置15年有期徒刑。过失犯罪的可谴责性较低，即使导致了侵害他人生命法益的结果，也不能配置过高的法定刑。

需要注意的是，法定最高刑为15年有期徒刑的罪名中存在着较多的“法定刑攀比”现象。法定刑攀比，是指刑法分则有些罪名对其他罪名的法定刑的攀附和追随，而使得其法定刑与行为的危害性发生偏离。(56)参见周光权：《法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现》，中国方正出版社2000年版，第58页。当某种秩序或制度法益中最为重要的一类法益应当配置15年有期徒刑却配置无期徒刑，会继发导致同种罪名中重要性不同的不同类法益所配置的法定刑普遍攀升。故而，在前述已经明确应当配置无期徒刑的罪名的前提下，应当选择同种法益中最为重要的一类法益配置15年有期徒刑，并对其他类法益的重要性程度进行分类，分别配置不同的法定刑，具体如表3所示。

表3 法定最高刑为15年有期徒刑罪名的审视及调整

续表章节罪名调整后法定最高刑第七节 走私、贩卖、运输、制造毒品罪非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪10年有期徒刑第八节 组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪引诱幼女卖淫罪15年有期徒刑引诱、容留、介绍卖淫罪10年有期徒刑第八章 贪污贿赂罪利用影响力受贿罪10年有期徒刑第九章 渎职罪徇私枉法罪;私放在押人员罪15年有期徒刑徇私舞弊不征、少征税款罪;徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪;违法提供出口退税证罪;放纵走私罪10年有期徒刑

从司法适用情况来看，在2011年1月1日至2021年1月1日共10年间，笔者在北大法宝数据库中总共统计到18个每年平均案件数少于2件的罪名，其中有10个罪名以报应为根据应该降低法定刑，有8个罪名需要以一般预防必要性小为由降低法定最高刑，具体如表4所示。

表4 司法适用率极低的法定最高刑为15年有期徒刑的罪名统计

(三) 从宣告刑状况看刑法修正的应然走向

历部刑法修正案针对罪名的刑罚修正呈现重刑化趋势，那么我国司法判决相较于其他国家或地区是否也呈现重刑化趋势呢？笔者选取了2018年我国台湾地区、我国大陆和日本的司法判决公报作为样本，分析其刑事判决中被告人被判处刑罚的情况。

2018年我国台湾地区一审科刑人数183 457人，其中死刑3人，无期徒刑35人，5年以上有期徒刑2 570人，3年至5年有期徒刑3 154人，1年至3年有期徒刑132 299人，拘役28 172人，罚金8 115人，科刑人数中获宣告缓刑者共15 729人。(57)参见《司法统计年报》，载“‘司法院’全球资讯网”，https://www.judicial.gov.tw/tw/lp-1820-1.html，最后访问日期：2021年9月5日。2018年我国大陆科刑人数1 412 061人，其中5年以上有期徒刑155 638人，3年至5年有期徒刑67 836人，1年至3年有期徒刑295 127人，1年以下有期徒刑276 566人，拘役198 508人，缓刑401 127人，管制7 503人，剥夺政治权利12人，驱逐出境11人。(58)参见《2018年全国法院司法统计公报》，载“最高人民法院官网”，http://gongbao.court.gov.cn/Details/fcadfe71e8d5a54acd8f840f768e65.html，最后访问日期：2021年9月6日。2018年日本统计数据记载通常第一审科刑人数48 307人，其中死刑4人，无期(惩役或禁锢)15人，有期惩役43 763人，有期禁锢3 121人，罚金1 604人，科刑人数中宣告缓刑者共29 123人；在有期(惩役或禁锢)中，5年以上933人，3年至5年5 031人，1年至3年30 291人，1年以下10 629人。(59)参见《司法统计年报》，载“日本裁判所官网”，https://www.courts.go.jp/app/sihotokei_jp/list?page=3&filter%5Btype%5D=1&filter%5ByYear%5D=2018&filter%5ByCategory%5D=2，最后访问日期：2021年9月5日。由于我国台湾地区和日本已经将被宣告缓刑的人数纳入刑罚区间的人数计算之中，而我国大陆则将缓刑人数在并未纳入刑罚区间的前提下单独计算，所以为了更加准确地统计，需要将大陆的缓刑人数还原至原刑罚区间，大陆适用缓刑的刑罚区间为3年以下有期徒刑或者拘役，故而应当将大陆的缓刑人数纳入3年以下有期徒刑或者拘役的人数之中。在三份统计数据中，由于刑罚种类和数据的详细程度不同，笔者选取三份统计数据的共性，将刑罚区间分为三段：其一，“5年以上”段，该段包含5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑；其二，“3年至5年”段，该段包含3年至5年有期徒刑；其三，“3年以下”段，该段包含3年以下有期徒刑和拘役(拘留)、管制、罚金、剥夺政治权利、驱逐出境等所有严厉程度轻于3年有期徒刑的刑罚。

由此，在“3年以下”段，我国大陆有1 188 587人，占比84.2%；我国台湾地区有177 695人，占比96.9%；日本有42 524人，占比87.7%。在“3年至5年”段，我国大陆有67 836人，占比4.8%；我国台湾地区有3 154人，占比1.7%；日本有5 031人，占比10.4%。在“5年以上”段，我国大陆有155 638人，占比11%；我国台湾地区有2 608人，占比1.4%；日本有952人，占比2%。三者之间的刑罚区间比例如图1所示。

图1 刑罚区间比例

通过上述分析可知，我国大陆宣告刑的突出特点为判处5年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的重刑刑罚区间人数占比过高，分别是我国台湾地区的7.9倍、日本的5.5倍。这种司法的宣告刑结构也与立法的修正趋势正好吻合，立法上增加无期徒刑、减少拘役和管制以及提高罪名的法定刑等修正都会增加适用5年以上有期徒刑的概率。因此，从横向比较来看，司法层面上我国大陆的刑罚结构显示出重刑比例过高，同样存有重刑化趋势。有学者在《刑法修正案(八)》颁布之前针对有期徒刑进行统计，得出我国刑法配置5年以下有期徒刑的罪名数仅占22%，而法定刑在10年以上有期徒刑的罪名数却占33%，如此之低的轻刑配置率与如此之高的重刑配置率在国外的立法例中是较为少见的。(60)参见邓文莉：《刑罚配置论纲》，中国人民公安大学出版社2009年版，第215页。故而，在立法具有较高的重刑配置率和司法具有较高的重刑宣告率的前提下，立法上仍提高罪名的法定刑是不必要且不合理的，刑罚轻缓化才是刑法修正的应然走向。

五、 结 语

“法律的目的原本在于戒除暴力，引导国民在规则下追求和平、道德、善良的生活秩序。”(61)何荣功：《刑法与现代社会治理》，法律出版社2020年版，第2页。从世界范围看，我国刑罚的重刑配置率已然过高，司法裁判也呈现出明显的重刑比例偏高特征。近年来的刑法修正，不但没能使得刑罚结构变得轻缓，反而在重刑化的道路上越走越远。配置过高的法定最高刑还是蕴含重刑风险的，尽管法定刑上限不会被轻易动用，但在法官视野的余光里，这些最重刑仍隐约可见。(62)参见白建军：《再论罪刑均衡》，载《新疆师范大学学报》(哲学社会科学版)2020年第1期。无论刑罚披上如何“正当”的外衣，其依旧充斥着暴力，贬抑人性。实现正义的最佳方式绝对不是刑罚，“慎刑”的思想应当贯彻与刑罚有关的一切活动。宽容是刑事法治中对权利的道德要求，是实现刑事正义的必要保障。(63)参见孙万怀：《刑事正义的宣谕——宽容》，载《环球法律评论》2012年第5期。刑事活动中唯有秉持宽容之心，才能以正义的方式实现正义。