《刑法修正案(十一)》中关联性罪名的司法适用

陈珊珊

《刑法修正案(十一)》针对某些特定行为类型规定了新的罪名，这些行为类型在修法之前已有罪名进行规制，修法之后，新罪名与旧罪名之间形成了一定的历史性或内在性的关联。(1)参见曹坚：《实质化界分关联性轻重罪》，载《检察日报》2021年4月14日。具体而言，这种关联性体现为新罪所确立的罪行，在刑法原有体系或司法解释中是有旧罪名能够加以适用的，新罪名增加之后，旧罪名对新罪名仍有补充适用效果，但是又不能完全成立特别法条与一般法条的竞合关系，典型如新增设的袭警罪与原有的妨害公务罪。新罪名适用的意义及边界，关联性罪名之间的具体适用关系，特定行为类型在旧法适用中出现的难题是否因为新罪名的确立而得以解决等这些问题，学界众说纷纭，本文亦希望通过对这些关联性罪名实务适用上的梳理，对上述问题的澄清作出些许努力。

一、 新增关联性罪名的具体定型

《刑法修正案(十一)》新增了17个罪名，但不是所有新增罪名都属于本文所称关联性罪名，如新增的第280条之二(冒名顶替罪)就与原刑法分则中的其他罪名没有关联性，而且有些新增罪名也并不因为是在某条之后增加一条，成为某某条之一或之二，而自然与前法条构成关联性，如新增第134条之一与第134条(危险作业罪与重大责任事故罪)，在危险作业罪出台之前，其罪状描述的行为并不能适用重大责任事故罪，因为后者只能是结果犯，所以，二者也不属于本文所讨论的关联性。本文所界定的关联性罪名具体分布，如表1所示。

表1 关联性罪名

其他新增11个罪名，新增第134条之一与第134条(危险作业罪与重大责任事故罪)、新增第142条之一与第141条、第142条(妨害药品管理罪与生产销售假药罪、生产销售劣药罪)、新增第219条之一与第219条(为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪与侵犯商业秘密罪)、新增第236条之一与第236条(负有照护职责人员性侵罪与强奸罪)、新增第280条之二与第280条之一(冒名顶替罪与使用虚假身份证件、盗用身份证件罪)、新增第334之一与第334条(非法采集人类遗传资源、走私人类遗传资源材料罪与非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪)、新增336条之一与第336条(非法植入基因编辑、克隆胚胎罪与非法行医罪)、新增第341条第3款与第341条前两款(非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪与危害珍贵、濒危野生动物罪、非法狩猎罪)、新增第342条之一与第342条(破坏自然保护地罪与非法占用农用地罪)、新增第344条之一与第344条(非法引进、释放丢弃外来入侵物种罪与危害国家重点保护植物罪)、新增第355条之一与第355条(妨害兴奋剂管理罪与非法提供麻醉药品、精神药品罪)则不属于本文所认为的关联性罪名。因为从罪状的描述上观察，新罪名与旧罪名之间不仅在构成要件要素上存大重大差别，而且行为类型在修法之前并无旧罪名的适用空间，故而在罪名的适用上边界清晰，不易造成混淆。

在具体实务适用方面，根据最高人民检察院发布的2021年上半年全国检察机关办案数据显示，《刑法修正案(十一)》新增的罪名中，已经提起公诉2 085人，其中人数较多的罪名有袭警罪1 444人，催收非法债务罪307人，高空抛物罪108人，危险作业罪99人，妨害安全驾驶罪88人。(2)参见最高检发布上半年全国检察机关主要办案数据，载“最高人民检察院官网”，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202107/t20210725_516368.shtml#1，最后访问日期：2021年7月26日。显然相对于其他新增罪名而言，关联性罪名的适用率更高、更具有集中性。(3)限于篇幅，本文集中讨论袭警罪、妨害安全驾驶罪、高空抛物罪的适用。在具体刑罚处遇上，袭警罪的刑罚处遇要重于原来的妨害公务罪，而妨害安全驾驶罪、高空抛物罪、催收非法债务罪都要轻于原有罪名，因而将其分为关联性重罪与关联性轻罪分别进行讨论。

二、 新增关联性重罪(袭警罪)的适用分析

(一) 袭警罪罪名独立的原因分析

本次袭警罪罪名的确立比较特别，是唯一新增的关联性重罪。对于单独设立袭警罪的诉求，根据可查阅到的文献，可追溯到2004年，彼时即有全国人大代表如此呼吁，直到2015年《刑法修正案(九)》才将暴力袭击警察的行为单列一款，作为妨害公务罪的从重处罚情节，本次修法则彻底在罪刑上都独立于妨害公务罪。袭警罪的新增，有“从我国的社会现状来看，人民警察占公职人员因公牺牲、负伤的绝大部分”(4)参见“公安部官网”，https://app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp?id=7678070&mtype=，最后访问日期：2021年6月29日。的角度，或英美法系国家大多就袭警行为设立了独立的罪名，“在借鉴国外警察权益保障的基础上”，我国刑法也有必要增设这一罪名(5)参见谯冉、吴广宇：《新时代维护警察执法权威视阈下袭警入刑问题探析》，载《中国刑警学院学报》2020年第4期。的角度，来认定袭警罪增设具有特别意义的论点，也有基于近10年来妨害公务的案件一直呈现逐步增多趋势，而袭警类妨碍公务占妨害公务案件绝大多数的事实前提。(6)参见万鸣华：《论袭警罪设立的必要性》，载《哈尔滨师范大学社会科学学报》2018年第6期。

以“人民警察占公职人员因公牺牲、负伤的绝大部分”的角度来认定袭警罪增设的特别意义，逻辑上偏简单。首先，因公牺牲与因执法权受到挑衅而导致的伤亡是两个不同概念，不能混同，因公牺牲很多并不能必然得出牺牲是在执法过程中由执法对象的行为造成的结果。其次，警察执法受到挑衅频率过高，不仅是因为警察的执法频率远高于其他国家机关单位，而且警察的工作内容、工作对象也决定其受到的执法质疑会远高于其他执法主体，换言之，警察的工作环境决定其面对非正常状态的行为人的机会更高，所以发生冲突的机会也会更高，故而警察的职业性质就决定其执法必然受到更多挑战，警察相对于其他执法主体有更多牺牲的观点不是在同等执法前提下得出来的。

以英美法上有袭警罪的规定，应该借鉴外国法的观点同样也是软弱的。首先，我国的法律传统在实体法上多是向大陆法系进行借鉴，对英美法的吸收非常罕见。对我们而言，大陆法系以德日为代表，而这两国目前仍无单独的袭警罪名。其次，由于美国民众可以合法持枪，因此美国警察的执法环境更为凶险，袭警行为重罚有一定的文化背景根基。最后，对一般民众而言，相对于触犯的罪名是妨害公务还是袭警，他们更在意的是刑罚的轻重。

对于袭警行为增多的事实，虽然也有学者质疑暴力袭警行为频繁发生的社会印象是因为新闻媒体的报道，存在以偏概全之嫌，(7)参见李永升、安军宇：《暴力袭警行为法律性质与内涵的教义解读》，载《海南大学学报》(人文社会科学版)2019年第1期。但仅以江苏省为例，在“中国裁判文书网”上可查阅的妨害公务罪的判决书在2008年只有3件，2014年之前每年都不足100件，从2014年猛增至387件之后，此后每年都是以100件的增速递增，2019年达到865件，考虑到疫情的因素，2020年也达到763件。再以上海市的数据为例，2014年1—11月妨害派出所民警、交警执行公务的案件达到900件，占所有妨害公务罪的95.5%。(8)参见王胜：《论妨害公务罪的立法缺陷及制度完善——以上海市司法实践为例》，载《上海法学研究》集刊2019年第20卷。虽然样本数据有限，但仍然可以说明警察执法权受到阻碍的事实的确日渐增多，并不是媒体报道的渲染。但是这样的事实是否必然得出单独设立袭警罪的必要性，理由恐怕仍有些单薄。袭警行为的增多这种现象，需要结合警察的工作特点进行全面考量。例如2016年3月上海公安系统开展全市性交通大整治，大批民警被派至街头巷尾开展交通执法，针对执勤民警的妨害公务案件呈现“井喷式”增长，上海市妨害公务罪的判决书在2016年始无前例地达到1 639份，而平均年份基本稳定在900份左右。换言之，警察的执法频率要远高于其他行政执法部门，结果是执法越频繁，其可能受到的妨碍执行公务的行为就越多。

其实本次袭警罪罪名的独立，是一个立法技术上的结果，是量刑规则变化使然，因为量刑上的立法升格超越了妨害公务罪的刑罚体系，不得不使之成为一个独立罪名。另外从立法经济与立法沿革而言，也没有必要将袭警罪设计成第277条之一，在原条款上进行完善是可取的。警察执法因其工作性质及工作特点决定了这种职业所受到了挑战会远高于其他行业，但其本质仍对公务的妨害，袭警行为作为妨害公务行为中最多的类型，原有的法定刑设计已不足以应对新形势下袭警行为所造成对法益的破坏，希望通过重罪设计形成立法威慑，从而达到一般预防与特别预防的效果。

(二) 袭警罪适用的特殊之处

截至2021年7月3日，在“中国裁判文书网”上以“刑事案件”“袭警罪”为关键词进行全文检索，共有124篇刑事判决书，笔者查阅了前60份，发现以下问题：第一，袭警罪与妨害公务罪在实务中的认定和适用仍比较混乱，暴力及损害结果在两罪之间进行区隔的界限比较混淆。如行为发生在2021年3月1日之前的，共有22份判决书，(9)分别是：(2021)湘0223刑初85号刑事判决书；(2021)鲁0523刑初139号刑事判决书；(2021)吉0106刑初204号刑事判决书；(2021)冀0229刑初66号刑事判决书；(2021)川1322刑初59号刑事判决书；(2021)陕0428刑初31号刑事判决书；(2021)川1303刑初112号刑事判决书；(2021)皖1225刑初112号刑事判决书；(2021)川1421刑初132号刑事判决书；(2021)黔0121刑初71号刑事判决书；(2021)川1322刑初73号刑事判决书；(2021)苏0722刑初120号刑事判决书；(2021)辽0112刑初142号刑事判决书；(2021)陕0116刑初307号刑事判决书；(2021)湘1228刑初54号刑事判决书；(2021)川1421刑初130号刑事判决书；(2021)黑0804刑初50号刑事判决书；(2021)皖0722刑初73号刑事判决书；(2021)豫1525刑初134号刑事判决书；(2021)苏0804刑初86号刑事判决书；(2021)黔0201刑初74号刑事判决书；(2021)川1011刑初122号刑事判决书；(2021)冀0209刑初87号刑事判决书。这22份判决书中有8份判决书认定是构成袭警罪。其余行为是发生在2021年3月1日之后的38份判决书，但仍有3份判决书(10)分别是：(2021)苏0581刑初659号刑事判决书；(2021)豫0928刑初297号刑事判决书；(2021)浙0703刑初122号刑事判决书。认定成立妨害公务罪。另外，在判处袭警罪的42份判决书中，只有19份判决书提及造成警察轻微伤，而在18份认定构成妨害公务罪的判决书中有12份均造成轻微伤及以上的结果。第二，警察执法与一般公职人员执行公务具备不同的执法环境前提，如在这60份判决书中，有25份判决书均提及行为人是在酒后或醉酒的状态与处警警察发生摩擦。换言之，认定袭警罪入罪的主观方面是否应将行为人的辨认和控制能力减弱这样的因素加以考虑。第三，袭警罪大量适用短期自由刑和实刑，如在判处袭警罪的42份判决书中，12份判决书适用的是拘役刑，即使是适用有期徒刑的判决，也以6个月为主，而且在绝大部分判决书都写明被告人认罪认罚，取得警察谅解的前提下，只有8份判决书适用缓刑。短期自由刑的弊端历来受人诟病，不利于实现刑罚一般预防与特殊预防的目的。

1. 袭警罪中的“暴力”理解

首先，袭警罪的暴力应与妨害公务罪的暴力做不同的理解，以便对两罪进行更好的区隔适用。如前所述，在设立单独的袭警罪之前，实务中触犯妨害公务罪的绝大多数判决都是对警察执法的干扰，所以修法之后，妨害公务罪与袭警罪的适用界限究竟为何，二者是否构成特别法条与一般法条的竞合关系？本文认为，二者不宜成立特别法条与一般法条的竞合关系。法条竞合的法律效果除了原则上的特别法优先适用或重法优先适用，其还体现为一般法条对特别法条的兜底适用。理论上常常以特别诈骗罪名与普通诈骗罪作为法条竞合的典型例子，例如当招摇撞骗犯罪诈骗公私财产数量特别巨大并有其他特别严重情节的，而认定招摇撞骗罪无法做到罪刑相适应时，应诈骗罪进行适用填补此类漏洞，又合同诈骗的金额没有达到数额较大的情况下，但符合诈骗罪的入罪标准时，就应诈骗罪进行适用填补此类漏洞。(11)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1086、1358页。但袭警罪与妨害公务罪不存在这样的前提，因为袭警罪的量刑重于妨害公务罪，不存在以袭警罪量刑会轻纵行为人的情形。此外也不存在针对警察的暴力行为不构成袭警罪而构成妨害公务罪的可能性，或者暴力阻碍其他国家机关工作人员依法执行职务时，可以用袭警罪加以定罪的可能。所以，以罪状构成直观分析，袭警罪独立之后，以警察作为犯罪对象已从妨害公务罪中的国家机关工作人员中分离出来，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的行为，只可能涉嫌袭警罪，不可能存在暴力袭击警察构不成袭警罪需要以妨害公务罪兜底的情形，只有非暴力形式的，且仅限于威胁方法的情况下，阻碍人民警察依法执行职务的，才涉嫌妨害公务罪，妨害公务罪中的暴力只限于针对排除警察身份的其他国家机关工作人员。这样的理解可以很好地保持对“暴力”的理解的同一性，避免在同一法条中需要对同一个要素分别采广义与狭义的解释方向，(12)参见前引，张明楷书，第1356页。而且袭警罪的独立适用可以预期将大量分流妨害公务罪的适用。

其次，阻碍警察依法执行公务的情形常常是暴力行为与威胁行为同时具备的情况，在此情形下究竟应如何处理？当然实务上确实有在2021年3月1日之后“采用踢踹腿部、言语威胁等方式，妨害民警、辅警等人依法执行公务”仍定妨害公务罪的判决。(13)参见江苏省常熟市人民法院(2021)苏0581刑初659号刑事判决书。本文认为这里涉及两个问题：一是袭警罪中关于暴力程度的理解，二是暴力与威胁的主次认定问题。

关于袭警罪适用的暴力程度是本罪最具争议性问题，2020年1月“两高一部”联合印发的《关于依法惩治袭警违法犯罪行为的指导意见》(以下简称《意见》)比较详细地描述了暴力的形态和对象，为实践指明了一定的方向。但即使在施行“撕咬、踢打、抱摔、投掷等”暴力的前提下，行为人的行为是否就必然构成袭警罪其实仍有商榷余地。对此，学说上曾有“行为犯说”(14)参见田宏杰：《妨害公务罪的司法适用》，载《国家检察官学院学报》2010年第5期；周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2013年版，第683页。、“结果犯说”(15)参见施珺辉、李冰：《认定妨害公务罪要从三方面入手》，载《检察日报》2011年10月30日。、“具体危险犯说”(16)参见鲜铁可、周玉华：《论妨害公务罪》，载《中国法学》1998年第6期。以及“抽象危险犯说”(17)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1033页。四种观点。但是行为与结果、实害与危险，是两组不同的区分标准，具体危险属于结果，抽象危险趋同行为，(18)参见陈兴良：《公共安全犯罪的立法思路嬗变：以〈刑法修正案(十一)〉为视角》，载《法学》2021年第1期。所以这四种观点在某种程度上其实是混同的，但结合法益来理解暴力的思路是正确的，并且对本罪暴力的理解宜强调暴力的强度，不是一切有形物理力即可构成本罪的暴力。首先，袭警罪、妨害公务罪的保护法益是国家对社会秩序的管理权，警察或国家机关工作人员在合法执行职务(公务)时即这项权力的具体落实。而我国刑法的设计历来有罪体、罪量之分，所以是否入罪还应该结合法益被损害的程度来定夺，故而暴力行为应结合执法活动受到实质性阻碍，即曾被中断或终止而进行考察，而不能是单纯地以有“撕咬、踢打、抱摔、投掷等”行为表现就可将人入罪，仍需考虑“不能未遂”情形的可罚性问题。例如瘦小女行为人力图抱摔高壮警察，双方力量悬殊，行为人虽然对警察实施了有形物理力，但无论是对警察的身体法益还是公务执行的社会法益均无法撼动，所以如果仅有此行为，则不宜将该行为入罪处罚。警察的受伤程度是入罪认定指标之一，但也并不能唯伤害结果论，如果仅以警察个体的损害结果作为本罪认定的唯一标准时，极易扩大刑罚的适用范围。其次，司法实践中，在实施刑事拘捕的时候，犯罪嫌疑人抗拒抓捕的，一般不另外成立袭警罪或妨害公务罪，(19)参见前引，张明楷书，第1034页。那么如果普通公民一般违法行为只要有抗拒执法的行为就构成袭警罪，而其主观恶性及人身危险性均远不及刑事犯罪嫌疑人，所以如果只是轻微暴力，虽然造成执法中断，但没有造成警察有伤害情形的也不宜做入罪处罚。最后，关于本罪的管辖问题也需要注意，由于警察在本罪适用中的特殊角色——既是受害主体又是侦查主体，所以为了保证侦查行为的中立性，对于袭警罪的侦查不应由被袭警察所属机构承办。

关于案件中同时存在暴力行为与威胁行为时，应如何确定罪名的问题，如前所述，袭警罪暴力应达到一定的强度才具有入罪正当性，暴力强度构成袭警罪时，其威胁行为不应另行构成妨害公务罪，前述《意见》亦规定，对正在依法执行职务的民警虽未实施暴力袭击，但以实施暴力相威胁，符合刑法第277条第1款规定的，以妨害公务罪定罪处罚。因为如果暴力行为与威胁行为存在时空上的密接性，其引起发生、发展的原因及流程具有同一性，就不可以机械地将事件进行分阶段割裂，所以二者应一并进行评价，以重行为吸收轻行为为原则。如果暴力强度不够的情况下，才可以威胁行为认定为主，可以考虑妨害公务罪的适用。威胁应该是一种严重的恐吓，是对精神的强烈压制，必须足以产生抑制国家机关工作人员继续执行职务的效果，如果只是一般的谩骂或者炫耀权柄、人脉资源，不足以使国家机关工作人员产生执法退缩迟疑的，则不宜认定为入罪行为，但内容是否如前述《意见》规定，限于以实施暴力则不一定。

2. 袭警罪中的“依法执行职务”理解

从袭警罪的构成要件上看，依法执行职务是构成要件要素之一，因此在判决中确认警察执法规范是非常有力的定罪判决理由，而这个是目前实务判决所忽视的。(20)前述60份实务判决书中只有1份判决书——(2021)吉0322刑初193号，确认过警察执法规范问题。考虑到警察执法是个动态过程，依法执行职务的认定需要从反面排除的方式加以认定，换言之，执法行为不当就极可能造成与执法对象之间的互动不良从而引发冲突，所以如果没有依法执行职务，被害人具备明显过错的情况下，极有可能阻却本罪的犯罪构成，典型如执法强度明显过限问题。在“陆某明案”(21)参见云南省高级人民法院(2016)云刑再3号刑事附带民事判决书。中，警察因治安案件于凌晨一时许到被告人家中执行传唤，在被告人未配合立即到案的情况下，警方即刻改为拘传，进而与被告人发生肢体冲突，最后经再审法院最终认定该执法“强度超过了必要限度”，改判被告人不构成妨害公务罪。本案警方执法行为明显不当，在被告人无逃匿可能的前提下，于凌晨一时许进行传唤，进而强制入宅突破，不仅执法时间点不符合执法规律，而且严重侵犯普通公民的住宅安宁权，不是依法执行职务，阻却袭警罪的构成。但是在执法程序瑕疵问题方面，程序瑕疵是否一概阻却本罪的构成也仍有争议。如在经过三次再审程序的“徐某甲案”(22)参见湖北省高级人民法院(2013)鄂刑监一再终字第00012号刑事判决书。中，最终确认罗田县公安局刑侦大队干警在对涉嫌盗窃的徐某甲进行传讯时因未出示证件，卷宗材料中也没有当时传讯徐某甲的有效法律手续，且公安某乙的不当执法方式是导致冲突发生的直接主要原因，因此不是依法执行职务，所以虽然徐某甲、徐某乙明知对方是公安干警，且与其哑巴兄弟徐某丙、徐某己手持锄头、木棍、石块殴打公安干警，致证人二、陈某甲、证人四、史某、被害人三、证人三共六名干警受伤，并抢走手枪一支、手铐一副的情况下，仍认定申诉人徐某甲触犯妨害公务罪的事实不清，证据不足，改判无罪。本案当中执法确实存在瑕疵，但这种瑕疵是否足以阻却妨害公务罪的构成，不无疑问。警察执法的行为类型可分为治安行政执法与刑事执法，对于治安行政执法中的程序瑕疵，按照相关行政法的规定，例如在行政处罚中，根据行政处罚法第38条第2款规定，只有“违反法定程序构成重大且明显违法的，行为处罚无效”。行政诉讼法第70条规定的可撤销的行政行为，对其的救济途径也是事后申请。刑事执法程序中的瑕疵目前没有明文规定，但是可以参考上述行政执法中的规定。

此外，未到达处警现场，如“李某明案”(23)参见安徽省滁州市中级人民法院(2020)皖11刑终333号刑事附带民事判决书。：被告人李某明在与周某发生冲突，被周某报警之后，开车离开冲突现场，途中遇到驾驶皖M×警车前来处警的民警郑某、辅警郭某，遂驾驶自己的皖M×黑色别克轿车三次撞击皖M×警车，造成车内郭某受伤及两车不同程度受损。或者处警结束，警察离开处警现场，行为人事后不服追赶、袭击警察的情况是否属于“依法执行职务”的范围，也是需要探讨的问题。本文认为，第一种情形(即李某明案中的情形)应该属于“依法执行职务”的范围，从警察收到处警指派命令，开始行动之时起即开始了执行职务，因此前往处警现场的过程中，亦是在执行职务过程。第二种情形，警察处警结束，对当事人作出相应处理，离开处警现场的情况，需要进一步细化区分。如果警察的离开与处警现场仍有时空的密接性，执行职务的时效仍在延续，但是如果警察已经在时空上与处警事项拉开了一定的距离，如警察已经驱车离开1公里或10分钟以上，应该认为执行职务行为已经结束，此时对警察的袭击应该考虑其他罪名的适用。

3. 袭警罪中的特别问题

首先，警察执法常常面对非常复杂的出警场景，比如执法对象的精神认知和控制状态下降的情形，如在前述判决书内容中提及行为人是在酒后或醉酒状态下与警察发生冲突，换言之，醉酒是袭警罪适用的特别问题之一。根据我国刑法第18条第4款的规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，所以在上述判决书中均没有对行为人酒后或醉酒状态的刑事责任能力问题进行关注，但是近来也有观点提出应对醉酒行为人的刑事责任能力区分情形进行认定，如果行为人在醉酒前对其醉酒后实施的危害社会行为具有犯罪故意或犯罪过失，应负完全的刑事责任；反之，应依其醉酒后的实际精神状态确定其刑事责任，处于无刑事责任能力状态的则不负刑事责任，处于限制刑事责任能力的则应负刑事责任，但应从宽处罚。(24)参见《刑法学》编写组：《刑法学》(上册·总论)，高等教育出版社2019年版，第154页。实务上也有一些判决持相似观点：某某“系醉酒后犯罪，其辨别力和控制力均有所下降，对犯罪后果并非其积极追求的，主观恶性相对较小，在量刑时酌情予以考虑”。(25)恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2018)鄂28刑初27号刑事附带民事判决书。且不论该观点在适用普通罪名时，如酒后杀人的情形，可能出现的漏洞，仅就袭警罪而言，显然大部分袭警案件中的醉酒行为人应该不可能事前即有主观罪过，意在对警察执法进行妨害，如果按此观点，醉酒人刑事责任能力的减弱、降低或丧失，就应在袭警行为的入罪认定上加以考量。本文认为前述观点的解释方向与现行法条立意的规范保护目的是站在不同立场的。前述观点是基于罪责原则得出的逻辑结果，因为从罪责论的立场而言，刑事责任能力是行为人承担罪责的前提，罪责原则要求不能处罚没有罪责的不法行为人。学说上常用“原因自由行为”理论来对刑法第18条第4款进行解释，以期符合罪责原则，但本文认为刑法第18条第4款不是基于罪责原则得出的结论，恰恰是作为罪责原则的例外而存在的法律拟制，其出发点更是基于整体刑法保护法益的立法目的，效果是弥补罪责原则可能产生的漏洞。换言之，在醉酒的情形下，刑法在法益保护的诉求与维持罪责原理的冲突之间选择了优先保护法益，而这种优先的正当性是因为：相对于在整个事件流程中主客观均为无辜的被害人、被害法益而言，行为人在行为时虽然欠缺客观的责任能力，但其在整个事件的流程中主观上仍至少具备过失的瑕疵，因醉酒、吸食致幻类精神药品造成的辨认控制能力的衰退，与自然意义上，如因年幼、年老，器质性的精神疾病而形成的辨认控制能力的不足，不具备完全相同的前提，后者是自然的不可抗的生理规则，而前者却是人为的意志选择。解释责任的承担固然以行为时为考察时间点，但是不应排除为了更大价值而存在例外情形。当然前述认为需要考虑醉酒者刑事责任能力减弱或丧失的观点并不是一无是处，比如在防卫的情形下该观点是有意义的，即防卫者在明知不法侵害人因醉酒而丧失或减弱认知和控制能力的状态下，其防卫手段应该有所保留，以防御性防卫手段为常态。同样，醉酒袭警者事后能认识自身错误，取得警察谅解，其主观恶性与人身危险性已显著降低的情况下，适用缓刑是可取的。

其次，警察的岗位性质决定其在履行职责时有比较高的“职业风险”，而遇到职业风险时又有“自陷风险”的义务，但实务中对此种情况并没有明确认知，有导致误判的可能。如在“程某信案”(26)参见长沙铁路运输法院(2021)湘8601刑初1号刑事判决书。中，行为人涉嫌盗窃，警察对其实施拘束措施时，行为人突然用玻璃瓶实施自杀，民警立即予以制止，行为人挣扎，结果导致民警被行为人所持自杀工具所伤。法院认定此种情形仍构成妨害公务罪，但是这种判决明显是唯结果论。自陷风险在理论上常分为自我危险与他者危险，本案中警察的行为是被害人参与“他者危险”的场合。有观点认为，“相对于自我危险，在他者危险的场合，行为人更可能构成犯罪……例如，在庄某交通肇事案中，被害人自愿搭乘行为人酒后驾驶的汽车而发生交通事故造成死亡。判决认为，行为人构成交通肇事罪，被害人的自愿搭乘仅能作为量刑情节予以考虑”。(27)蔡颖：《重构被害人自陷风险的法理基础》，载《法制与社会发展》2020年第3期。但是本文认为，程某的行为并不能被归责于妨害公务。其一，本案中警察执法的过程应区分为两个阶段，第一个阶段是向行为人宣布并采取强制措施，但是由于行为人的行为导致接下来警察的执法行为变成了救助行为，因为根据《中华人民共和国人民警察法》第21条的规定，“人民警察遇到公民人身、财产安全受到侵犯或者处于其他危难情形，应当立即救助”。不可否认，救助也是警察依法执行职务的内容之一，但是救助行为通常面临的都是危难情形，警察的职业性质决定其在特定情形下必须容忍一定的职业风险，而这种职业风险完全有可能是由于其他人的行为所造成的。其二，在该案中行为人暴力的行为虽然与警察也有肢体接触，对于警察执法确实造成了一定的阻碍，但其是针对自身的暴力，而不是针对警察的暴力。

最后，关于袭警罪的刑罚适用问题，前述42份袭警罪判决样本中，只有1份判决书判处了1年3个月的自由刑，而在18份认定构成妨害公务罪的判决书中则有一半判决为1年以上有期徒刑。立法上重罪的设计并没有带来如期的重罪适用，反而在刑罚效果上显现出轻缓化的结果，这种现实悖论令人深思，也在一定程度上说明日常情形中的袭警行为，其社会危害性并没有特别恶劣，在多数行为人事后认罪认罚并取得警察谅解的情况下，短期实刑的适用是否显得必要值得商榷。

综上，警察执法受到干扰是个普遍的世界性问题，原因复杂，对这种社会现象进行遏制与预防，不可完全期待刑事立法的威慑效应。典型例证就是危险驾驶罪，自从2011年5月1日危险驾驶行为入刑，每年处罚的犯罪数量都在增长，很多地方对醉酒驾驶的认定标准也结合地方实践作了更改，其最初所设想的立法威慑显然对一般民众并没有达到预期效果。而这种回应型立法之所以频频出现，一方面确实是社会生活发生了较大的变化，但另一方面是与民众中本就普遍存在的惩办主义互为呼应。此外还在行业内部满足了个别部门的主观诉求，貌似三方共赢，但实质上却损害了法律的安定性，进而侵蚀法律的权威性。过频的扩大犯罪圈不仅是对其他部门法的挤压，而且由于刑事立法多采禁止性规范的立法技术，单方面强行提升了公民的守法义务，其实也意味着公民的自由权利空间被侵占。

三、 新增关联性轻罪的理解与适用

按照前述最高检所公布的数据，催收非法债务罪、妨害安全驾驶罪、高空抛物罪在新增罪名中适用也比较多，这三个罪名相对于与之关联性的旧罪名，在刑罚上都较之前的轻，如催收非法债务的行为由重罪变为了轻罪，妨害安全驾驶与高空抛物的行为由重罪变成了微罪，因此可归之于关联性轻罪。

(一) 关联性轻罪的增设不是“治本”的立法路径

本次新增三个关联性轻罪的立法，以妨害安全驾驶与高空抛物这两种行为为例，在2019年均发布过专门的相关规定，如最高人民法院发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，及“两高一部”联合发布的《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》，在《刑法修正案(十一)》出台之前，实务上对这两种行为常见的处理方式是以危险方法危害公共安全罪进行定罪处罚。但是以危险方法危害公共安全罪在适用上比较存在争议。首先，对于两种行为而言，在没有造成实体法益损害的情况下，其行为的危险性程度从一般社会经验而言，似乎不能与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为完全匹配，所以以危险方法危害公共安全罪的3年有期徒刑这样的重罪刑罚起点，有违背罪刑相适应原则之嫌。修法之后案件适用溯及既往，以妨害安全驾驶为关键词进行全文检索，在“中国裁判文书网”上检索到37件二审案件，其中8件(28)分别是：(2021)辽03刑终174号刑事裁定书；(2021)黑01刑终391号二审判决书；(2021)吉01刑终12号刑事判决书；(2021)渝01刑终66号刑事判决书；(2021)辽05刑终29号刑事附带民事判决书；(2021)浙02刑终18号刑事判决书；(2021)赣01刑终66号刑事判决书；(2021)皖16刑终6号刑事决定书。在一审中因妨害安全驾驶的行为而定为以危险方法危害公共安全罪的，在进入2021年的二审阶段时均作了妨害安全驾驶罪改判。量刑幅度变化很大，如原审以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑3年6个月，再审就是犯妨害安全驾驶罪，判处有期徒刑10个月，(29)参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2021)黑01刑终391号刑事判决书。妨害安全驾驶的行为从一个重罪行为直接变成了微罪行为。其次，旧法对于高空抛物行为而言，还有定性方面的争议，如高空抛物造成了他人死亡或重伤的，修法之前有争议认为应定过失致人死亡(重伤)罪；高空抛物造成财产损失，有争议认定应定故意毁坏财物罪。本次修法为上述两种行为划定了清晰明确的边界，一定程度缓解了对上述行为定性之争，在罪刑相适应方面也明显轻缓，基本上回应了前述质疑与争议。但是这种新增立法的路径是否已是最优方案，一直存在争议。

自2011年《刑法修正案(八)》开启轻罪犯罪圈扩大化以来，新增罪名的适用其实呈现出结构性的两极化特点。以《刑法修正案(八)》新增罪名为例，危险驾驶罪，近10年在“中国裁判文书网”上的判决，从2011年960件，逐年急剧上升，2019年达到最高峰值273 215件。拒不支付劳动报酬罪、虚开发票罪亦整体呈上升趋势。但是有些罪名，如对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪、组织他人买卖人体器官罪、协助强迫他人劳动罪、食品监管人员失职罪等却10年无一判决。非罪行为新增入罪后的罪名适用上升，在假设某一类型犯罪侦查率基本保持稳定的前提下，只能得出该种损害法益的行为在增多的结论，进而说明对该行为的刑罚化并没有发挥立法的威慑、教化效应，没有实现对该种行为遏制及预防的立法目的，或者说，该种行为的预防及遏制不是“刑法化”可以独立完成的任务，所以当前“犯罪结构明显变化，轻罪案件不断增多”(30)参见《2021年最高人民检察院工作报告》，载“新华网”，https://www.xinhuanet.com/politics/2021lh/2021-03/15/c_1127212777.htm，最后访问日期：2021年7月25日。也就不足为奇，由于该种破坏法益行为存在的原因在更深层的社会结构之中，寄希望于刑事立法的打击是将复杂问题简单化。而且随着轻罪犯罪圈的不断扩大，当刑法更多地指向那些主观恶性、行为危险性都不严重的行为时，其正向的社会示范效应必将受到消减，以致质疑不断。(31)参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案(九)〉为视角》，载《法学评论》2016年第1期；姜敏：《刑法反恐立法的边界研究》，载《政法论坛》2017年第5期；魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，载《法学》2016年第2期；何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015年第2期。而同时有些新增罪名的零适用也是一种提醒，这种基于立法想象产生的立法虚置，是无法完全摆脱象征性立法的批评的。(32)参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害》，载《社会科学文摘》2017年第7期。对于本次关联性轻罪的新增立法，是将重罪改为轻罪，按照逻辑，刑法反而降低了对于高空抛物、妨害安全驾驶行为的威慑效应。诚如支持者所言，是要防止“重罪被误用的风险”，(33)周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚》，载《比较法研究》2020年第6期。但需要追问的是，重罪的误用是否只能通过设立轻罪来解决？旧法可适用的条款量刑太重，完全可以在重罪条款下设计更齐备更科学的量刑梯度来解决，而且还保证了原有的威慑效应。况且随着社会生活的变化，不断地有“日常生活的浪潮将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前”，(34)[德]米夏埃尔·库比策尔：《德国刑法典修正视野下的刑事政策与刑法科学关系研究》，谭淦译，载《中国应用法学》2019年第6期。譬如，再出现一个由行为人对行驶中的游船使用暴力或抢控驾驶操纵装置危及公共安全而引发的社会热点事件时，是否又应当增设妨害船舶安全驾驶罪呢？所以，当刑法放弃类型的抽象与概括而转向针对现象立法时，其后果必然是动摇刑法教义学的根基。本次新增关联性轻罪亦是这样典型的现象立法，并没有解决根本性的法律适用问题，也无法实现对相类似社会行为的防控和制裁功能。

(二) 高空抛物罪的损害法益仍然包括公共安全

在“中国裁判文书网”上以“高空抛物”为关键词进行刑事案件的全文检索，截至2021年7月31日，共查到有效判决书82件，2012年第一份也是唯一一份判决书给定的是以危险方法危害公共安全罪，(35)参见深圳市罗湖区人民法院(2012)深罗法刑一初字第204号刑事判决书。其后至2019年，都是个位数的案件，其间最高年份是2015年8件，但是2019年11月最高人民法院发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》之后，高空抛物案件的判决在2020年急增至40件。在这82件判决书中，排除2021年17件，剩下64件判决书中以危险方法危害公共安全罪认定的达到47件，占比达到74%。所以，传统上高空抛物行为在2019年司法解释出台之前入罪的可能性很小，而且多认为与公共安全有关，但本次修法，高空抛物罪被纳入社会管理秩序罪中，其保护法益由公共安全变为社会管理秩序，那么高空抛物行为损害的究竟是公共安全还是社会管理秩序？支持者认为，通常高空抛物行为，抛掷物品砸中一定的对象，该结果就固定化、特定化，不会再波及他人，行为不具有“危险的不特定扩大”性质，因此不应定为以危险方法危害公共安全罪，(36)参见张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期。如果行为造成死伤，则应根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物等罪，原则上不成立以危险方法危害公共安全罪，而更接近于寻衅滋事的性质。(37)参见前引，周光权文。

但本文认为高空抛物行为不具有“危险的不特定扩大”性质的论点还有待商榷。危险是否会不特定扩大需要检验行为人抛掷的是什么物品，比如抛下一个大型瓷器，瓷器落地后可能溅起不特定碎片伤人。抛掷的次数，比如实务上也有人从5楼以上扔17个灭火器的事件，以及具体场所的环境情况。以“卢某年案”(38)参见上海市静安区人民法院(2021)沪0106刑初49号刑事判决书。为例，法院认为“案发时间为当日13时许，该时间段内，小区居民活动频繁。卢某年实施犯罪的地点处于住宅楼9楼，该楼层处距地面约20余米。卢某年抛落的物品坠落在居民进出通道及停放车辆场所，该地点系非封闭性公众场所，有不特定公众随时经过的可能。卢某年抛掷的斧子等物件本身有极强的杀伤力，从高空坠落后不仅将产生极强的穿透力，又存在经过高强度冲击及弹跳后产生二次破坏的可能性”。

关于“公共安全”中“公共”的理解，国内刑法理论通说和实务多采不特定多数人说的立场，(39)参见《刑法学》编写组：《刑法学》(下册·分论)，高等教育出版社2019年版，第31页；前引，周道鸾、张军主编书，第73页；陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第470页；阮齐林：《中国刑法各罪论》，中国政法大学出版社2016年版，第19页。实务上“赖贵勇爆炸案”(案例第137号)、“李某等投毒案”(案例第17号)、“方金青惠投毒案”(案例第101号)等，其裁判理由均认为危害公共安全罪均须针对不特定多数人或者破坏公私财物，参见最高人民法院刑事审判庭主编：《中国刑事审判指导案例》，法律出版社2017年版。当然也有采“不特定或多数人”的立场。(40)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第333页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2011年版，第246页；黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第17页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第153页。关于“不特定”的理解，在德国旧刑法时代就有“对象不确定性说”与“危险不特定扩大说”，我国通说所持“不特定多数人说”其实与作为德国旧刑法时代的“危险不特定扩大说”是差不多的，都是强调行为人的不可能限定及扩大不能预测。(41)参见前引，张明楷文。但是前述国内持“危险不特定扩大说”者则转换了词义，得出危害公共安全的行为不仅是针对不特定多数人的，还必须“在行为终了后结果范围还会扩大”的观念。本文认为用该观念来限定对“公共安全”的理解是偏颇的，对公共安全的理解不能仅从个别罪名出发，而应该站在整个类罪的立场。换言之，“在行为终了后结果范围还会扩大”的情况可能只适用于第114条针对自然力所形成的情形，换了分则第二章其他罪名就不够准确了，以危险方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”并没有，也无法限定于其他自然力的类型，因此用“在行为终了后结果范围还会扩大”来解释是不能成立的。此外，就算是自然力放火、决水、爆炸行为终了之后，结果范围也不应理解为“还会扩大”，比如认为“爆炸行为后，由于爆炸会引起周围对象的燃烧，或导致周围的房屋倒塌，伤亡人数的范围也可能扩大”，(42)参见前引，张明楷文。但是这种情形不是在扩大，而是结果的结束还在一定的时空中发展，没有固定，其实就是不特定的典型表现。不特定意味着行为人即使主观上想控制行为对象与结果范围，但客观上却无法实现，也意味着实际造成危险与行为人主观想象相比可能大也可能小，那么在造成“危险的不特定缩小”行为时，但仍然损害了不特定多数人的情况下，就不危害公共安全了吗？显然，这样的结论是不可以被接受的。所以，以“危险不特定扩大说”限定对“公共安全”的理解，从而否定高空抛物行为对公共安全法益的破坏性这种结论不仅不够全面，而且把现实世界的问题简单化了，也与一般国民的生活经验或正义直觉有所偏离，高空抛物的行为仍有构成以危险方法危害公共安全罪的余地。

(三) 妨害安全驾驶罪中“公共安全”的具体考量

妨害安全驾驶的行为定性争议不大，在修法之前，没有造成交通事故的多定为以危险方法危害公共安全罪，造成重大交通事故的则定交通肇事罪。与前述高空抛物现象一样，因为以危险方法危害公共安全罪的量刑过高，所以对一般妨害安全驾驶的行为有拔高认定为重罪之嫌。修法之后，两种特定的妨害安全驾驶的行为被独立出来，通过妨害安全驾驶罪的增设，虽然“能够有效化解司法恣意扩大以危险方法危害公共安全罪适用空间所带来的罪刑法定的危机”，(43)前引，周光权文。但仍需要警惕司法恣意扩大妨害安全驾驶罪的适用空间，因为可能造成司法恣意的根源并没有改变——实践中对妨害安全驾驶行为的认定常常“没有仔细考量行为类型及其危险性的情况下，就相对容易地得出行为危害公共安全的结论”。(44)前引，周光权文。换言之，修法之前，对妨害安全驾驶的行为定为以危险方法危害公共安全罪的诟病，一方面是由于立法上以危险方法危害公共安全罪量刑过重；另一方面是实务上在该行为的认定上，对公共危险的认定草率。修法只解决了第一个问题，并没有回应第二个核心难点，这极可能形成以前是恣意认定为以危险方法危害公共安全罪，但现在仍可能恣意认定为妨害安全驾驶罪。

本罪中危及公共安全的实质性衡量标准究竟是具体危险还是抽象危险，在理论存在一定争议。持抽象危险的观点认为，本罪的“危及公共安全”属于“可有可无”的“弱意义”整体性构成要件。(45)参见曲新久：《〈刑法修正案(十一)〉若干要点的解析及评论》，载《上海政法学院学报》2021年第5期。本文认为，结合本罪的其他构成要件要素，危及公共安全是干扰公共交通工具正常行驶的实质性判断标准，因此应作有具体交通安全危险的解释方向，理由如下。

第一，具体危险是立法技术上的逻辑推断结果。因为对驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，是对交通工具正常行驶的必然干扰，如果没有危及公共安全的表达，本条中段“干扰公共交通工具正常行驶”的表达就是简单的同义反复，没有特别的实质意义，因此必须用危及公共安全对其做进一步的明确和限定。而如果危及公共安全指的是抽象危险，又会将前述限定明确的功能消解，因为抽象危险是一种基于人类生活经验而累积的观念危险，原则上有行为即有危险，所以就造成除了行为模式之外的其他表达都是“可有可无”，这显然不符合当今立法水平的实际情况。也许有观点认为，妨害安全驾驶罪的法益做抽象危险的理解，可以与第114条、第115条形成一个抽象危险、具体危险、实害的科学梯度。本文认为妨害安全驾驶罪中的“危及公共安全”，与以危险方法危害公共安全罪中的“危害公共安全”这样的措词表达差异，是具体危险量差表达的体现，亦可以合理解释两罪之间的刑罚衔接。

第二，具体危险是区分治安处罚行为与犯罪行为的必要边界，有效防止司法恣意。抽象危险事实不需要控方证明，只要证明行为事实的存在即可，本质上是行为犯，抽象危险犯的成立只有基于广泛的人类生活经验累积达成普遍共识才有增设的正当性和公义性，行为犯成立的正当性则更多是国家有权对此类行为有额外特别的要求，比如公职人员身份，否则基于其他任何理由的，对抽象危险犯或行为犯的增设都极易造成司法的滥用。具体到妨害安全驾驶罪，公共交通工具上还曾有过“禁止与司机聊天”的警示牌，其用意亦认为与驾驶人员聊天会分散驾驶人员的注意力，影响驾驶人员对道路紧急状况的判断和处置的及时性，从而对交通工具的正常行驶造成干扰，故而如果认定本罪属于抽象危险犯，那么聊天行为也有了入罪的实质化依据，而这显然是不可被接受的。所以，对交通工具的正常行驶形成的干扰必须实质性地危及公共安全，才是入罪门槛。具体而言，如果不对本罪所规定的暴力做达到压制性程度的要求，就必须对危及公共安全做具体危险的解释方向，因为对驾驶人员使用的任何暴力都足以干扰公共交通工具的正常行驶，但不是所有的干扰行为都必然达到妨害的效果，若轻微的干扰即可入罪，则是刑法过度压制治安管理处罚法第23条的适用空间，有违罪责刑相适应原则。

第三，从公共交通工具的界定亦可得出本罪的危及公共安全应做具体危险的理解。根据《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》,“所称公共交通工具，是指公共汽车、公路客运车，大、中型出租车等车辆”。言下之意，本罪的公共交通工具不包括小型出租车。如果本罪是抽象危险，那么排除对行驶中的小型出租车的驾驶人员使用暴力或抢控驾驶操纵装置的行为构成本罪的理由就有些不充分。实务中亦有法院对此类情况作出判决。

四、 结 语

《刑法修正案(十一)》以新增17个罪名，扩容原有10个罪名的“鸿篇巨制”再一次印证了近年来日趋明显的积极的预防性惩办主义刑法立场。刑法处罚圈进一步扩大，从表面上看，这样的立法有对热点舆情事件的反馈，是对“民意”诉求和新型法益侵害的积极应对，(46)参见周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案十一〉总置评》，载《法学》2021年第1期；孙谦：《刑法修正案(十一)的理解与适用》，载《人民检察》2021年第8期。但从深层次而言，无论是袭警罪、高空抛物罪还是妨害安全驾驶罪，行为人常是因为生活琐事而情绪失控进而行为失控，其主观恶性不大，多数认错认罚，但由于刑法对法益保护的过早介入，使得法律道德化的迹象日益显现，这就对普通公民的守法义务和标准提出了越来越高的要求。立法已是事实，但也需认清刑法是把双刃剑的本质，不可造成普通公民稍越雷池即有陷入刑事囹圄之可能，以之为前提，平衡立法的凌厉效果，限缩性适用就要成为关键。