后让与担保中买卖合同效力分析

王明翌

(安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241000)

后让与担保是一种非典型的担保物权，其指债务人或者第三人通过与债权人订立不动产买卖合同的形式，担保债权人之债权。不动产买卖合同的履行，以担保标的物的形式而存在，期限届满时，若债务人不能清偿债务，其有义务向债权人转让担保物之所有权。据此，债权人可以以担保标的物优先受偿，从而实现债权。[1]虽然买卖合同中并无担保条款，但是以买卖合同为借款合同的履行充当保证，这一行为毫无疑问是带有担保性质的。

后让与担保披着买卖合同的外衣，如果不仔细分辨往往不容易发现其中隐藏的担保法律行为。笔者认为，欲辨析后让与担保中的买卖合同的效力，需从后让与担保的性质入手，通过比较的方法得出结论。

一、后让与担保与让与担保、流质契约之异同

(一)让与担保与后让与担保

后让与担保诞生于让与担保之后，二者既有区别也存在联系。理解后让与担保，必须先对让与担保进行挖掘和研究，而不能将二者割裂开来，孤立的看待后让与担保的存在形式。

让与担保，是债务人为了担保自身之债务履行，与债权人约定，通过债务人或第三人将其物(一般为不动产)的所有权转移给债权人。债权人在债务人到期不履行债务之情况下，可以就担保物优先受偿。同时，因为让与担保以提供担保为目的，所以一般而言，债务人与债权人会采取“占有改定”之方式，而不对物的直接占有进行转移。此时，对债权人来说是物的间接占有，而担保人(债务人或第三人)对该物仍是直接占有。

正是由于让与担保不转移占有这一制度上的优势，当今世界的众多大陆法系国家(如德国、日本)的民法中，都直接或间接承认了这一制度的合法性和有效性。在我国《物权法》起草编纂时，让与担保制度亦被提议纳入草案中。但在正式通过的《物权法》中，有关让与担保的相关法律规定却又杳无踪迹，这实在耐人寻味。

后让与担保作为一种非典型的让与担保，其自身具有独特属性。后让与担保是一种从属性的担保，担保的是借款合同中的借款。后让与担保基于借款合同而产生，借贷关系是主合同关系，后让与担保则是从属关系。如果借款合同出现合同法规定的无效情形，主债权没有效力，那么后让与担保或者说买卖合同的履行，也是无从谈起的。

在让与担保中，债权人在取得担保物所有权之后，可以享有对该担保物占有、使用、收益的权能，这是一种明确取得的状态。当然，债权人并不能擅自处分担保物，否则，可能会使第三人基于善意取得该担保物获得所有权，从而损害债务人的所有权。[2]

对于担保物来说，后让与担保的债权人并不能直接对其进行支配，而只是局限地拥有一种可期待权利。这一时刻，担保权人的担保权能否取得是不确定的，其实现与否，依赖于担保人能否及时偿还债务。如果债务人的债务得以及时清偿，那么担保会伴随主债务的清偿而消灭；如果债务人到期亦无法清偿债务，那么担保权人对担保物的期待将转化为现实性的担保权。正因如此，担保权人基于买卖合同而主张的所有权并不稳定，一旦担保人将该担保物处分，债权人就可能会陷入无法实际要求债务人履行交付担保物义务的局面。

(二)流质契约与后让与担保

在债务权债务关系中，即便债务人提供了担保，也并不意味着债权人的债权有机会全部实现，债权始终伴随着风险而存在。债权人为了进一步降低自身债权风险，减少交易成本，在债务人届期不能偿还债务之情况下，通过双方的事前协商，规定担保物所有权即可径直归为债权人所有，此即流质契约。

流质契约滥觞于古罗马。古罗马高度发达的商品经济促使了交易中担保的时常发生，流质契约也因此诞生。公元 326 年，罗马皇帝君士坦丁为权衡借贷双方利益关系，防止富人借此类契约盘剥穷人，维系社会稳定，明令禁止流质契约。[3]往后的大陆法系国家，也基本承袭此项传统精神，都对流质契约加以禁止，如德国、荷兰和瑞士的民法典均对流质契约抱以否定态度。[4]此种变化反映出，法律的价值取向也随着社会的变化而产生变化，由早期的尊重当事人意思自治的自由和保护契约的初衷，到更加注重社会公平正义，流质契约也因此被各国立法所禁止。

流质契约的订立，通常处于债务人和债权人不甚平等的状态之下，因此会被债权人利用来榨取债务人的财富，致使债务人陷入不利的境地。首先，流质契约中的契约虽是合同双方自愿订立，但债务人在借款时往往急需用钱，身陷窘境，没有多少选择余地；而债权人在出借时，就“借或不借”“借多少”“何时还”等问题有很大的选择空间，因此签订流质契约更有乘人之危之嫌。其次，流质契约中，担保财产的价值一般显著高于借款金额及利息，若直接以物抵债，则会严重损害债务人的财产利益，陷债务人于不利局面，也与民法中的公平原则背道相驰。最后，若法律承认流质契约的效力，无疑是鼓励出借人向缺乏还款能力的人借款，再以流质契约的形式以物抵债。从这一层面上来看，流质契约成为了债权人变相对债务人的财产进行掠夺的工具，这毋庸置疑会促成贫富分化的割裂和社会矛盾的愈加尖锐。

根据我国目前的法律规定，涉及流质的条款在担保合同中亦是被明确禁止的。我国《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。”

后让与担保看上去与流质契约相似，但细细推敲后，会发现二者还是有诸多不同的，主要体现在实现方式上：在后让与担保中，债权人实现其债权的路径大体上有以下二种：一是所有权归属，二是变卖处分。前者是指在对担保物价值进行评估后，超出先前债务价值的部分，由债权人返还给担保人，债权人从而取得担保物的所有权；后者是指由债权人将担保物予以变卖、拍卖或折价，所得价款用来清偿债权，多余部分则归担保人所有。与后让与担保相比，流质契约中的债权人直接取得担保物所有权，显得更加野蛮和原始。

进一步来说，从权利的实现方式上可以看出，后让与担保中，担保权人不能言之凿凿地取得标的物的所有权，其只对所有权存在一定的预期。即便是标的物的所有权已移转于担保权人，也只有在债务人拒绝或不能履行债务时，担保权人才有机会通过一定的方式将担保物折现，以其价金受偿。也就是说，此时担保权人还需承担清算的责任，在标的物的现金价值超过担保债权额时，担保权人有义务将其返还给担保人。反观流质契约，因为在抵押合同中的明确规定，担保权人可以理所当然地取得包括溢价部分的标的物的所有权。[5]

二、学界关于后让与担保中买卖合同效力的论争

关于后让与担保中买卖合同的效力，最高人民法院在“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”与“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案”中作出了截然不同的认定。就前案中的买卖合同认定无效，而后案中买卖合同则属有效。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。可见，最高人民法院的此条司法解释并没有直接否认后让与担保中买卖合同的效力，而是避免正面回答这一问题。它从侧面要求出借人起诉时应当变更诉讼请求，即案件争议的焦点是借贷合同关系而不是买卖合同关系。[6]

因为后让与担保的特殊性和非典型性，在我国制定《物权法》时，并没有将之纳入法律规定的担保物权体系之中。但是，鉴于后让与担保在司法实践中仍有较频繁的出现率，对于其效力如何，终归要有一个认定。目前，理论界主要有两种截然不同的观点。

(一)买卖合同无效

1.违反物权法定原则

后让与担保这一担保物权的形式，在我国《物权法》中无法找到合法性根据。根据我国《物权法》第五条规定的物权法定原则，物权的种类亦或是内容均应由法律规定，除物权法规定的物权种类外，当事人不能自主创造物权。我国《物权法》中仅规定了抵押、质押以及留置三类担保物权，而后让与担保不属于规定的物权种类。

物权具有绝对性和支配性。如果放任当事人自由设立物权，那么看似对当事人的行为自由和意思自治起到了保护作用，实则不然。在这一假设下，反而会引发更多的经济纠纷，公民合法经济利益得不到实现，交易风险大大增加，不利于市场秩序稳固发展。如果今天为后让与担保留一扇“后门”，任其孳生，未来可能会引发更大的恶果。根据严格的物权法定主义原则，后让与担保乃无源之水、无本之木，是一种没有法律依据的非典型的私设担保物权，与物权法定精神是相悖的。我国《物权法》中并没有规定让与担保制度，那么后让与担保通过订立买卖合同而设定了新的物权的这一行为，明显违反了物权法定原则。因此，作为其成立基础的买卖合同应当无效。

2.买卖合同系双方虚假行为

《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”虚假行为，是指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。[7]与此相对，在后让与担保中，当事人并没有通过买卖合同转移物权的合意。买卖合同的成立要归结于当事人不真实的意思表示，而该合同的最终目标是为了通过买卖合同为借款提供一种形式上的担保。双方为了避免引起其他民事主体的关注，以买卖合同的形式作为表象，隐藏潜在的担保法律关系。

后让与担保中的买卖合同，并不是出于合同双方当事人真实意愿订立的，无法客观反映借款人和出借人交易财产的意图。买卖合同只是被借款人用来提供担保，是借款人和出借人基于虚假的意思表示而订立的，因此这一法律行为应当归属无效。

3.违反《合同法》强制规定

《合同法》第五十二条规定“以合法形式掩盖非法目的合同无效”。后让与担保中的买卖合同表面上看似出于当事人双方自愿，是合法有效的，实则有违法律规定，凭借合法的形式实现非法的目的。合同双方当事人为达到以买卖合同为借款合同提供担保这一目的，以迂回之策躲开了法律强制性规定，应归属于无效。从行为的目的上来看，因为借款双方以另行订立买卖合同为手段，实际上就是将标的房屋设作担保，此举缺少法律依据，难以获得法律上的有效支撑。从法律的规定上看，《物权法》《担保法》中均对流质契约抱持否定态度，即便合同双方有在先约定，担保权人亦无法直接就担保物取得相应的所有权。但在后让与担保中，却颠倒了这一条件，以买卖合同的形式加以规定，如若提供担保的人不能或无力清偿借款，担保物所有权会被直接转移给担保权人。如果后让与担保采取约定直接取得所有权的形式，那么当事人就有通过买卖合同掩盖“流质契约”的非法目的，买卖合同就是自始无效的。

(二)买卖合同有效

1.符合物权法定原则

以房屋买卖合同作为借款合同的担保，从本质上说与物权法定原则并无冲突，它的效力也不能被全然否认。社会的高速发展和经济的持续增长，使得一些物权法规定之外的物权应运而生。这些物权的出现与蓬勃发展，并不能一概将其归为对物权法定原则的违背。法律总是滞后于社会发展的，而某些新兴事物之诞生恰恰反映了现实世界的需要。此时，人们应做的不是立刻掐灭这些新物权的“火苗”，相反，应当着眼于法律的缺陷与不足，针对现实的相关需要采取立法、修法工作，促进物权法律制度的完善和革新，为这些新兴的物权提供合法的保障，使其取得严格意义上的法律地位，打破传统物权法定的桎梏。这就需要考虑物权缓和主义的作用，若能对其善加利用，就能解决物权法有时过于死板、僵化的局面，以习惯法的形式创造一种合理的交易规范，促进社会的良性、协调发展。

2.尊重意思自治，保障交易安全

契约自由是民法中不容忽视的基本要义。后让与担保中的买卖合同，归根结底是双方当事人合意的诞生物。该合同的签订，没有施加强迫和威胁的行为，而是当事人真实情感的流露和理性行为的表示。通过订立商品房买卖合同的方式为借款提供担保，宏观制度层面上并未破坏法律、行政法规的强制规定，实际操作上也没有损害国家、集体以及第三人的合法权益，应属有效。于民法这一私法领域，在法律未明确禁止后让与担保之大前提下，我们对后让与担保中的买卖合同的有效性应予以尊重，以“法无禁止皆自由”为思想指导，而不能轻易否定合同效力。

在现代市场经济的大环境下，交易安全的重要性不容忽视。债权人之所以愿意借钱给债务人，是因为债权人相信其有偿还能力。而后让与担保，即旨在保障交易安全，避免担保物因后续交易变动而引发排他性物权冲突。因此，从此种层面上来说，后让与担保起着促进社会闲散资金流动，加速社会经济发展的作用，其价值应予承认。后让与担保中的买卖合同，不仅督促着债务人及时偿还到期借款，且在债务人无力偿还借款之情况下，通过要求其履行买卖合同，以商品化交易的方式实现房屋价值，亦能促进资金流动和商品交易，从而保障债权人利益的实现。

三、后让与担保中买卖合同应确认有效

笔者认为，后让与担保中的买卖合同原则上是有效的。后让与担保能够在实践中大量存在，应当探究其存在的道理，而不能因其缺少存在的法律依据就片面地将其否定。

首先，后让与担保与物权法定原则并无矛盾。后让与担保只是一种交易习惯，它的效力不应当被直接否定。我国物权法律传统采取严格的物权法定主义，但由于法律的静止性和滞后性，社会发展变化中的很多新兴物权亟待有一个“名分”。此时应当吸纳物权缓和主义思想，适当作出变通。物权法定原则的本意不是为了僵化物权，而是为了限制当事人在订立合同时的过度自由，进一步保障交易安全，防止出现因为流质契约而引起的交易上的物权冲突。在后让与担保中，担保权人可以通过行使买卖合同的债权，避免出现担保人擅自处分担保物，增设其他权利负担。因此，从保障担保物权人的角度来看，也没有违背物权法定原则。

其次，后让与担保中的买卖合同，乃是当事人自主选择订立，反映的是当事人的真实意思。允许公民在自由的意志下建立私人之间的法律关系，是民事法律体系赖以生存和发展的基础,充分使得当事人的意思得以自治，也正是贯彻民法核心理念之要义。然而，不可否认的是，在后让担保中，有些明显不符合实际、金额过大、可能会出现显失公平的局面。尤其是在不动产价格稳步提升的今天，债务到期时买卖合同中约定交易的不动产价值可能已经有了显著提升，债权人可能会以明显低于市场的价格购得不动产。债务人若认为不公，得行使撤销权，但是不能因此而否认买卖合同的效力。

最后，即便买卖合同有效，借款人也不能直接取得标的物的所有权。笔者认为，买卖合同中标的物仍需进行强制清算。合同有效但不代表物权当然发生变动，物权和债权是两个层面上的概念。买卖合同成立并有效并不意味着担保物权的有效设立，亦不能说明不动产所有权权属会发生变动。债权人为了填平自己的损失，在债务人拒不履行其债务时，可以采用司法手段救济自身权利，如通过申请拍卖的形式，对买卖合同标的物变价销售。在偿还借款的基础上，就拍卖所得现金价款，应当填平双方损失，增值部分返还给借款人，不足部分应当补偿出借人。

综上，循司法解释之规定，亦不难看出，不论如何判断后让与担保中买卖合同的效力，法律并没有直接支持债权人要求以担保物所有权受偿的请求，这是符合禁止流质契约的一贯司法标准的。所以，在认定买卖合同效力时，最重要的是如何通过合理的担保实现方式，平衡担保权人和担保人之间的利益，既保护担保权人受偿的可能性，也给予担保人相应公平的交易地位。

四、《民法典》中后让与担保问题的完善

现如今，在人们日常生活和商业领域，担保制度的作用已经不容小觑，其在商品经济运行中扮演着不可替代的角色。在债务人到期不能及时清偿借款时，它为债权人有效地规避了风险，为债权人实现自己的债权提供了另一种可能的清偿途径，知识产权、信息数据甚至公民的个人信用都会被用来担保。因此，在《民法典》的实施过程中，担保法的地位不容忽视，担保法律制度的完善也成为了一项重要课题。

后让与担保制度基于社会现实需要而产生，并为判例和学说所巩固和发展。在今天的德国和日本，让与担保的理论依然方兴未艾。我国台湾、香港等地也都以判例的形式确认了让与担保的合法地位。后让与担保作为一种新兴的非典型担保，在民间借贷中常被用来当做回避“让与担保与物权法定”之间矛盾的一种手段，是对法律规避之途径。《物权法》规定，登记是不动产设立抵押必不可少的途径，而通过订立不动产交易合同，为借款提供担保，可以减少物权变动时发生的频繁登记，简化程序，降低交易成本，这也是当事人乐于接受的。但是，在司法实践中，对后让与担保亦未能形成统一的认识，就后让与担保中买卖合同的债权优先受偿问题、公示公信问题等，尚待法律规定加以解决。

笔者认为，后让与担保中的买卖合同不应该局限于当事人之间的纠葛，而应看到其对交易第三人的作用。在立法或者司法解释中，须明确这一买卖合同的性质，并规定对该合同进行备案登记，保障交易安全，防止担保人擅自处分担保物。如今，《民法典》即将正式实施，笔者希望今后法典的完善可以适当借鉴物权缓和理念，吸纳后让与担保思想，明确后让与担保中买卖合同的效力，以更好地适应社会变化发展之需要。