论担保型买卖合同的性质与效力

□万　立

(华东政法大学,上海 200042)

以(房屋)买卖合同担保借款合同的案件已成为“事实上之惯行”[1]。恰当地定性此类买卖合同,不仅对于妥善处理民间借贷问题十分重要,而且也影响着我国担保理论与实践的完善。

一、司法实践中的担保型买卖合同

担保型买卖合同的概念并不复杂,有学者认为只要买卖合同确实有补充借款合同的作用,即可称其为“非典型担保”[2]。笔者认为此类买卖合同究其本质是一种带有保障债权实现性质的合同。

(一)司法解释未明确担保型买卖合同的性质

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷规定》)第24条只解决了担保型买卖合同的履行问题,即法院首先解决民间借贷关系,当事人不得直接要求履行未经清算程序的买卖合同,否则,人民法院将裁定驳回起诉。因此形成了“民间借款合同与买卖合同的混合”[3]。第24条对此类买卖合同的履行作了程序性规定,却未说明其本质属性。

值得注意的是,可能考虑到流押禁令,《民间借贷规定》第24条对担保型买卖合同附了一个前置清算程序,即依次处理借款合同与买卖合同,债权人不得要求直接履行买卖合同。但纵观第24条的规定,似乎不能直接得出担保型买卖合同违反流押禁令的结论,因此需要结合《物权法》《合同法》等相关规定进行整体解释。

(二)司法实践中的担保型买卖合同

最高人民法院对担保型买卖合同的性质持有前后各异的观点:一方面认为,当事人订立此类买卖合同是为了担保借款债权,其合法形式是买卖合同,其非法目的是订立担保合同,则房屋买卖合同不能产生法律效力(最高人民法院(2010)民提字第110号民事判决);另一方面认为,在认定其效力时,应依据优势证据规则不可径而否认当事人的真实意思表示,以“以合法形式掩盖非法目的”认为合同无效(最高人民法院(2013)民终字第62号民事判决)。值得注意的是,最高院在一则案例中有独特的观点(最高人民法院(2011)民提字第344号民事判决),虽然借款合同与房屋买卖合同因其在一个交易行为中而显得是主从合同的关系,但在这个特殊情形中,在本质上它们是独立的,应当分别认定其各自的效力。不能依当事人在房屋买卖合同上附的解除条件来否定房屋买卖合同的效力,当解除条件成就,即借款人还本付息,则房屋买卖合同得不到履行。但是,最高院仍未对担保型买卖合同是否有效,即是否可以得到履行作出明确的回应。

二、担保型买卖合同的性质

在理论和实务中,许多学者都对担保型买卖合同著文研究,但仍有较大分歧。笔者认为,担保型买卖合同是一种无名合同,实质上是借款合同的违约条款。

(一)担保型买卖合同的定性分析

首先,担保型买卖合同不能归属于担保物权。有学者将担保型买卖合同看作是抵押权的变种[4]。诚然,在清算程序上二者极为相似,但此类买卖合同和不动产抵押权仍具有较大差别。第一,不动产抵押权需经登记才能生效,但当事人签订此类买卖合同的目的并不在于将标的物抵押,因此不会履行登记手续,即不能在该标的物上设立抵押权。第二,不符合当事人之真意。当事人往往出于对民间借贷的保障,而签订此类买卖合同。若意欲设立抵押权,法律上已给予了充分的许可,实无订立此类具有争议的买卖合同的必要。

有学者首创性地将此类买卖合同称作后让与担保,此类买卖合同以“约定的商品房所有权的后转让作为担保”[5]。一般而言,在让与担保中存在一个事先转移标的物所有权的过程。当债务人不履行债务时,债权人确定地取得标的物的所有权。后让与担保的操作程序与之不同但性质却又相同,即存在一个事后转移标的物所有权的过程。该观点称之非典型担保物权,但不论称谓如何,其实质上认为此类买卖合同是法定担保物权。笔者认为担保型买卖合同不是担保物权,也不能被称作后让与担保。第一,让与担保在《物权法》仍然存在较大争议,后让与担保则更不可能先于其被承认。其未被承认的原因涉及到众多方面,主要原因即是抵押权完全可满足其所欲的融资效果[6]。第二,担保型买卖合同约定的标的物的买卖,不是当事人的真实目的而是保障债权的工具。如果债权得以清偿,则标的物的所有权不会发生移转,反之亦然。此外,此类买卖合同生效时显然不能产生任何担保作用,其必须待债务人不履行债务后方产生实质上的担保作用;而法定担保物权则不同,其担保作用不随主合同而变化,因此,此类买卖合同在实质上不具备担保属性。第三，担保型买卖合同中没有关于任何物权上担保的表述,至多只形成了一种普通债权而无法形成抵押权。

其次,当事人之间无订立代物清偿预约的意思表示。有学者以为担保型买卖合同是代物清偿预约,即在当事人之间存在一个事先的约定,若债务人履行不能,则订立以物抵债合同[7]。所谓代物清偿预约其本质还是一种预约,其内容是当债务人不还本付息时,则与债权人订立代物清偿的合同。有学者认为,根据当事人的意思表示,应当认为此类买卖合同是当事人之间的一个预约,否则会损害债权人的合法权益[8]。笔者认为,上述观点有违预约的实质。第一,担保型买卖合同中并未出现“在某种情形下签订房屋买卖合同”的表达,即直接约定成立房屋买卖合同,不能歪曲其真实意思。第二,关注当事人真正的效果意思。若将此类买卖合同定性为预约合同,看似约束了借款人,但根据预约的相关规则,预约合同是不得强制履行的,但若借款人到期未履行债务时,债权人没有依照预约请求借款人履行所谓预约合同的权利,这不符合当事人的真实意思。债权人真正的目的是保障债权,其不会选择不可能实现的预约合同来保障债权。此外,代物清偿预约面临违反担保条款的风险[9],所以从理论上与实践中都无法得出当事人旨在签订代物清偿预约的结论。

最后,担保型买卖合同不可等同于附解除条件的买卖合同。在前述案例中最高院认为此类买卖合同是附解除条件的买卖合同,即债务人若履行了还款义务,则解除条件成就买卖合同解除,这一观点没有关注当事人的真实意图。第一,当事人并非意欲签订买卖合同。不可仅因其形式与买卖合同相似,则认为当事人旨在订立买卖合同。第二,债权人并无支付房屋价款的意思,其不想进行房屋交易,而是为了保障债权的实现,即当债务人不能如期还债时以房抵债。因此,双方的真正意图不是订立买卖合同,那么附条件更无从谈起。第三,一般附条件买卖合同与担保型买卖合同存在着较大区别。前者仍是买卖合同,换言之,当事人双方的目的在于买卖标的物;而后者虽表面上有买卖的内容,但当事人真正的意图在于救济债务履行不能,而非买卖标的物。此外,此类买卖合同从产生到消灭皆以依赖于借款合同,将其定性为附条件合同不能体现二者之间的从属性。

(二)担保型买卖合同是借款合同的违约条款

通过分析可以得出,此类买卖合同的当事人的真实意图不是履行买卖合同,而是以担保型买卖合同保障债权得以实现。《民间借贷规定》第24条并未将此类买卖合同与借款合同分开处理,具有更深的意味。

首先,第24条未否认担保型买卖合同的合同属性。在担保债权的外观上,此类买卖合同与担保物权相似,但通过前文分析可知,后让与担保(非典型担保物权)未法定化。此外,第24条对此类不具有买卖合同通常外观的合同没有给予相应的判断标准,而将其归入合同解释的范畴是合理的。第24条将此类买卖合同的审查(当事人的意思表示)交给法官,是因司法解释无法对各类合同的内容进行详尽的规定。一般而言,通常以“解释先行于效力”规则判断行为的效力,因此应关注双方意思表示的内容,并对其进行一定的解释。借款合同的当事人显然都无意履行买卖合同甚至不认为彼此之间订立了买卖合同,而只是将此类买卖合同作为借款合同履行不能的救济手段。因此其不是通常外观下的买卖合同,定性为无名合同较为妥当。

其次,担保型买卖合同依附于借款合同存在,本质上是违约条款。从第24条来看,立法者认为应当先处理借贷关系,意味着买卖关系只能待借贷关系认定后才能得以解决。并且从前述众多案例中也可以看出,此类买卖合同显然依附于借款合同,具有很强的从属性。因此笔者认为,此类买卖合同其本质是借款合同的违约条款,即通常所说的违约责任。主要理由有三:

第一，符合当事人的真实意思。此类买卖合同不是担保物权,不能产生物权法上的担保作用。若当事人知晓此类买卖合同被定性为买卖合同,则当事人不会冒债权实现不能的可能而采用此类“担保”。其真实意图是将担保型买卖合同作为救济借款合同的方式。第二，从流押禁止规则来看,将此类买卖合同定性为违约责任具有现实意义。违约条款本身即是合同中的一部分,不具备担保功能,不具有物权上的优先性,因此不会产生“流押”的效果。第三，符合《民间借贷解释》第24条的精神。违约条款与主合同可以分别单独订立而不必存于一个合同中,第24条技术性地运用了这一规则,即规定此类买卖合同需待借贷关系认定之后处理。一般买卖合同的违约条款也需待合同主体部分解决之后处理,这与违约条款的处理方式完全相同。

三、担保型买卖合同的效力

担保型买卖合同的效力在理论和司法实践中存在着不同的观点,笔者认为担保型买卖合同具备《合同法》上的效力。

(一)不存在虚伪意思表示

认定担保型买卖合同的效力亦需从当事人的真实意思出发。有观点认为,在此类买卖合同中存在双方的虚假表示,因而无效。“虚伪表示是指表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示”[10],但是若要认定存在虚伪意思表示则必须发现被隐藏的真实意思。如前所述,担保型买卖合同的本质是一种违约条款,出借人与借款人的真实目的即是保障债权,所以不能说隐藏了某种真实的意思。

另有观点认为此类买卖合同违反“以合法形式掩盖非法目的”条款,进而无效。这其实是前述虚伪意思表示的一种表现形式,担保型买卖合同中并不存在任何非法的目的,因为究其本质是一种违约条款,不能否认违约条款表现为买卖合同的形式,并且我国《合同法》第52条也没有提供相应的依据。之所以禁止虚伪意思表示,主要在于禁止当事人规避法律而达到非法的目的,而在此类买卖合同中,当事人旨在履行借款合同而非买卖合同,买卖合同仅是债权人保障债权实现的手段。

(二)第24条未否认担保型买卖合同的效力

如前所述,此类买卖合同不是一类担保物权,不具有物权法上的担保作用,但这不影响此类买卖合同的效力。根据物权无因性原理,物权行为与债权行为应当分而治之,具体而言,此类买卖合同的效力应当单独判断。第24条规定当事人只有在法院认定借款合同后才可申请拍卖,但不能认为因为附加了前置清算程序则否认了买卖合同的效力,只是出于技术性考虑限制其履行。因此,此类买卖合同与一般买卖合同虽然表现形式不同,在实质上并无二致。此外,债权人在清偿阶段可申请法院拍卖以保障债权得以实现,这与普通违约条款的实现方式并无不同,也不会损害其他相关第三人的权利。所以,将此类买卖合同依合同法处理即可,不存在违反相关禁止性规定的可能,立法者也没有必要否定此类买卖合同效力。

(三)流押禁止规则无适用之余地

首先,履行此类买卖合同不会导致利益失衡,产生暴利。诚然,若不加限制,此类买卖合同的履行会引发暴利行为,进而沦为变相的流质契约[11]。流质禁令旨在禁止标的物的事先转让,因为这有损于该标的物上其他平等债权,并极易获得超出其应得债权的清偿。但笔者认为,第24条在履行担保型买卖合同的程序上附加了前置清算程序,这完全不会使得债权人获得暴利,因此此类买卖合同不受流押禁令的规制。利益第三人可依第24条规定的前置清算条款要求拍卖,进而避免出现出借人直接取得标的物所有权的情形。即使标的物的价值与借款债权相去甚远,债务人的利益仍不会受损,因为,此类买卖合同其本质是借款合同的违约条款,即使出现有失公平的情形,一方当事人也可依显失公平等条款将其撤销。

其次,流押禁令的适用对象上不包括担保型买卖合同。流押条款只有在担保合同中才具有现实意义,而此类买卖合同不具备担保合同的性质。换言之,流押禁令只能规制抵押权与质权,但此类买卖合同不是担保物权,即无适用之可能。此类买卖合同既不是法定担保物权,自不会先于有担保的债权人得到清偿,因此也不会导致“流押”。但也有学者认为它其实是当事人为规避第186条所迂回采取的行为,意图以形式上有效的买卖合同绕过该条设定的“清算义务”的要求[12]。笔者不以为然,流押禁令并不是担保物权章节的一般条款,其调整范围仅限于抵押权与质权,即使流押禁令是调整担保物权的一般条款,但因其效力性规定的性质,在运用类推解释时也应遵循严格解释原则,不得轻易类推于此种违约条款当中。因此,在债务届满后达成的担保型买卖合同是当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效((2015)沪一中民二(民)终字第2734号)

再次,《民间借贷规定》第24条禁止的是“流押”所产生的后果而非此类买卖合同。第24条虽然在法律上重申了流押禁令,但只否定了债权人请求直接履行此类买卖合同的行为,而不是此类买卖合同的效力。以流押禁令否定此类买卖合同的主要原因就是保护第三人的利益,第24条给予另一种更为合理的保护——前置清算程序,阻却当事人请求直接履行,因此,流押禁令的立法目的可以通过第24条所规定的前置清算程序得以实现。应当注意的是,履行此类买卖合同所产生的后果与履行“流押”条款所产生的后果显然不同,后者债权人无需经清算即可取得标的物所有权。在一则指导性案例中,最高院也贯彻了第24条之规定,并不认为此类买卖合同具有流质的属性(最高人民法院(2015)民一终字第180号)。虽然在签订时间上上述案例与担保型买卖合同不同,但当事人的意图、合同的履行方式都无实质性的差异。在上述案例中,事后签订的房屋买卖合同经过类似清算程序而得以实现,那么事先签订的附加了清算程序的担保型买卖合同与上述合同并无不同,因此不应否定其效力。

最后,应当重新审视流押禁止规则的适用。事实上,各国立法不再严格适用流押禁令,例如,意大利民法以契约自由原则将其合法化,而不予以禁止[13]。流押禁止的真正目的在于保护债务人在未熟虑时被债权人所利用,因窘迫而订立合同[14]。但上述观点假设的情形有所改变:第一,虽然借款人在借款时与出借人的地位多不平等,经常迫使债务人订立“流押”条款,但如今的民间借贷往往与个人生活需求无关,而是企业融资扩大经营的手段,这种情形下,很难说还有乘人之危的可能。第二,《民间借贷规定》第24条已经在担保型买卖的履行上附加了清算程序,意味着债权人无法获得超出其债权本身和相关费用的金额,对当事人达成的保障债权实现的违约条款无需禁止。若此时适用流押禁令,则有损于意思自治。第三,虽然流押条款的实施会发生债权人直接取得标的物的情形,抵押权人将有可能得到超出债权额的受偿,将损害其他顺位债权人的权益[15]。笔者认为,流押禁令维护的不仅是债务人的利益,而更侧重于保障第三人的权益。因为,若不经清算程序清偿,虽然其他债权人将无法受偿,但对债务人而言并无太大影响(在标的物与债权额大致相当的情形)。

四、担保型买卖合同的解决路径

最高院对此类买卖合同的处理方式是在确认《商品房买卖合同》与《借款协议》“并立又有联系”之后,跳过借贷关系具体内容(如借款利息约定)的审查,直接解决此类买卖合同[16]。而《民间借贷规定》第24条给予了新的路径,即在审理的顺序上作一个先后区分,即先审理民间借贷关系,再处理违约条款;并且债权人负有强制清算的义务。笔者认为,担保型买卖合同合法有效,但仅是违约条款的一种表现形式而非法定物权种类,又因立法者为了避免“流押”等情形,所以当事人只得依照第24条申请法院依照普通清算程序强制执行。否则,一方当事人可要求损害赔偿。

具体而言,在司法实践中可按照以下步骤进行:首先,判断担保型买卖合同的性质。合同当事人要求一并处理此类买卖合同时,若其具有保障债权的功能,则依第24条告知变更诉讼请求之后,继续按照民间借贷的案由审理;若坚持不变更原诉讼请求,则裁定驳回起诉。法院若发现此类买卖合同具有其他属性,则按照相应规则进行审理。最高人民法院发布合同纠纷典型案例(2015年12月4日)亦是按照上述认定规则,对借款合同与买卖合同进行判断。值得注意的是这里使用的裁判术语,即裁定而非判决,这意味着双方就借贷关系再次起诉,也表明第24条对此类买卖合同所持的态度。

其次,不应准许出借人直接要求借款人履行此类买卖合同,即债权人非经清算程序不得直接要求债务人转移标的物的所有权。法院在处理违约条款时应注意房屋价款是否高于借款本息等问题,换言之,法院应注意当事人之间是否存在利益失衡等情形。因此在这里应当严格遵循第24条的规定,实行多退少补的机制,而不能一概按照双方当事人的约定执行。

最后,需注意其与民事诉讼法中的实现担保物权程序的不同。此处的清算程序在本质上与上述特别程序十分相似,但法院不得以特别程序执行,考虑到二者的运行机制并无不同,可参照该程序的某些规定执行。

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