讯问录音录像查阅权的实现困境及制度保障

张 睿

(中国社会科学院大学，北京 100102)

讯问犯罪嫌疑人是一种典型的强制性侦查行为，我国的侦查讯问特点有三：一是犯罪嫌疑人有如实回答的义务；二是讯问过程中辩护律师被禁止到场；三是讯问的起止时间和持续时间不受有效限制。在这样的讯问制度下，犯罪嫌疑人的有罪供述的自愿性难以获得有效的制度保证[1]。讯问录音录像推行至今，经历了在职务犯罪中试行，到重大犯罪应当录音录像，到如今逐渐走向常态化的过程。1997 年，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中首次规定，“讯问犯罪嫌疑人，可以同时采用录音、录像的记录方式”。此后，最高人民检察院于2006 年颁布了《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术工作流程（试行）》和《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像系统建设规范（试行）》，细化讯问录音录像的开展和规制。2012 年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第121 条第1 款规定“可能判处无期、死刑的案件以及其他重大犯罪应当录音录像”。目前，讯问录音录像已经逐渐“轻罪化”和普遍化。

在当前实务中，讯问录音录像往往只作为公诉机关阻止辩护人排除口供的专属武器，辩护人对讯问录音录像的使用则几经波折。讯问录音录像制度实施伊始，由于其不属于刑事诉讼法中规定的证据类型，相关移送规定不明确，律师的查阅要求“无法可依”。最高法于2010 年在《最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（以下简称《批复》）中表示，只要不属于“依法不能公开的材料”，“在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许”。此后，各地法院、检察院开始配合辩护人对讯问录音录像的查阅和复制。直到2021 年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释（2021）》（以下简称《解释》）的规定引发了各方争议，对实务中律师查阅讯问录音录像产生了实质影响。学界认为，讯问录音录像对于刑事侦查活动具有重大作用，甚至可以用于突破传统的二人讯问制度[2]。另有学者认为，讯问录音录像作为现代版的卷宗，可以同时起到推进审判中心主义和避免冤假错案的作用[3]。本文即从《解释》有关讯问录音录像的相关条款出发，论证讯问录音录像查阅权（为叙述简洁，下文中的“查阅权”均指辩护律师对讯问录音录像的查阅权，下文中所提到的“查阅权”是广义上的查阅权，包括辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料的权利）保障的必要性，并提出保障辩护人查阅权的相关措施供理论研究和实务开展。

一、辩护律师查阅讯问录音录像的现实困境

辩护人是否可以复制讯问录音录像，立法没有明确规定，但在近几年的司法实践中，各地法院普遍在原则上允许辩护人对讯问录音录像进行查阅、复制，尤其是在2010 年《最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》中明确表示辩护律师可以查阅、复制讯问录音录像。然而，新颁布的《解释》第54 条中规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许”本条看似简洁直观，但其中存在许多有待商榷之处，而这也恰恰是讯问录音录像作为证据材料所面临的现实问题。

（一）讯问录音录像属于何种证据材料

《解释》第54 条中提到的“作为证据材料”究竟是指何种证据材料，实务中存在争议。一般有两种意见：一是认为讯问录音录像是被告人供述的一种表现形式；另一种则认为讯问录音录像属于电子数据。

上述两种观点都有局限性。讯问录音录像不宜等同于被告人供述，这是由于：其内容不仅包括被告人、犯罪嫌疑人的自白，也包括犯罪嫌疑人在讯问过程中的精神状态，身体状况，侦查人员在侦查过程中的语气、肢体语言①，讯问时的环境等。换言之，讯问录音录像比传统意义的供述内容更丰富。讯问录音录像也不等同于电子数据，根据2016 年最高人民法院 最高人民检察院公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二条，“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据，不属于电子数据”，尽管本条同时还规定，“确有必要的，对相关证据的收集、提取、移送、审查，可以参照适用本规定”，通过法律拟制认可讯问录音录性在形式上具备电子数据证据材料的属性，但当然不能将讯问录音录像和电子数据划等号。

之所以产生上述分歧，是因为以上两种观点是从讯问录音录像的两种不同功能入手的。讯问录音录像兼具保障人权和固定证据的功能[4]。由于其无偏见地记录讯问人员和被讯问人员的声音和动作，因此不论是哪一方的行为与讯问笔录产生矛盾，另一方都可以通过讯问录音录像进行查证和反驳。讯问录音录像对讯问和被讯问双方都有双刃剑效应。此外，讯问录音录像也同时具备定罪和量刑的作用，“一方面可以作为转换讯问、讯问之证据方法后的证据替代品；另一方面，也是证明程序争点、量刑之证据”[5]。

（二）哪些案件可以查阅

查阅讯问录音录像的前提是检察院移送了讯问录音录像。根据我国《刑诉法》162 条和176 条之规定，我国刑事诉讼程序实质上采取的是“案卷材料全案移”的模式。虽然讯问录音录像对证据类型尚有争议，但其证据材料的本质属性不应被否定，因此，从法律规定来看，只要侦查机关对讯问进行了录音录像，就应当将其随案移送，进而根据《刑诉法》第40 条的规定，应当允许被查阅、摘抄、复制。

那么，哪些讯问应当录音录像呢？根据《刑诉法》和《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）的规定，目前刑事案件的讯问分为“应当录音录像”和“可以录音录像”。“应当录音录像”的刑事案件规定在《刑诉法》第123 条和《监察法》第41 条，包括可能被判处无期徒刑、死刑的案件和监察机关管辖的案件，除此之外的刑事案件全部属于“可以”录音或者录像的范畴。应当指出的是，对于“可以”录音录像的案件，如果侦查机关或看守所已录音录像，那么该录音录像也应当作为证据材料被移送。

（三）辩护律师是否有复制权

《解释》第54 条中最具争议的莫过于将《批复》中原本允许的“查阅、复制”改为了“查阅”，隐隐有否定辩护律师复制讯问录音录像权利的意思。事实上，自《解释》出台后，各地检察院、公安机关立刻“心领神会”，援引本条拒绝辩护律师复制讯问录音录像。这样的规定被部分辩护律师称之为“开倒车”。因为多年来，检察机关实行讯问时录音录像制度，已经产生了良好的效果：一是自侦部门的人员开始逐步适应镜头下的讯问；二是检察机关内部要求越来越严格，各种内部管理制约措施作用显现，讯问时录音录像已经成为一种制度化要求；三是录音录像证明取证合法性的作用明显，越来越多的检察人员自觉进行讯问时的录音录像，因为他们认识到，录音录像有利于反驳无端指责侦查人员违法取证，可以保护守法的侦查人员[6]。控辩审三方在过去几年里事实上达成了“保障辩护律师充分查阅讯问录音录像”的共识，《解释》对辩护律师查阅权的限制自然让辩护律师感到困惑和不解。

检察机关和侦查机关不乐见辩护律师复制讯问录音录像的原因不外乎以下几点：第一，讯问方式和讯问技巧有其专业性和保密性，一旦泄露会导致犯罪分子掌握更强的反讯问手段，因此侦查机关对公开讯问录音录像有着天然的抗拒；第二，部分讯问手段很难界定其合法性，侦查人员和检察人员担心讯问录音录像公开后遭到质证而受到程序性制裁，干脆选择保密；第三，实践中少数辩护律师复制讯问录音录像后向公众传播，造成恶劣影响。

然而，援引《解释》第54 条否定律师复制讯问录音录像权利的做法其实有待商榷。首先，从体系解释的角度来看，本条并没有明确否定律师对讯问录音录像的复制权，从文意上看并未与《批复》中的相关内容产生冲突，不存在所谓“新法优于旧法”或“上位法优于下位法”的问题，两者应同时有效并同时适用。其次，从目的解释的角度，查阅权和复制权其实是分不开的，复制是为了方便律师的查阅，对于动辄十数小时的讯问录音录像，如果禁止复制，也违背了保障律师查阅的初衷。

二、讯问录音录像查阅权的必要性论证

讯问录音录像往往能成为判断口供取得是否合法的关键，从而左右口供的证据能力。有鉴于此，我国辩护律师采用针对讯问录音录像的辩护策略日趋普遍化。保障辩护律师对讯问录音录像的查阅不仅能保障讯问过程的合法性，也对整个刑事诉讼程序的完善有重要意义。

（一）复制权是狭义查阅权的合理延伸

允许查阅的资料原则上都可以复制，主体对资料的复制权是由狭义上的查阅权延伸而来。首先，从“查阅”一词的文意来看，“查阅”意为可以随意阅读资料的全部或抽阅任一部分，而法律规定复制权的本意是便于法律主体随时随地能够查阅并获知特定材料上的信息，享有狭义查阅权即推定为享有复制权。其次，从整个法律体系来看，复制权与狭义的查阅权是“形影不离”的，例如，在公司法第33 条中就规定，“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告”②。又如，《中华人民共和国食品安全法》第31 条规定，“省级以上人民政府卫生行政部门应当在其网站上公布制定和备案的食品安全国家标准、地方标准和企业标准，供公众免费查阅、下载。”也将下载视为信息公开的一部分。当然，推定享有复制权的情况也有例外，如果复制品本身具有较大的使用价值或商业价值，那么复制权就不应当被看作是查阅的必要延伸，即便允许，也至少应当在限定使用范围的前提下。另外，如果材料虽然允许查阅，但其本身涉及重大秘密和重大公共利益，复制带来的泄密风险远高于其带来的效益，那么复制权就不再是理所应当的。

那么，复制讯问录音录像是否属于查阅权合理延伸的例外情况呢？看似如此，实则不然。实务中讯问录音录像的具体内容确实存在不宜公开的内容，其中有合法的，例如前文提到的侦查人员讯问技巧，也有不合法的，例如侦查人员在讯问时的威胁行为，上述内容不论是合法与否，都是侦查机关不愿意公开的。此外，侦查人员也不希望给辩护律师复制后不当使用的机会，例如将讯问录音录像用于案件的舆论造势。

然而，上述理由是站不住脚的。降低泄露风险并不一定要通过阻却复制权，毕竟，律师在执业过程中原本就对其接触到的某些特定信息负有保密责任，完全可以通过律师行业规定和《刑诉法》中有关保守秘密的条款进行约束，如果律师复制讯问录音录像存在泄密风险，那么侦查人员和看守所人员也同样存在泄密可能。

（二）讯问录音录像在证明被告人供述合法性的作用难以被替代

讯问录音录像有着难以被取代的固定被告人供述的作用。被告人供述的取证合法性在许多案件中往往处于较为混沌的状态，尤其是被告人翻供的情况下，公诉人和辩护人往往“各执一词”，在没有其他证据补强时，容易出现诉讼僵局，导致事实审理不清。当前，律师在侦查阶段的参与仍十分有限，犯罪嫌疑人往往要独自面对讯问，而被告人之后与律师沟通，往往会意识到自己的供述“不利于辩护”，从而改变供述的“版本”。这种情况下，讯问录音录像是对侦查人员十分有利的证据材料。通过对讯问录音录像的举证、质证，可以对认定犯罪嫌疑人究竟是纠正自己程序上的供述失误，还是单纯为了脱罪而做的伪证作出参考。反过来说，讯问录音录像对辩护律师和被告人同样重要，因为“作为取证手段合法性的证明材料,违反录音录像制度规定与非法取证具有高度的盖然性”[7]，辩护律师也完全可以通过攻击讯问录音录像中的程序问题，达到质疑取证合法性的目的，进而排除不利于辩方的供述。

（三）查阅权对刑事诉讼程序意义重大

保障律师查阅权对整个刑事诉讼程序也有着重要意义。查阅权的存在可以抑制刑讯逼供现象，也是刑事诉讼程序坚持客观真实论的体现，同时也能作为我国辩护律师缺乏“在场权”的补偿措施。

首先，录音录像的存在本身就能起到抑制刑讯逼供发生的效果，因为刑讯逼供的发生的最根本原因在于讯问活动的封闭性，而录音录像能够增加讯问过程的透明性的公开性，从而达到抑制刑讯逼供的目的[8]。其次，如今的刑讯逼供现象具有隐蔽性、非典型性，呈现出多样化、复杂化的趋势。即便是作为讯问当事方的犯罪嫌疑人和侦查人员，也不一定意识到刑讯逼供的发生，因此，有必要让律师充分介入到讯问过程中，审查讯问过程的合法性。

查阅权得到保障是坚持客观真实论的必然结果。讯问笔录和讯问录音录像，何者更值得在程序上被关注，反映了两种不同的诉讼证明理论，即客观真实论和法律真实论，客观真实论认为诉讼程序应当尽力追求弄清事实真相，程序辩护是纠正认识错误的重要手段；法律真实论则认为客观真实只能作为司法人员努力奋进的目标，而不是必须达到的目标，坚持“务必查清客观事实”不具备可操作性，且对司法权威性是有害的，程序辩护主要只着眼于司法人员的疏忽[9]。根据上述理论，如果坚持客观真实论，那么讯问录音录像显然是呈现客观讯问过程的最佳选择，为了查明客观事实，应当将查阅权置于重要位置；如果坚持法律真实性，那么一份或数份无程序瑕疵的讯问笔录已经足以达到“法律真实”的程度，这种情况下，讯问录音录像在发现事实方面的作用就并不必要了，遑论查阅权的重要性。不论在实务界还是理论界，亦或是从我国普通民众的朴素价值观来看，客观真实论都更具有合理性。因此，查阅讯问录音录像应当成为刑事诉讼程序中保障被告人供述真实性和查清案件真相的重要环节。

查阅讯问录音录像有助于弥补律师在场权的缺失。虽然律师在场权在实践中尚未制度化，但法学界和律师界对于律师在场权纠正冤假错案和保护犯罪嫌疑人的作用已经达成共识[10]。律师在场权缺失的原因是多方面的，最主要的原因是侦查机关受到传统诉讼理念和诉讼模式的影响，认为律师在场对讯问的负面影响更多。但是就实现程序正义的角度看，“提高被追诉方防御能力，才能倒逼侦查行为的规范和严谨，促进正当程序的建构”[11]。在律师在场权尚未得到立法认可的情况下，辩护律师查阅讯问录音录像是一种折中方案，由于程序性辩护的逐渐普遍，保障律师查阅权可以起到与律师在场相类似的“提高被追诉方防御能力”的作用。因此，保障律师查阅权是目前律师在场权尚未成就的重要过渡方案。

三、完善查阅权保障措施

尽管在复制问题上不够明确，总体来看，《解释》是对查阅权的一次完善和推进。在《解释》颁布实行后，查阅权面临的最主要问题是讯问录音录像的适用范围和涉密问题。着力解决上述两点，才能进一步推进查阅权走向成熟化和制度化，更好发挥刑事诉讼程序维护实体正义和程序正义的功能。

（一）推进讯问录音录像全覆盖和全移送

讯问录音录像的全覆盖具备实务中的可行性。除职务犯罪和重大刑事案件外的普通刑事案件的侦查人员并非都不愿意提供讯问录音录像，有时是由于条件所限，而法律又没有硬性规定，因此没有录音录像。之所以《刑诉法》只规定重大案件“应当录音录像”，也是考虑到一些小看守所没有安装摄像头，或者没有完备的录音录像保管措施，贸然推进全面录音录像成本过高，也有损法律的权威性。没有讯问录音录像，也就谈不上查阅。由于讯问录音录像对合法的控辩双方都能带来正效应，因此，只要条件允许，讯问录音录像的扩张就有足够的动力。2015 年公安部提出的“将实现对所有刑事案件讯问过程录音录像”[12]。这说明阻碍录音录像全覆盖的最大客观因素——成本，已经基本得到解决。换言之，只要立法作出规定，要求侦查机关和看守所对询问过程录音录像，侦查机关和看守所就很难像过去一样以“条件困难”为由拒绝。

讯问录音录像的全移送有切实的法律依据。有关移送讯问录音录像的问题，本文第一部分已经提到，应当着重强调的是，不论法律是否规定“应当对讯问过程进行录音录像”，只要看守所进行了录音录像，侦查机关和检察机关就有义务将该讯问录音录像作为案卷材料移送。

从此次《解释》的相关规定来看，讯问录音录像的移送问题已经得到了一定程度的关注。《解释》第74 条规定，如果“人民检察院未移送（讯问录音录像），导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据”。本条通过程序性制裁的方式，肯定了讯问录音录像的重要地位，明确了公诉机关应当移送讯问录音录像的理论基础。此外，为保障辩护律师能获取讯问录音录像，《解释》第57 条还规定，“辩护人认为在调查、侦查、审查起诉期间监察机关、公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送，申请人民法院调取的，应当以书面形式提出，并提供相关线索或者材料”。但调取证据材料的程序较查阅要复杂得多，也需要耗费更长的时间成本。从诉讼经济的角度看，实现讯问录音录像全移送仍然是更节省司法资源的做法。

（二）建立讯问录音录像的涉密审查机制

《解释》也注意到了侦查机关和公诉机关所关注的泄密问题。《解释》第55 条规定，“查阅、摘抄、复制案卷材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密”。一方面，该规定回应了侦查机关和公诉机关对于泄密的顾虑，另一方面，也通过明确责任的方式确认了辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料的权利。

然而，讯问录音录像是否属于“国家秘密、商业秘密、个人隐私”的范畴目前来看并不明确。法律并没有规定如果辩护律师公开讯问录音录像，是否应当承担法律责任、应当承担怎样的法律责任。由于讯问录音录像中所包含的讯问技巧、侦查方式等内容本身就是抽象的，也就很难界定律师公开录音录像的行为在多大程度上妨碍了侦查和起诉活动。

但有一点是可以肯定的，保护讯问录音录像中的涉密内容不应当通过阻碍律师查阅和复制的方式实现，而应当由侦查机关和公诉机关承担一定的审查义务，过滤涉密内容。如前所述，侦查机关和公诉机关出于保护录音录像中体现的讯问技巧、国家机密、商业机密、个人隐私等内容，倾向于阻断辩护律师的查阅权，尤其不乐见律师复制讯问录音录像。但从刑事诉讼实践中看，一般情况下，侦查机关和公诉机关担心泄露的内容并不是辩护律师在查阅中关注的，控辩双方争取的内容一般不存在交集。那么，或许可以尝试建立讯问录音录像的涉密审查机制，由侦查机关先对讯问录音录像进行审查，对涉密内容作技术处理，并给出合理解释，再将处理后的讯问录音录像移送法院，供辩护律师查阅、复制。

（三）明确讯问录音录像保密责任

当然，不可回避的是，在最关键的讯问技巧方面，辩护律师虽然不关心侦查人员的讯问技巧本身，但却会着重关注侦查人员所使用的“讯问技巧”是否涉嫌违法取证，是否有排除报告人供述的可能性。对于这部分内容，公诉机关虽没有合理理由禁止律师查阅和复制，但也需要保证相关过程不被公之于众，被潜在的犯罪分子所知悉。因此，有必要明确泄露讯问录音录像的责任。对此，《解释》第55 条虽然有相关规定，并没能进一步区分泄露不同内容的讯问录音录像应承担的不同责任，这或许是查阅权后续完善的一个方向。

目前实务中也出现过讯问录音录像的泄露，泄密律师一般只受到纪律处罚，这些处罚往往比不上公开讯问录音录像所获得的“收益”。从法律规定上看，辩护律师复制了讯问录音录像后，只能作查阅之用，一旦泄露，都应当被认定为《解释》第55 条规定的“用于办案以外的用途”。但同样是泄露讯问录音录像，导致国家秘密被公开，和导致讯问技巧被公开，亦或是单纯有损侦查机关的形象，其社会危害性显然应当作区分。只有明确了泄露录音录像的责任，才能更好地规制辩护律师复制录音录像后的使用行为。

注释：

①由于目前刑事案件中传统意义上的刑讯逼供几乎消失，目前涉及到的造成非自愿供述的手段多为《严格排除非法证据规定》中的“其他非法手段”，如威胁、非法拘禁、重复性供述、未依法录音录像、未在法定办案场所进行讯问、检查程序不合法等手段，而同步录音录像可以通过记录被讯问人的神态状况、讯问人的肢体动作、语言，在一定程度上发现办案人员的一些变相刑讯逼供手段。

②在《公司法》第33 条中，还规定了股东对会计账簿只允许查阅而不允许复制的规定，这是由于公司会计账簿具有高度的商业秘密性，一旦泄露，会严重损害该公司的合法利益，这恰恰证明了前文所说的复制权的例外情况。