非法证据排除程序中侦查人员出庭制度的困境与出路

张 力

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

非法证据排除程序中，法庭审查的是争议证据在收集方法上的合法性。侦查人员作为取证主体，对证据收集过程最为了解，由其出庭作证能够帮助法庭查明取证事实；同时，在辩方提出的程序违法之诉中，侦查人员出庭相当于被告应诉。①侦查人员出庭的事由有多种，比如出庭证明案件事实情况，证明被告人是否有自首、立功情况，证明取证过程等等。本文主要研究非法证据排除程序中侦查人员出庭证明取证合法性问题，如无特别标注，后文论述中的侦查人员出庭事由仅指该种情况。也就是说，出庭侦查人员同时具备“程序证人”和“程序被告”的双重身份。[1]“两高三部”发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）以及2012年修订的《刑事诉讼法》先后对侦查人员出庭予以规定，使侦查人员出庭成为控方证明取证合法性的法定方式之一。②参见2012年《刑事诉讼法》第57条、《非法证据排除规定》第7条。然而，该制度的推行尚存在一定的障碍，实际效用也有所局限。鉴此，本文主要探析制度困境的成因，并提出改进的建议。

一、侦查人员出庭的实践困境

（一）侦查人员出庭率较低

在以往国家过分强调“打击犯罪”的大背景下，刑事诉讼呈现出“重结果轻程序”、“重追究犯罪轻保障人权”的运行模式。办案机关往往过分注重对案件的追究，而忽视甚至无视证据取得的合法性问题。尽管侦查人员非法取证的现象屡见不鲜，也有不少被告人在法庭上提出有罪供述系刑讯逼供所得，但最终出庭作证的侦查人员少之又少。[2]随着非法证据排除规则的发展和侦查人员出庭制度的明文确立，各地为促使侦查人员走上法庭，进行了一定的探索，有不少地方制定了实施细则，实现了相关案例“从无到有”的发展变化。而该制度后续的推行仍存在一定的局限。“两个证据规定”实施情况的相关调研显示，在非法证据排除程序中，控方最常采用的证明方式是提供“情况说明”，讯问人员直接出庭作证比例不高。③“情况说明”并不是一种法定证据，而是法律界对侦查机关及其人员出具的说明材料的统称。本文探讨非法证据排除问题，为表述简洁，若无特别注明，后文提到的“情况说明”仅指侦查机关及其人员为证明取证合法性提供的说明材料。[3]尤其是基层法院审理的案件，很少有侦查人员配合出庭。[4]2012年修订的 《刑事诉讼法》通过后，侦查人员出庭问题得到一定的重视。被称为“刑事诉讼法预热第一案”的郭宗奎等人贩毒案中，经多方协调，侦查人员出庭就讯问过程的合法性作证。该案一位公诉人说，“伴随着刑诉法修正案通过后再次强调证人出庭，未来侦查人员出庭必将成为常态，而本案更大的现实意义就在于此。”[5]然而，后来的实践中，侦查人员出庭“成为常态”仍是十分遥远的理想。有学者对2012年《刑事诉讼法》生效后两年间，中国裁判文书网公布的涉及非法证据排除的案例进行研究，发现就侦查人员取证合法性问题，控方运用不同证明方式的情况为：出具“情况说明”，占比66.7%；提供健康证明，占比57.61%；提供录音录像，占比11.7%；侦查人员出庭，占比0.6%。[6]在几种证明方式中，侦查人员出庭作证是运用最少的一种。

另外，我国侦查人员出庭作证具有较强的选择性，即在少数侦查人员出庭的案件中，侦查人员的出庭往往是检察机关申请或主动安排的结果，而辩护方的申请却很少得到侦查人员的回应。[7]具体而言，检察机关往往只有在讯问笔录、“情况说明”等书面证据材料不足以回应辩护方的证据合法性质疑，且认为侦查人员出庭有利于己方主张时，才会协调侦查人员出庭；而被告人坚称受到刑讯逼供，申请侦查人员出庭对质的诉求常常得不到回应。例如，陈琴琴故意杀人案中，陈琴琴称其在侦查阶段的有罪供述系侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集。二审法院调查发现，看守所健康笔录证明陈琴琴入所前右大臂、额部青紫肿胀，后背部红肿。陈琴琴同监舍女犯文某证明，陈入所时自称被公安人员在脸上打，压着头杵，文某当时看到陈身上青一块紫一块，眼睛青肿。公安机关出具办案说明称，将陈琴琴提出看守所谈话期间，陈琴琴多次以头撞桌自伤，公安人员在拉劝时造成其大臂损伤，但对陈琴琴后背部损伤的形成原因未作说明。陈琴琴及其辩护人在一、二审过程中均申请侦查人员出庭作证，而侦查人员都拒不出庭[8]。

（二）侦查人员出庭效果欠佳

2010年到2011年，盐城市部分法院展开了非法证据排除试点项目。在相关案例中，所有出庭的侦查人员都否认讯问过程中有过不合法行为。由于没有讯问时的录音录像，控辩双方各执一词，法庭无法还原当时情况。试点期结束后，盐城市中院组织了相关调查，发现试点工作增强了侦查人员出庭作证的“意识”，但出庭的实际效果却不容乐观。认为侦查人员出庭作证对非法证据排除影响 “效果较好”的法官、检察官、警察、律师，不足各自群体的半数。①参加调研的法官、检察官、警察、律师认为“效果较好”的，在各自群体总人数的占比为42.9%、47.5%、40.9%、47.6%。参见卞建林，杨宇冠：《非法证据排除规则实证研究》，中国政法大学出版社2012年版，第78-80页。就具体作证过程而言，出庭侦查人员往往一味否定存在违法取证行为，要么证明“没有发生违反法律程序的情形”，要么竭力主张“即便发生了一些不规范的侦查行为，也最多属于一些程序瑕疵。”[9]前述关于“两个证据规定”实施情况的调研也发现，侦查人员即便出庭也不能证明是否存在刑讯逼供的问题，与书面说明的证明效果并无太大区别，有些案件还存在侦查人员证言与“情况说明”相互证明的问题。对于这种难以达到排除合理怀疑标准的缩水式证明方式，法官往往会予以容忍，如果争议证据是定案的关键证据，通常便不会予以排除。即便是备受关注的“刑事诉讼法预热第一案”，面对是否有违法取证的质询，两位侦查人员也是一再予以简单否定。②法庭质证出现了以下对话。公诉人：审讯过程中你是否对郭某某有过威胁？王警官：没有。辩护人：在京华市公安局接受讯问时是什么状态？证人：很自然。辩护人：在整个讯问过程中，郭某某是什么态度？证人：很诚恳。回答问题很流利，非常配合。公诉人：你是否对郭某某进行了威胁、恐吓？李警官：没有。公诉人：其他参与审讯的人对郭某某是否有威胁行为？李警官：没有。参见李玉华：《警察出庭作证指南》，中国人民公安大学出版社2014年版，第117-118页。在该案庭审中，侦查人员对是否采取非法方法获取口供的询问多是简单回答“没有没有没有”；而对犯罪嫌疑人口供的自愿性问题，侦查人员的回答又可以概括为“是是是”。对于细节问题，诸如什么样的“教育”使得原本不认罪又很紧张的犯罪嫌疑人平静自然地交代了犯罪事实，侦查人员未作解释。而被追诉人郭宗奎供述时的状态是否真如侦查人员所说的那样“自然”，侦查人员是否真的没有进行过威胁、恐吓，又没有完整的录音录像可以证明。[10]

其他未受关注的非法证据排除案件中，出庭的侦查人员几乎无一例外地对非法取证予以否认。[11]例如，杨曾龙故意杀人案中，被告人提出有罪供述系侦查人员对其刑讯作出。一审法院进行调查，两名讯问人员出庭作证，称未对其刑讯逼供，法院予以采信。而二审法院查明，讯问录音录像显示被告人额头上有明显的伤痕，与体检记录表记录矛盾，侦查人员无法作出合理解释。[12]再如，李松松强奸案中，被告人提出侦查机关所作的有罪供述系违法取证所得。两名侦查人员出庭后均称在办案过程中没有对被告人李松松刑讯逼供或非法取证，一审法院予以采信。而二审法院查明，被告人所作有罪供述均系在侦查机关办案中心讯问所得，且作有罪供述的录音录像不完整。对此，办案单位先后作出两份内容互相矛盾的工作说明，事后不能作出合理解释。另外，检察院提供的伤情照片显示，被告人在侦查机关讯问后两个月之余手腕部仍有铐痕。[13]上诉两起案件中，二审法院未直接对侦查人员是否存在刑讯逼供情形作出判断，但结合其他证据材料来看，侦查人员出庭否认非法取证的证言是否属实，实在启人疑窦。

二、侦查人员出庭困境的成因

（一）规范先天缺陷

我国非法证据排除规则建立较晚，关于侦查人员出庭问题，目前仅有几项原则性规定，缺乏规范细则和操作程序，致使侦查人员出庭问题时常无章可循。现有规范的缺陷主要表现在以下几个方面：

一是证人资格不明。侦查人员是否具有证人资格问题，在理论界有一定的争议。2012年《刑事诉讼法》将《非法证据排除规定》中的“出庭作证”改成“出庭说明情况”。2018年最新修订的《刑事诉讼法》延续了“出庭说明情况”的规定。有学者认为“说明情况”中的“说”，并未突破“证明”中的“证”。出庭侦查人员是以“报告人”身份列席法庭，无需承担接受质询的义务。[14]从理论上来说，侦查人员应当具有证人资格，刑诉法确立的证人制度也应当适用于侦查人员。相关规范应该给出明确解释，以定纷止争、统一司法。

二是缺乏法律后果。《非法证据排除规定》、《刑事诉讼法》及其解释，都只规定了侦查人员出庭的义务，并未规定不出庭的法律后果。根据我国过往的实践经验，没有法律后果的义务性规定等于宣言。最高人民法院 《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》终于首次明确了对相关证据予以排除的法律后果，规定“经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”但在侦查机关奖惩机制缺失的情况下，这一程序性后果对侦查人员并不构成直接性影响。如果侦查人员拒不出庭，是否应受到制裁，并没有相关规范予以明确。刑诉法规定的对证人的制裁措施能否适用于侦查人员，法律界有所争议。另外，如果侦查人员违背事实作证，是否应当承担相应责任，也无定论。

三是缺乏救济方式。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》已经明确规定，辩护方有申请侦查人员出庭的权利，但同时作出了一定的限制，需要法院认为“确有必要”的才通知。如果辩方认为应当通知侦查人员出庭而法庭不予通知，或者法庭盲目采信侦查人员证言，辩方该如何救济并无规定。从理论上来说，辩方对法庭作出的相关决定不服，可以援引非法证据排除规则的救济制度，但后者同样存在较大欠缺。我国并未建立中间上诉制度，若相关证据影响到定罪量刑，辩方要等到审判结束后提出上诉，而二审主要审查认定事实是否清楚、适用法律是否适当，对于程序性问题往往缺乏关注。利用二审救济这一程序问题，并非简单高效的途径。

（二）侦查人员出庭动力不足

首先，侦查人员出庭意识欠缺，出庭经验匮乏。英国古谚有言：警察是法庭的公仆。而在我国传统诉讼中，侦查人员不具有这样的诉讼职责，也没有相应的角色意识。即便在侦查人员出庭制度确立后，仍有不少侦查人员认为，案件侦查终结、将案卷移送到检察机关，自己的任务即告完成，后续检察官能否成功起诉，犯罪嫌疑人、被告人是否会被追究责任则与自己的工作无关。①学者在2014年与刑侦民警的访谈中，曾发生过相关对话。学者问：“你何时算是完成了一个刑案的办理呢？你是否出庭作过证？”民警A答：“案件侦查终结后将外卷移交给检察院就算完工了。我没有出庭当过证人。”民警B答：“主要是犯罪嫌疑人要归案，案卷材料都整理好了，然后写个结案报告就算完成任务了。我没有出过庭。”参见谢波：《警检关系视野下的警察出庭作证问题反思》，载于《证据科学》2014年第5期，第544-556页。而且，我国绝大多数侦查人员没有出庭经验，对出庭作证有一定的畏难情绪。出庭的侦查人员在庭审中，面对控辩双方和法官的询问，尤其是辩护律师环环相扣的质疑，心理往往比较紧张，难以将平时熟悉的办案业务清楚地表达出来。[15]对不擅长的事务予以逃避，也属“人之常情”。

其次，“情况说明”可成为替代性证明方式。当公诉机关要求侦查人员提供证据时，侦查机关及其人员往往用“情况说明”予以应对。实践中，“情况说明”的运用非常普遍，一纸“情况说明”结合其他证明力不强的书面材料，往往就能够“证明”取证合法。如果侦查人员真的进行过违法取证，出具“情况说明”还能使侦查人员免于被当庭揭穿的尴尬。更何况，侦查人员日常警务繁忙，本已面临较大的工作压力，出庭作证会给自己添加负担。既然“情况说明”能够起到证明效果，那么侦查人员自然更乐意采用这种节省时间精力的方法。

累计预扣预缴应纳税所得额=累计收入-累计免税收入-累计减除费用-累计专项扣除-累计专项附加扣除-累计依法确定的其他扣除

再次，缺乏相应激励机制。侦查机关内部的考评主要是破案率、逮捕率等办案情况，虽然有少数地区积极推行侦查人员出庭，制定相关规范细则，但较为普遍的情况仍然是出庭未纳入侦查人员业务考评体系。考核业绩与侦查人员的工资福利、晋升机会直接挂钩，对侦查人员工作的影响甚至会超过法律规范。在激励机制缺失的情况下，侦查人员出庭不仅得不到奖励，还会影响其他工作的进度，从一般人性的角度来看，人们不会愿意做出力不讨好之事。

（三）法庭难以形成倒逼力量

侦查机关、检察机关都有排除非法证据的职责，但因其同时具有追诉倾向，存在排非动力不足的问题。法院审判是维护正义的最后堡垒，从应然的角度来看，法院具有更中立、超然的地位，应当承担最主要的非法证据排除职责。然而，非法证据排除在实践中，法官表现出了相当消极的态度。在辩护方申请排除非法证据时，有法官仅仅电话询问侦查人员，在得到没有刑讯逼供的答复后就决定不启动证据合法性调查程序。[16]是否通知侦查人员的决定权掌握在法官手中，而法官往往降低证明标准，仅凭公诉方几项难以保障真实可靠的笔录证据就认定取证合法，这就使得辩方提出的侦查人员出庭申请在形式上达不到必要性原则的要求。偶尔有些应辩方申请通知侦查人员出庭的案例，法庭往往也会对侦查人员证言予以简单确认，似乎侦查人员的证言一定是真实的。

根据刑诉法规定，“确认”或“不能排除”存在非法取证情形的，有关证据应当排除。于是，实践中少有的非法证据排除案例中，法官几乎都是以“不能排除存在非法取证情形”为由，将相关证据予以排除。即便在案证据明显显示存在非法取证，法官也很少在判决书中认定非法行为确实存在。还有些案件，法庭甚至会回避“排除”的字眼，认为争议证据“无法与其他证据印证，不足以采信” 或是“不应作为定案的依据”，而不是“依法予以排除”。[17]法院的偏袒态度使得侦查人员的非法取证行为难以得到明确认定，侦查人员即便虚假作证也不会承担任何不利后果。法庭审判难以形成强有力的倒逼力量，促使侦查人员规范取证，如实陈述取证情况。

三、解决问题的建议

（一）树立审判中心意识

以审判为中心的诉讼制度改革是当前司法改革的重要内容，审判中心主义要求侦查、起诉工作围绕审判进行，证据要经得起法庭检验。树立审判中心意识，侦查人员首先应认识到，侦查工作是为审判工作服务，法庭对证据合法性进行调查的程序中，侦查人员有义务出庭协助法庭查明事实。审判中心主义内在地要求实现庭审实质化，侦查人员出庭才能够使控辩双方就取证合法性问题展开充分的质证、辩论。侦查人员还应当认识到，证据收集的合法性已逐步成为法庭审查的重点，非法证据被排除，相应的收集行为便成了浪费时间精力之举，还可能因此使自身受到责任追究。为了使证据经得起法庭检验，应当注重证据收集的规范化，及时、全面地收集、固定证据，为法庭审理的顺利展开奠定基础。

当然，检察官、法官也应当树立起审判中心主义意识。在以往“侦查中心主义”的诉讼模式中，侦查机关一家独大，且是流水线的“上游工序”，起诉、审判环节常只是对侦查工作予以简单确认。检察机关具有公诉职能，应积极举证，协调侦查人员出庭。法院应趁着司法改革之机，树立司法权威，维护法庭审判的中心地位，协调侦查人员、公诉人员为庭审服务。对于争议证据，应积极调查、敢于排除，最终根据合法、真实的证据认定事实，使法庭切实掌握对被告人定罪量刑的裁判权。

（二）明确相关规定，建立奖惩机制

凡制度的实施，需要具备可操作性的规则引导办案人员遵照执行。侦查人员出庭制度涉及到一系列的实体问题与程序问题，对争议问题予以统一解释，对操作程序予以规范指引，使制度的运行有章可循，才能促使设计初衷的实现。在实体方面，随着公安机关执法规范化建设逐步推进，现在不必再将侦查人员出庭作为证明取证合法性的最后手段，而应使之成为实践中的常态。[18]鉴于出庭侦查人员一味对非法取证行为进行简单否定，甚至直接拒绝回答，使出庭流于形式而无实质意义，笔者认为，有必要设定相关指引，对侦查人员出庭作证的方式作出要求。侦查人员出庭，对于控辩双方以及法庭提出的关于取证合法性的问题，只要不是涉密内容，就应当作答。为了达到良好的作证效果，出庭侦查人员应当对辩护方提出的线索、材料或是公诉人、法庭的发问作出说明，具体解释争议问题。在程序方面，侦查人员出庭作证的流程应当明确。法庭决定通知侦查人员出庭的，应当制作具有强制性的书面出庭通知书。侦查人员在接到通知书后，应于指定时间到庭作证。侦查人员出庭作证的庭审程序应与普通证人无异，遵循普通证人出庭的规则，比如，不应旁听庭审，出庭后要签署证人保证书。庭审发问按常规流程，由侦查人员接受询问与对质。庭审结束后，侦查人员应仔细阅读庭审记录中本人证言记录的部分，经确认无误后，在笔录上签名；内容有误的，及时提出更正。

如前所述，对于侦查人员拒不出庭以及出庭后不如实作证的，目前明文规范仅有简单的程序性后果，即在控方不能有效证明的情况下，对有关证据予以排除。排除证据影响的主要是检察机关的利益，而不是侦查人员或其所在机关部门。为了形成强制力量督促侦查人员出庭，相应的法律后果应直接指向侦查人员自身及其所在部门。法律界有观点认为，虽然侦查人员是以证人身份出庭，但刑诉法关于强制证人出庭、情节严重予以惩戒的规定，只适用于普通证人，不适用于侦查人员。[19]笔者认为，侦查人员无特权，如果适用于普通证人的制裁措施不适用于侦查人员，则有违“法律面前人人平等”的基本原则。但以我国目前的司法体制，在相关问题尚存争议且实践中没有先例的情况下，很难想象法庭会强制侦查人员出庭或是对侦查人员予以制裁。任何规范的建立都应该与现实的司法环境相适应，为此，应先加大其他方面的力量推行侦查人员出庭制度的发展，待到时机成熟，再出台统一规范，对强制性后果加以明确。与此同理，侦查人员适用伪证罪等责任追究的情况亦然。

就目前的司法实践来看，由侦查机关内部建立相应的奖惩机制，是促使侦查人员积极履行作证义务最直接有效的手段。侦查机关应设立一定的考评项，对积极出庭、庭上作证效果好的侦查人员予以奖励；对无正当理由拒不出庭的侦查人员予以一定的否定性评价，如扣除绩效评分，一年内几次拒绝出庭就取消评优资格等。当然，设立、践行这些考评方法需要侦查机关具备积极性，如果侦查机关不能建立服务审判的理念并加以执行，这些考核指标将形同虚设。可以考虑由较高级别的公安部门设立统一标准，并配套设置一定的监督机制。

（三）落实证据裁判原则，明确调查结果

证据是认定事实的基础。证据裁判原则要求对被告人定罪量刑以证据为根据，且定案证据要达到确实、充分。首先，据以认定取证合法性的证据材料应当具有证据资格，“非驴非马”式的“情况说明”不能予以运用。其次，法庭应当严守证明标准，如果控方出示的证据不能达到严格证明标准却仍然坚持取证合法的主张，法庭应考虑通知侦查人员出庭，要求侦查人员作出具体、详细的解释，综合其他证据形成心证并作出判断。在侦查人员的证言出现漏洞、疑点又不能作出合理解释时，法官应勇于否定该证言的证明作用，如此才能实现侦查人员出庭的制度意义，促进非法证据排除规则的落实。

如果在案证据能够证明侦查人员确有非法取证行为，法庭应当在裁判文书中予以明确。侦查人员出庭的意义之一就在于，接受庭审质询，反思自身取证的不足，进而规范未来的取证行为。如果法庭调查流于形式，法官规避对侦查人员非法取证行为的认定，庭审就起不到威慑作用。因此，笔者建议，对侦查人员非法取证行为查证属实的，在裁判文书中明文表述，后续由相关机关追究纪律责任或行政责任，刑讯逼供等行为达到立案标准的，应当立案调查。

（四）建立相关配套措施

我国大部分侦查人员缺乏出庭经验，为了消解侦查人员的畏难情绪，改善侦查人员出庭作证效果，侦查机关应当进行相关培训。实践中，已经有不少单位进行了相关探索，如开展培训讲座、组织观摩庭审等活动，取得了一定的成效。为了促使侦查人员走上法庭，促进庭审实质化的实现，这样的培训活动应当广泛展开。当然，出庭作证只是技巧性问题，最重要的是加强取证方面的培训，促使侦查人员树立严格依法取证的理念，及时、规范、全面地收集、固定、保存证据，为审判奠定坚实的证据基础。

一些侦查行为，尤其是技术侦查、秘密侦查等隐蔽性较强的侦查行为，可能会涉及到侦查秘密以及侦查人员本身的安全，为此应设立一定的保护机制。庭审作证应当以不暴露侦查人员身份的方式进行，比如在法庭设置屏障，改变声音；或是通过视频方式作证，并遮蔽容貌、改变声音。对于涉密内容，侦查人员有权拒绝回答，可由法官庭外调查核实。

四、结语

侦查人员出庭作证，是贯彻直接言词原则的体现，能够促使法庭摆脱对书面材料的依赖，实现庭审实质化；也能够倒逼侦查人员严格依法取证，保障被追诉人合法权益。面对制度存在的问题，立法、司法各方都应当加强作为，推动侦查人员积极出庭、有效作证，维护司法公平正义。