比较法视域下被告人庭前供述证据能力的三种模式——以被告人翻供为主要研究视角

罗春梅， 王海

(四川省人民检察院， 四川 成都 610000)

一、问题的提出

在刑事审判中，被告人在庭前所作的有罪供述是否具有证据能力，有无进一步研究的价值和必要，关键在于被告人是否当庭认罪、是否对庭前的供述提出了异议。在被告人认罪的案件中，由于被告人当庭认罪，无论被告人之前是否作出过有罪供述以及作出了什么样的有罪供述，其当庭有罪供述即已对庭前供述作出了追认，法官可以据此认定当庭供述具有证据能力，而无需对庭前供述的证据能力做过多讨论。对此，世界各国的规定和普遍做法也并无二致。然而，被告人一旦当庭翻供，作出与庭前不一致或是相互矛盾的供述，有一个问题即亟待我们解决，那就是如何看待被告人在此之前作出的有罪供述。即在被告人当庭翻供的情况下，被告人在庭前所作的有罪供述是否具有证据能力?有什么样的证据能力?是作为传闻证据绝对排除还是视作传闻的例外可以使用?如果作为证据使用，是作为独立证据还是弹劾证据?由谁最终作出处理决定，是法官还是陪审团，是否要经过特殊的审查程序，有无特殊的判断规则，等等。对这些问题的不同回答，不仅影响着证据采信和犯罪事实的认定，在一些案件中甚至决定着案件的最终处理结果。为此，本文从比较法的视角，对当今世界主要法治发达国家对待这一问题的态度和立场进行考察，总结梳理不同的模式并加以分析，以期对我国有所启示。

二、英美国家的程序控制模式

在英美国家，判断被告人庭前供述是否具有证据能力时，强调在陪审团不在场的情况下，启动预先审查或者审前动议程序，通过程序控制排除不具有自愿性的庭前供述，防止庭前供述干扰陪审团而产生预先裁断。

(一)英国的规则违反型

1.庭前供述的预先审查程序

当被告人以庭前供述违背其自由意志为由提出异议，进而要求排除该庭前供述时，法官常常在陪审团不在场的情况下听取证据，并就该问题作出裁决。这一程序叫作“预先审查”(voir dire)[1]268。由于该程序仅审查庭前供述的自愿性，而不审查真实性，因此，检控方不得就被告人庭前供述的真假问题向被告人交叉询问。这种审查，无论在简易审判还是在起诉书审判中都会存在。

在简易程序中，当被告人要求排除违背其自由意志的庭前供述时，要由治安法官对该供述是否具有可采性作出裁决。治安法官既要认定事实，又要做出法律判断。起初，治安法官对如何处理庭前供述的可采性问题，享有无限制的自由裁量权。他们既可以将庭前供述的可采性争议裁定为初步问题，也可以在审判过程中出示该庭前供述前来处理这个问题，还可以有条件地接受这一争议的庭前供述，并在审查全部证据后裁定是否应将其排除。但是，这种情况已经被《1984年警察与刑事证据法》第76条改变。如果辩方提出庭前供述不可采的动议，治安法官则必须立即进行“审判中的审判”，对该供述的可采性作出裁决。在起诉书审判中，证据的可采性等法律问题，是由法官而不是陪审团来决定。当被告人对庭前供述的证据能力提出异议时，只能向法官提出。此时，陪审团应当退庭，不得在场。然后，由辩方律师提出该庭前供述违背被告人自由意志的意见，控方律师进行答辩，最后由法官居中裁决。如果裁定被告人庭前供述不具有可采性，陪审团将不听取与之有关的任何内容；如果裁定庭前供述具有可采性，此时，陪审团只考虑供述的证明力问题，而不再考虑可采性问题。无论庭前供述是否具有可采性，陪审团都不会被告知在他们缺席时究竟发生了什么。该程序被称为“审判中的审判”[2]429-430。

2.庭前供述的排除规则

一是庭前供述的强制排除规则。根据《1984年警察与刑事证据法》第76(2)条规定，被告人对庭前供述的证据能力提出异议时，可以分为以下两种情形处理：其一，如果被告人的庭前供述是通过“逼迫”手段获得的，应当被排除。这里的“逼迫”包括不人道或有辱人格的待遇、拷讯、使用或者威胁使用暴力等。之所以排除该类供述，一方面是因为这样的供述可能不可靠，另一方面则是在文明社会里，不应强迫任何人自我归罪，特别是对处于被监禁状态中的人，警察不应采取虐待或者其他不当压力来获取其供述。其二，如果被告人庭前供述是“在当时的情况下，使用了可能导致该供述不可靠的言行”获得的，则该供述应当被排除。对此，需要结合警察的行为、被告人作出供述的原因、讯问时律师是否在场、被告人的精神状况等具体情况，综合考虑。二是庭前供述的裁量排除规则。根据《1984年警察与刑事证据法》第78(1)条的规定，当被告人以受到逼迫以外的其他理由对庭前供述的证据能力提出异议时，如果法院认为采纳该供述将会对程序的公平造成不利影响的，可以根据自由裁量权排除该供述。此时，法官具有很大的自由裁量权，上诉法院仅对法官的裁决进行最低限度的审查[1]239-242。

综上，在英国，被告人以庭前供述是违背其自由意志等方式获取，而对采信该庭前供述提出质疑时，法官通常在陪审团不在场的情况下，对被告人庭前供述启动预先审查程序，并运用强制排除和裁量排除规则，将不具有自愿性的庭前供述排除。

(二)美国的权利保障型

1.启动审前动议

在美国，当被告人对庭前供述的可采性提出质疑时，需要启动审前动议。美国的大多数州都要求，由主张排除庭前供述的被告方提出审前动议。根据美国《联邦证据规则》第104(a)条的规定，在审前动议中，对被告人庭前供述是否具有可采性提出的质疑，属于预备性问题，要由法院就这一问题作出裁决。而且，法院在进行裁决时，陪审团不得在场。对此，美国《联邦证据规则》第103(d)条规定了“防止陪审团听见不可采的证据”，即“在可行的范围内，法院在进行陪审团审判时，必须防止以任何方式将不可采的证据暗示给陪审团”。美国《联邦证据规则》第104(c)条则规定，听审的进行不得使陪审团听见。之所以要在陪审团之外进行，主要是基于两个原因：一是防止陪审团获悉可能最终被排除的证据；二是防止对方当事人为支持其异议提出不可采的证据而对陪审团产生误导[3]13-27。

2.普通法规则上的自愿性

在美国，直到18世纪晚期，被告人的庭前供述在证明被告人有罪方面具有完全的可采性，即使被告人翻供称该供述是在被告人受到强迫等不自愿的情况下作出的同样如此[4]309，314-320。1783年，英国高等法院在King v. Warickshall案①中，确立了至今仍渗透在英美证据法中一个规则，即自愿性规则(the voluntariness rule)。该规则认为，“自白能否作为证据被接受，是基于这样一个考虑，即该自白是不是值得相信的。一个自由和自愿的自白是非常值得相信的，因为这种自白被认为是来自被告人那种强烈的犯罪罪恶感。但是，自白是基于刑讯、脱罪等可疑的强迫形式，那么就应该放弃它，就应该被排除”。随后，该条款被固定下来。1884年，美国联邦最高法院在Hopt v. Utah案②中，作出了关于自白可采性的第一个裁决，并从此案开始适用该规则。该案中，最高法院第一次赞成了Warickshall案的观点，认为“当被告人的自白是在受到了当局的引诱、威胁或许诺的情况下作出时，因被告人在这种情况下所作的自白剥夺了他的自由意志或自我控制，他的自白并不具有法律意义上的自愿性。因此，这种情况下获得的自白应该被排除”。

3.宪法权利的保障

如今，普通法下的自愿性规则被赋予了新的内涵，并逐步上升到宪法的高度。如果被告人对庭前供述的可采性提出质疑时，除了运用普通法的证据规则进行审查外[5]96-102，更要结合宪法所赋予的正当权利一并进行审查。主要包括：

(1)正当程序的权利。根据美国宪法第五修正案的规定，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。当被告人认为庭前作出的供述侵犯了宪法第五修正案的正当程序权利时，法官就要结合该修正案的内容进行审查。经审查，被告人的异议理由成立的，将产生两种后果：第一，导致违宪。第二，适用排除规则。一是该庭前供述既不能作为独立证据，也不能作为弹劾证据；二是对于非自愿或者以强迫方式获取的被告人庭前供述，是否适用毒树之果规则，最高法院至今尚未明确表态。但是，一般认为，就像第四修正案领域一样，毒树之果规则同样适用于非自愿的被告人庭前供述[6]448-449。

(2)反对强迫自证其罪特权。当被告人认为庭前作出的供述侵犯了其反对强迫自证其罪特权时，法官需要对是否违反了这一特权进行审查。经审查，被告人的异议理由成立的，将产生两方面后果。第一，导致违宪。第二，适用排除规则。一是不得用于独立证据和弹劾证据。就像正当程序条款所要求的那样，在针对被告人的审判中，侵犯第五修正案反对自我归罪特权而获取的被告人庭前供述，无论用以何种目的，都不具有可采性。二是适用毒树之果规则。反对自证其罪特权既禁止直接使用强制获得的供述，也禁止该供述的派生证据，因为先前受到污染的供述尚未得到彻底净化，同时这也能够起到防止非自愿性陈述及其派生证据在刑事审判中被使用的目的③。

(3)米兰达权利。被告人认为庭前作出的供述侵犯了其米兰达权利时，法官需要对是否违反了这一特权进行审查。经审查，若被告人的异议理由成立的，将产生两方面后果：第一，所获取的嫌疑人庭前供述不能作为独立证据使用，但如果被告人当庭提供的供述与羁押讯问中的供述不一致，检察官可以将违反米兰达规则而获得的供述作为弹劾证据使用；第二，不适用或者只适用有限的毒树之果规则，所获取的嫌疑人重复供述、证人证言、实物证据等派生证据，通常不会被排除。之所以不适用毒树之果规则，主要是因为米兰达规则仅仅是一项预防性规则，违反该规则获得的供述并不必然属于“强迫方式”获得的供述，没有必要将毒树之果规则作为救济手段④

(4)律师辩护权。被告人以庭前作出的供述侵犯了其宪法第六修正案的律师辩护权时，法官需要对是否违反了这一权利进行审查。经审查，被告人的异议理由成立的，将产生两方面后果。第一，不得作为独立证据，但可以作为弹劾证据。违反第六修正案律师辩护权取得的归罪性言论，不能用于控方举证阶段的独立证据。但根据Michigan v. Jackson案⑤所确立的杰克逊规则，可以将该庭前供述作为弹劾证据使用。最高法院将杰克逊规则视为一种预防性规则，旨在提供一种“第二层的保护”。就像违反米兰达规则的供述可以用于弹劾目的一样，违反杰克逊规则而获取的供述尽管不能作为独立证据使用，但可以用作弹劾证据。第二，适用毒树之果规则。如在Fellers v. United States案⑥中，最高法院认为，在被告人家里取得的第一次有罪供述，发生在提起正式起诉之后，应当适用第六修正案权利。由于在被告人并没有放弃该项权利的情况下，警察故意获取了其有罪供述，导致该供述不具有可采性，遂将该案发回上诉法院。

综上，在美国，被告人对庭前供述的证据能力提出异议时，赋予的基本权利以及依据宪法所设定的规则。

三、法德国家的实质审查模式

(一)“证据自由原则”的法国

在法国，刑事诉讼证据的一个重要特点是贯彻“证据自由原则”(la liberté de la prevue )，即犯罪得以任何证据形式(mode de preuve)证明之[7]373-374。如根据《法国刑事诉讼法典》第427条的规定，在通常情况下，可以任何形式的证据来认定犯罪。因此，在刑事诉讼中的所有证据，包括物证、书证、证人证言、被告人供述、各种笔录、鉴定意见等，只要是按照一定的形式并遵守特定的规则提取，都可以提交法庭，作为法官形成内心确信的因素[8]246。同理，对被告人庭前供述来说，只要是按照特定的形式和规则所获取的，原则上都具有证据能力[9]346-349。当被告人对此提出异议时，主要审查庭前供述是否违反了特定的形式和规则。包括：

一是审查获取被告人庭前供述时，是否进行了权利告知。在调查现行犯罪或初步调查阶段，如果拘留和逮捕受调查人，应首先向被拘留人告知犯罪的性质，随后告知其各项权利。在正式侦查阶段，嫌疑人第一次到案时，预审法官还应当告知其有选择沉默的权利[7]234-235。

二是审查获取被告人庭前供述时，是否不当限制了其人身自由。这主要涉及拘留和逮捕两项限制人身自由的措施。在司法警察调查现行犯罪阶段，对于没有任何迹象表明其实行了犯罪或企图实行犯罪的，被扣留的时间仅以听取其陈述所需的时间为限，通常不超过48小时。在司法警察初步调查阶段，为了避免发生最为严重的滥用权力的情形，拘留始终应当接受共和国检察官的监督，如果警察对某人拘留超过24小时，即应当将该人送到共和国检察官面前，由共和国检察官听取当事人的陈述，经书面形式批准才能延长拘留时间，延长的时间不得超过24小时。在有组织的犯罪案件中，拘留时间可以再延长2次，各24小时，而每一次延长都要由自由与羁押法官依据共和国检察官的申请作出决定[7]243。

三是审查获取被告人庭前供述时，是否对其遵守了讯问规则。主要包括，讯问时是否系在律师在场的情况下进行，在每次讯问嫌疑人之前是否在4个工作日即将案卷提交律师查用，犯罪嫌疑人第一次到案后是否在工作日内将案卷提交律师查用，以及讯问嫌疑人时所应当遵守的其他规定等。这些规定，旨在确保讯问时，不得损害犯罪嫌疑人的尊严，不损害辩护权，不得以任何不正当或残酷的手段，粗暴地迫使其作出供认或招认[7]374-377。

四是审查获取被告人庭前供述时，所制作的讯问笔录情况。包括拘留的理由及拘留开始与结束的日期和时间，均应当在笔录中写明，并在拘留地点的警务场所的专门登记簿上进行登记。每次对当事人进行讯问的时间，以及各次讯问之间的间隔休息时间，当事人进食的时间，都应当在相同的登记簿上写明。笔录还应写明当事人对行使其权利提出的请求以及对这些请求所做的答复与处理。所有这些应载事项均应特别经当事人旁注签字，在当事人拒绝签字的情况下，笔录应当载明。为避免犯罪嫌疑人的意思被歪曲，法律还要求犯罪嫌疑人亲自阅读并签字，不按规定签字的笔录视为不成立[9]348-365。

五是审查获取被告人庭前供述时，是否进行了录音录像。为了避免对拘留时取得的犯罪嫌疑人供述发生争议，在重罪案件的初步调查阶段，司法警察在警务场所对被拘留人进行讯问要进行视听录像；在正式侦查阶段，预审法官在预审室内对重罪案件嫌疑人的讯问，也要进行录音录像。如果因为技术上的原因无法录制，应当在笔录中作出记载。当被告人对该讯问笔录提出异议时，依据控辩双方的申请或者由法官决定，可以在预审阶段或在审判阶段查看这些录音录像[7]375。

综上，经审查，根据证据自由原则，凡是符合上述特定形式和规则所获取的被告人庭前供述，原则上都具有证据能力。然而，法国刑事诉讼的“证据自由”并不是绝对的，也包含着种种限制。其中，一个重要的限制因素就是“对文明基本价值的尊重”，不能为了获取被告人庭前供述而采取有损人的基本权利或辩护权利的手段。

(二)“证据使用禁止”与“直接言词原则”的德国

在德国，被告人庭前供述的证据能力主要受到以下两方面的限制：

1.被告人庭前供述的证据使用禁止

所谓证据使用禁止(“Beweisverwentungsverbote”)，是指在公开审判或者刑事判决中透漏某些信息可能会侵犯有关个人的合法权益，因而应当被禁止使用而不具有证据能力[11]191。根据证据使用禁止的规定，被告人庭前供述原则上不具有证据能力。

第一，德国刑事诉讼法第136a条规定的证据使用禁止。根据该条规定，禁止使用的讯问方法包括：一是使用虐待、使疲累、施打药物、身体侵害等对被审讯人生理造成影响的方式；二是使用欺罔、恐吓、催眠术、法律所未规定的利益相许诺等对审讯人心理造成影响的方式；三是违反刑事诉讼法的规定所采取的强制措施；四是有损被审讯者记忆力及判断能力的措施[10]265-269。如果被告人庭前供述是通过上述方式取得的，即使犯罪嫌疑人、被告人没有翻供并且同意将这些供述作为证据使用，也必须将这些供述强制排除。因为嫌疑人的同意，可能是在强迫他作出供述的违法手段的影响下作出的。法律认为非法获得的供述不可以“使用”。这意味着这些供述不能直接或间接地作为证据，甚至不能用作唤起证人记忆或质疑其证言的一种方式[11]87-89。

第二，德国刑事诉讼法第136条规定的证据使用禁止。根据该条的规定，在初次讯问时，要告知嫌疑人有保持沉默的权利。对违反该条的告知义务是否成立证据使用禁止存有争议。起初，该条被认为只是一项纯粹的训示规定，违反该规定不适用证据使用禁止。后来，在审判程序中，法官未履行对被告人告知拒绝陈述之义务时，认为应当适用证据使用禁止，但当警察实行讯问却忘了告知犯罪嫌疑人有拒绝陈述权时，则否定证据使用禁止。如今，联邦最高法院强调不许为不利于己之陈述为刑事诉讼法的一项基本原则，犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。无论是法官还是警察，违反这一原则应成立证据使用禁止。然而，这也并不绝对。联邦最高法院同时认为，侦讯人员虽然违反告示义务，但犯罪嫌疑人、被告人已知悉其享有沉默权并自愿作出供述时，该供述仍然具有证据能力。联邦最高法院持此观点的理由是，侦讯人员所造成的程序错误，因犯罪嫌疑人、被告人的同意或者是自发性供述而得到了弥补[10]249-254。

第三，毒树之果(Die Früchte des vergifteten Baumes)理论。主要有两种情形：一是重复供述。如在以前的讯问中，侦讯人员未行告知义务，而犯罪嫌疑人、被告人在后来的讯问中被告知享有沉默权后，仍然作出了相同的供述。对第二次供述是否具有证据能力，要视侦讯人员是否履行加重的告知义务而定。如果侦讯人员在第二次讯问时，明确告知犯罪嫌疑人、被告人其以前的供述因违反告知义务而没有证据能力，此时其仍自愿作出第二次供述，则该供述具有证据能力。反之，侦讯人员未履行该加重的告知义务，则其供述没有证据能力。因为被告人很可能相信，反正其做过的供述已经无法从这世上被磨减，因此其在后来的讯问中再重复其所做过之陈述。这就使得，此前诉讼程序之违法效果持续下去，而未得到弥补。二是基于非法口供而获取的间接证据。比如在一起谋杀案中，被告人在胁迫之下不仅承认了自己的罪行，并且供出其藏尸所在，此时，基于判决内容的实体真实性，通常认为该间接证据具有证据能力[10]3-4。不过，在其他案例中，联邦最高法院也鲜明地表明了立场，即只有当所取得的间接证据，依据当时的调查结果极有可能不需要违反诉讼程序亦可获得时，才允许该间接证据具有证据能力。否则，无异于鼓励侦讯人员使用非法的禁止手段，使得刑事诉讼法第136a条变得毫无意义[10]250-254。

2.直接言词原则下的被告人庭前供述

德国的刑事诉讼程序中，在调查证据时，还通常适用言词辩论和直接审理原则，来排除被告人庭前供述的证据能力。所谓言词辩论原则，是指只有经过言词陈述和提及的证据材料才能用作裁判的依据，亦即将之限制在以言词辩论所为的审判程序中。所谓直接审理原则，是指法官只有对被告人的讯问、证据调查的结果以及总体印象，才能作为裁判的基础。该原则包含两层意思：一是原则上，法官需要自己审理案件，不得委托他人来完成证据调查工作；二是法官需要亲自对被告人和证人进行讯问，对原始事实进行调查，不能用书面笔录等证据形式替代[10]490-491。在言词辩论和直接审理原则下，侦查阶段形成的卷宗原则上不能作为裁判的依据，在审判程序以外所获取的其他材料原则上不得作为裁判的基础。因此，对被告人的讯问，原则上不得用朗读其以前在庭前所取得的讯问笔录代替。法官要从被告人对自己犯罪事实的当面承认陈述中，获得有关供述的心证。因为，被告人庭外讯问笔录，虽然在形式上能够证明被告人曾经做出过有罪供述以及供述的内容，但是在实体上，无法确保该供述的真实性，也无法据此立即认定被告人犯罪事实的成立，而这些只有在证据调查程序中才能够确定。可见，在德国，由于贯彻严格的言词辩论和直接审理原则，无论被告人是否翻供，侦讯人员在庭前所形成的讯问笔录，因与该原则相悖而被法庭排斥，不能作为裁判的基础，通常不具有证据能力。

四、日本的混合模式

在日本，当被告人对庭前供述提出异议时，主要审查以下方面：

(一)审查讯问被告人的行为是否符合刑事诉讼法的一般规定

为了防止警察滥用权力获取非法供述，日本《刑事诉讼法》增设了侦查人员讯问嫌疑人的规定，这主要体现在第198条等规定中⑦。包括：一是除了遭到拘留或逮捕外，嫌疑人是否到案取决于其自身的意愿，到案后，也可以随时离开。即便嫌疑人“自愿”到案，也要对到案的时间、警察的态度和讯问方法等进行综合判断。如果认为具备实质强制时，不仅在该时点上可以视为拘留，而且，对羁押本身的合法性也会带来影响。二是告知嫌疑人有沉默权。在进行讯问时，警察应当告知嫌疑人没有必要违反自己的意思进行供述。讯问警官变更时，需要重新告知上述内容。嫌疑人是否接受讯问作出供述，也取决于嫌疑人的自愿。三是侦查人员虽然有讯问的权力，但是嫌疑人却没有供述的义务。对被逮捕、羁押的嫌疑人来说，尽管其没有拒绝到案和离开的自由，但到讯问室后，如果其拒绝接受讯问，侦查人员只能尽力说服。一旦嫌疑人拒绝接受讯问的意思已经十分明确，侦查人员就丧失了继续讯问的理由。四是对嫌疑人的供述，可以制作笔录，由嫌疑人阅读或者向其宣读，并问明该记录是否有误。如果嫌疑人提出修改时，应当将该情况记入笔录。如果嫌疑人对该笔录没有异议，可以要求他签名或者盖章。但是否署名、捺印，也是犯罪嫌疑人的自愿[12]66-72。

(二)审查讯问被告人时是否使用了宪法和刑事诉讼法明确禁止的手段

第一，根据日本宪法第38条第2款的规定，通过强制、刑讯、胁迫、超期羁押、拘禁等方式所获取的供述应当被排除。由于刑讯逼供、胁迫和长期不当羁押或拘禁，是重大的违法行为，强制在一定程度上也是重大的违法行为。因此，宪法规定要排除这些具有重大违法的、没有自愿性的供述。如果犯罪嫌疑人是真正的罪犯而且坦白了真实事实，那么，只排除通过刑讯逼供等违法手段获取的那些供述；但如果无辜的犯罪嫌疑人作出了虚假的供述，此时要将没有自愿性的供述全部排除。而且不能事先依据该供述判断犯罪嫌疑人是否是真正的罪犯。第二，根据日本《刑事诉讼法》第319条、第322条的规定，如果庭前供述是通过拷问、强制、胁迫、长期扣留或者拘禁、欺骗、诱导等并非基于嫌疑人、被告人自由意志的情况下获取的，应当将该供述予以排除。而且，在大多数案件中，还应当把导致该非自愿供述的调查行为，评价为违法。此时，需要通过其他途径证明供述的真实性，而不能恢复该供述的证据能力[12]42-43。

(三)审查讯问被告人时是否侵犯了被告人的基本权利

主要包括沉默权、辩护权以及犯罪嫌疑人在侦查阶段享有的请求告知羁押理由、对羁押裁判提出准抗告、请求保全证据等权利。经审查发现，被告人翻供的理由成立，被告人庭前供述系通过使用了法律的禁止手段、侵害了其合法权益等违背被告人自由意志的方式获取的，应当将该庭前供述排除，不得作为证据使用。当然，该庭前供述是否被排除也有着模糊地带。主要包括：其一，通过夜间调查获取的供述。判例认为，除非夜间调查与被告人供述的非自愿性之间有因果关系，否则夜间调查并不必然使供述丧失证据能力。其二，没有取下手铐的情况下获取的供述。判例认为，如果在没有取下手铐的情况下就对正在被羁押的嫌疑人进行审讯，可以推定嫌疑人的身心受到了压迫，如无相反证据，应当对该供述的自愿性持怀疑态度。其三，在承诺情况下而获取的供述。这些承诺的方式包括，如果能够作出供述，嫌疑人将不被逮捕、不被起诉、尽快释放、获得宽大处理、供述不能作为证据以及仅判处罚金，等等。在日本的判例中，大多数的判例否定了被告人在被承诺情况下作出供述的证据能力。其四，运用欺骗手段获取的供述。日本判例认为，主要看运用该方式是否使嫌疑人心理受到了强制，从而作出了可能是虚假的有罪供述。如果运用该方法，并不会诱发虚假供述的危险，则该供述具有证据能力[8]455-457。

综上，在日本，符合自愿性和特定规则取得的庭前供述通常具有证据能力。

五、被告人庭前供述证据能力的比较分析

(一)对大多数国家而言，符合一定条件的被告人庭前供述通常具有证据能力

通过对主要法治发达国家三种模式的比较，我们不难发现，无论是英美国家的程序控制模式，还是法德国家的实质审查模式，抑或是日本的混合模式，当被告人翻供或者对庭前供述的证据能力提出异议时，都存在一个共同点，那就是符合一定条件的庭前供述通常具有证据能力。

一是在英美国家，即便被告人翻供，符合自愿性的被告人庭前供述，也可作为证据使用。如在英国，被告人当庭翻供称庭前供述是以违背其自由意志等方式获取，并对采信该庭前供述提出质疑时，法官通常对该供述是否具有自愿性进行审查。如果发现该庭前供述系被告人自由意志的真实表示，则该庭前供述具有证据能力。在美国，法官经审查发现，被告人翻供后的庭前供述，不是通过引诱、威胁或许诺等侵犯被告人宪法权利、违反其自由意志情况下作出的，该庭前供述同样具有证据能力。二是在法德国家，除强调证据使用禁止和直接言词原则的德国不认可庭前供述证据能力外，其他国家通常都认可被告人的庭前供述可以作为证据使用。如在法国，刑事诉讼证据的一个重要特点是“证据自由”，即犯罪得以任何证据形式证明之。因此，在刑事诉讼中，即使被告人翻供，其庭前的供述只要是按照一定的形式并遵守特定的规则提取，都可以作为证据[8]246。三是在混合模式的日本，作为传闻证据的例外，符合自愿性的庭前供述，具有证据能力；而且，即便这些庭前供述因被告人翻供而被排除，也不意味着在任何情况下都丧失了证据能力。根据日本刑事诉讼法第328条的规定，当被告人当庭翻供或者与庭前供述出现矛盾的情况下，在判断庭前供述和当庭供述何者更具有证明力时，即便已经被排除的庭前供述，也可以作为弹劾证据使用[12]78-80。

综上，除德国以外，其他主要发达国家几乎都承认被告人翻供后庭前供述的证据能力。相比而言，在我国，根据刑事诉讼法的相关规定，只要是侦查、检察、审判等有权人员，依法收集的被告人供述，无论是庭前供述还是当庭供述，都属于嫌疑人、被告人的供述和辩解这一法定证据种类，都具有完全的证据能力。可见，我国在认可被告人庭前供述证据能力的态度方面与国外主流国家是保持一致的。

(二)在判断庭前供述证据能力的过程中，各个国家审查判断的程序和关注的侧重点不尽相同

通常情况是，在注重程序控制的英美国家，强调在陪审团不在场的情况下，启动专门的排除和辨别程序，通过程序控制排除不具有自愿性的庭前供述，防止庭前供述干扰陪审团而产生预先裁断。如在英国，当被告人对庭前供述的可采性提出质疑时，法官在就该问题作出裁决之前，常常在陪审团不在场的情况下听取证据。这一程序叫作“预先审查”(voir dire)。这种审查，仅仅涉及庭前供述的可采性，而不涉及真实性，检控方不得就被告人庭前供述的真假性问题向被告人交叉询问。在美国，被告人对庭前供述的可采性提出争议时，则要启动审前动议。在审前动议中，陪审团不得在场，由审判法官对该庭前供述的可采性作出裁定。而且，在程序控制模式的内部，英美两国又因关注的侧重点不同，而形成了两种不同类型。英国侧重于运用强制排除和裁量排除等证据规则来判断被告人庭前供述是否具有自愿性。而美国除了考察普通法上的自愿性规则以外，还将这些规则与宪法修正案中所保护的基本权利结合起来，形成了多个保护网络。这就使得美国在判断被告人庭前供述证据能力时，既要关注普通法的证据规则，又要看是否侵犯了正当程序权利、反对强迫自证其罪特权、律师辩护权等宪法所保护的基本权利。

在注重实质审查的法德国家，实行的是参审制而非陪审制，没有采用事实认定和法律适用的二元裁判结构，不需要像英美国家那样启动一个单独的预先审查或审前动议程序，也不用担心职业法官会受到不可靠庭前供述的证据污染。通常是将庭前供述证据能力的审查作为刑事审判中的一个环节，由同一审判组织对该证据是否合法作出实质审查。如在法国，按照法庭审理的言词原则，对于被告人翻供后庭前供述的证据能力，在法庭调查阶段，审核获取被告人庭前供述时，是否进行了权利告知、是否不当限制了被告人人身自由、是否遵守了讯问规则等情况，将违反特定形式和规则的庭前供述予以排除。在庭审中，当被告人先后提供的供词不一致或者翻供时，审判长需指示制作成笔录，并对被告人庭前供述按照规定提交法庭经各方当事人自由辩论，由法官依自由心证对是否采信庭前供述作出判断[7]503。在混合模式的日本，一方面，将被告人庭前供述作为传闻证据规则的例外，具有可采性，这与英美国家有类似性；另一方面，又像法德国家那样对被告人庭前供述进行实质审查。在审查的过程中，既像英美国家那样强调自愿性的审查和宪法权利的保障，又像法德国家那样强调是否违反了特定的取证规则，因而形成了融合英美和法德国家的混合审查模式。对比我国，对被告人庭前供述证据能力的审查并没有像英美国家设置单独的审查程序，而是和其他证据一同在庭前会议或法庭调查阶段进行审查判断。从这一点上来看，我国与法德国家的实质审查模式具有很大的相似性。但从具体的审查内容来看，由于我国被告人不享有沉默权，其是以如实供述义务为前提的，这就与强调供述自由、无罪推定原则等法德国家在审查的侧重点上又有很大的差别。

(三)在判断被告人庭前供述是否具有证据能力时，通常以自愿性为采信标准，强调其内心的自由意志

在主要法治发达国家，通常采用自愿性标准来判断被告人庭前供述是否具有证据能力。这一标准是内在的标准，是以被告人在庭前没有供述义务为前提的，强调符合自愿性的被告人庭前供述可以作为证据。在英美国家，通常是建立了自白的自愿性规则，只有符合自愿性的被告人庭前供述，才具有证据能力。如1783年，英国高等法院在King v. Warickshall案⑧中确立了自愿性自白规则，即“自白能否作为证据被接受，是基于这样一个考虑，即该自白是不是值得相信的。一个自由和自愿的自白是非常值得相信的，因为这种自白被认为是来自被告人那种强烈的犯罪罪恶感。但是，自白是基于刑讯、脱罪等可疑的强迫形式，那么就应该放弃它，就应该被排除”。1884年，美国联邦最高法院在Hopt v. Utah案⑨中，作出了关于自白可采性的第一个裁决，认为“当被告人的自白是在受到了当局的引诱、威胁或许诺的情况下作出时，因被告人在这种情况下所作的自白剥夺了他的自由意志或自我控制，他的自白并不具有法律意义上的自愿性。因此，这种情况下获得的自白应该被排除”。而且，美国将自白的自愿性规则与宪法所保护的正当程序条款、不自证其罪特权、辩护权等结合起来，设定了多层保护网络。

在法德等主要发达国家，被告人也没有法律上的供述义务，被告人是否作出供述，同样是基于其自由意志。如在法国，刑事诉讼的“证据自由”并不是绝对的，也包含着种种限制。其中，一个重要的限制因素就是“对文明基本价值的尊重”。不能为了查明事实真相而采取“酷刑拷打”“刑讯逼供”等任何手段[7]76。在德国，刑事诉讼法第136a条规定了“禁止的讯问方法”。所有这些措施，旨在保障犯罪嫌疑人、被告人有是否作出陈述的自由意志[10]249-254。在混合模式的日本，要使被告人翻供后庭前供述具有证据能力，其核心是必须保证该供述具有自愿性，以体现被告人的自由意志。如果庭前供述是通过强制、拷问、长期羁押、胁迫、欺骗、诱导等并非基于嫌疑人、被告人自由意志的情况下获取的，应当将该供述予以排除。而且，日本《宪法》第38条第1款所规定的沉默权，不仅限于法律上赋予供述义务所进行的强迫，而且还包括禁止在侦查阶段中的事实上的强迫，并且后者才是更为重要的内容，以此来保护被告人庭前供述所具有的自愿性[12]127。

反观我国，犯罪嫌疑人在接受侦查人员的讯问时，在法律上是有供述义务的。如2018年修改的刑事诉讼法第120条继续沿用了1996年的规定，即犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问，要如实回答。虽然2018年新刑诉法第52条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但这是在有供述义务基础上的外在强迫，即不得用外在侦查方法等强迫犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述。而只是违反了犯罪嫌疑人的自由意志所产生的“内在强迫”，并不在我国现行法律所禁止的范围之内。尽管各主要发达国家几乎都规定了被告人翻供后庭前供述具有证据能力，但由于我国与西方主要发达国家法律所建立的基础不同，导致被告人翻供后庭前供述能够作为证据的范围也会不同。虽然，严格说来，采用外在标准比内在标准更加容易把握，毕竟人的内心和自由意志是不容易加以判断的。但是，内在标准的保护范围要比外在标准保护范围更加广泛，其不仅涵盖了通过外部强迫所产生的被告人庭前供述，而且还包括通过违反嫌疑人、被告人自由意志所产生的被告人庭前供述。由此不难看出，与国外主要发达国家相比，虽然从表面上看都承认被告人翻供后庭前供述具有证据能力，但是，我国采用的是以法律上有供述义务的“外部标准”，与国外那种没有供述义务、强调自由意志的“内在标准”，有着质的区别。

(四)被告人翻供后，各国对排除通过什么样的方法和手段所获取的庭前供述的规定也有所不同

尽管各国通常认可被告人庭前供述的证据能力，但当被告人以各种理由对庭前供述的证据能力提出质疑时，由于各个国家对被告人供述的采信标准、背后所隐藏的司法理念等存在着差异，导致对排除通过什么样的方法和手段所获取的被告人庭前供述的规定也有所不同。如在英国，排除不具有自愿性庭前供述的范围包括：其一，对作出供述的人进行逼迫，包括采用拷讯、不人道或者有辱人格的遭遇、使用或者威胁使用暴力等方法获取的供述；其二，在当时的情况下，“可能导致被告人因此作出的供述不可靠的言行”而获得或者可能是因此获得的供述。其三，在任何程序中，如果法院认为采纳检控方所取得的供述，对程序的公平造成不利影响时，法院可以裁量将该供述排除[1]239-255。

在美国，则将普通法中自愿性规则与宪法修正案中所保护的基本权利结合起来，在排除被告人庭前供述时，既禁止采用违反普通法下的自愿性所获取的供述，又禁止违反宪法所保障的基本权利所获取的供述。主要包括：其一，如果该供述是在受到任何形式的暴力或威胁，给予任何明示或暗示的承诺，或者是施加任何不适当影响的情况下作出的，那么，该供述不具有自愿性，不得被采纳为证据⑩。其二，如果在刑事审判中，将警察通过向犯罪嫌疑人施加不适当的压力而获取的有罪供述用作反对嫌疑人的证据，也就等于否定了嫌疑人宪法第五修正案的正当程序保护，由此导致该供述既不可以作为独立证据，也不可以作为弹劾证据，应该予以排除。⑪其三，如果被告人作出的供述违背了反对强迫自证其罪特权，那么该供述不得被用作独立证据和弹劾证据⑫。其四，如果被告人作出的供述违反了米兰达规则，以及违反了宪法第六修正案的律师辩护权，那么该供述本身不能作为独立证据，但是可以作为弹劾证据⑬。

在法国，当被告人翻供对庭前供述提出异议时，对司法警察或预审法官收集证据时“使用不正当手段”的做法进行惩处的同时，还要将由此取得的被告人庭前供述予以排除。这些不正当手段包括，“酷刑拷打”“刑讯逼供”“电话诱导”“滥用监听”等。在一些极端案件中，甚至有以下不正当手段，如为了获取被告人庭前供述，有的预审法官模仿受控告人的声音，有的司法警察事先拟定好问题，然后在电话中就这些问题进行诱导谈话并进行秘密录音等[7]76-78。在德国，禁止使用的讯问方法主要包括：一是使用虐待、使疲累、施打药物、身体侵害等对被审讯人生理造成影响的方式；二是使用欺罔、恐吓、催眠术、法律所未规定的利益相许诺等对审讯人心理造成影响的方式；三是违反刑事诉讼法的规定所采取的强制措施；四是有损被审讯者记忆力及判断能力的措施。对上述方法所获取的庭前供述，无论被告人翻供与否，应予强制排除[10]265-269。在日本，严禁采用强制、刑讯逼供、胁迫、通过长期不当羁押与拘禁、欺骗、诱导、疾病等并非基于嫌疑人自由意志的手段获取供述。被告人翻供后，经审查被告人庭前供述系通过上述非法手段获得的，应当予以排除[13]42-43。

反观我国，虽然对禁止获取犯罪嫌疑人、被告人供述的方法和手段规定的范围较宽，与国外主要法治发达国家基本相同，甚至在某些方面还超过了其他国家，比如欺骗手段也是我国所禁止的。但是，与国外使用禁止方法获取的供述要被排除不同，我国排除的却非常有限，通常仅排除通过刑讯、威胁、非法拘禁三种非法取证手段获取的被告人供述，而对以引诱、欺骗以及其他非法方法收集的被告人供述，在立法上采取裁量排除的方式，在司法实务中则往往不予排除。这就导致，当被告人翻供对庭前供述提出质疑时，我国在排除被告人翻供后的庭前供述的范围要远远小于两大法系主要法治发达国家。也就是说，在我国，能够具有证据能力的被告人庭前供述的范围，要远远大于其他主要发达国家。因此，纵然各个国家均承认翻供后庭前供述的证据能力，但对获取该供述所禁止使用的方法和手段不同，导致被告人翻供后庭前供述是否具有证据能力也会有所不同。

(五)被告人翻供后，基于被告人非法庭前供述而获取的重复供述、证人证言、实物证据等毒树之果是否排除也有所不同

当被告人翻供导致庭前供述被排除后，随之而来的就是如何看待毒树之果。被告人庭前供述所产生的毒树之果主要包括，基于该非法供述而取得的重复供述、证人证言、实物证据等。对该问题，由于各个国家的立法背景和保护的核心利益不同，也有所不同。在英国，对违反《1984年警察与刑事证据法》第76条“强制排除”的规定所产生的重复供述，应当予以排除。如在R v McGovern案中，警察在非法获取了嫌疑人供述后的第二天进行了第二次讯问。此次讯问是根据《守则C》的规定进行的，并且有沙律师在场，被告人作出了充分的供述。上诉法院认为，被告人在第一次接受讯问时已经作出了一系列的供述，这些供述有可能对第二次讯问产生影响。如果第一次讯问受到了污染，那么，第二次讯问肯定也受到了污染，也应当予以排除[1]239-242。

在美国，则根据不同的情况作出处理。其一，违反宪法第五修正案正当程序条款所取得的毒树之果，一般予以排除。对于非自愿的供述或以强迫方式获得的供述，是否适用毒树之果规则，最高法院至今尚未明确表态。但一般认为，就像宪法第四修正案领域一样，由此获得的毒树之果应当予以排除[6]448-449。其二，违反宪法第五修正案强迫自证其罪特权所取得的毒树之果，应当予以排除。根据Harrison v. United States案的判决主旨，在检察官不能证明重复供述是通过先前非法途径以外的其他正当途径获得时，该供述将会被排除，因为先前受到污染的供述尚未得到彻底净化。⑭根据Counselman v. Hitchcock案的判决主旨，反对自证其罪特权既禁止直接使用强制获得的供述，也禁止该供述的派生证据。⑮在Chavez v. Martinez 案的判决主旨则表明，遭受强制性警察讯问的个人受到自动保护，以保证他的非自愿性陈述以及由此派生的证据，不被在随后的刑事审判中使用。⑯其三，违反米兰达规则情况下所获取的毒树之果，通常不予排除。如在Oregon v. Elstad案⑰中，最高法院拒绝了排除重复供述的主张。在Michigan v.Tucker案⑱中，最高法院在排除违反米兰达规则所获取的嫌疑人供述以后，认为基于该供述所获取的证人证言具有可采性。在United States v. Patane案⑲中，最高法院判决认为，没有按要求对嫌疑人进行米兰达警告，不会成为排除实物证据的理由，毕竟实物证据一经取得就无法再次收集。其四，违反宪法第六修正案的律师辩护权所获取的毒树之果，通常予以排除。如在Fellers v. United States案⑳中，最高法院对警察故意获取的重复供述采取了否定态度。

在德国，对重复供述是否具有证据能力，要视侦讯人员是否履行加重的告知义务而定。如果侦讯人员明确告知嫌疑人，之前的供述因违反告知义务而没有证据能力，此时其仍自愿作出重复供述，则该供述具有证据能力。反之，则该重复供述没有证据能力。因为被告人很可能相信，反正其做过的供述已经无法从这世上被磨减，因此其在后来的讯问中再重复其所做过的供述。这就使得，此前诉讼程序的违法效果持续下去，而未得到弥补。对基于被告人非法供述而获取的间接证据。如在一谋杀案中，被告人在胁迫之下不仅承认了自己的罪行，并且供出其藏尸所在，此时，基于判决内容的实体真实性，通常认为该间接证据具有证据能力。不过，在其他案例中，联邦最高法院也鲜明地表明了立场，即只有当所取得的间接证据，依据当时的调查结果极有可能不需违反诉讼程序亦可获得时，才得允许该间接证据具有证据能力[10]250-254。

反观我国，由于被告人以刑讯逼供为由翻供以后，如果排除了该非法手段获取的庭前供述，就必然会涉及重复供述问题。然而，对重复供述如何处理，2017年两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第5条规定，除侦查期间更换承办人再次讯问或者在审查逮捕、审查起诉和审判期间再次讯问，被告人自愿供述的以外，原则上应当一并排除。该规定从司法解释层面上填补了我国重复性供述如何处理的空白，具有重要的意义。但认真分析，该规定仅规定了采用刑讯逼供一种方式获取的被告人供述应当排除，排除的范围仍十分有限，而对被告人威胁、引诱、欺骗以及采取非法拘禁等非法限制人身自由的方法取得的重复性供述，如何处理仍然缺乏明确的规定。如此的立法盲区，不得不说是我国非法口供排除规则的一大弊端。因为，如果不排除重复供述，无异于告诉侦查人员可以通过获取重复供述的方式，来规避非法口供排除规则。对于通过被告人非法供述而获取的证人证言，我国立法中也没有明确规定。但从我国刑事诉讼法第56条的规定看，似乎和重复供述一样，也不承认其波及效力。即只要对该证人没有采用暴力、威胁等非法手段，即便该证人证言是根据非法供述获取的，也不会被排除。对基于非法供述而收集的物证、书证等实物证据，我国则通常采取不予排除的态度。由于对毒树之果是否排除也反映了各个国家所保护的不同核心利益。因此，从我国对毒树之果的立场可以看出，我国在保护犯罪嫌疑人、被告人免遭刑讯逼供等非法侵害方面，与国外相比仍有较大的差距。

六、结语

被告人庭前供述的证据能力，不仅反映了各个国家的证据制度，更为重要的是反映了一国对被告人人权的保护现状，体现了国家所保护的核心价值和理念，代表着国家的法治文明程度。从表面上看，我国认可被告人庭前供述的证据能力，而且因没有采用事实认定和法律适用的二元裁判结构，在承认庭前供述证据能力方面与当今主要法治国家，特别是法德国家的实质审查模式没有大的区别。然而，认真分析不难发现，我国在判断被告人庭前供述是否具有证据能力时，是以被告人在法律上有如实供述义务为前提的，被告人在法律上没有选择作出供述或不作出供述的自由，这就与国外主要法治国家那种没有供述义务、强调被告人的意志自由有着质的区别。由于所保护的基本价值和核心理念不同，导致我国在判断被告人庭前供述的证据能力时，更多地强调打击犯罪而轻视人权保障，集中体现在被告人庭前供述的适用范围、审查的侧重点、禁止获取供述的方法和手段，以及如何对待重复性供述等毒树之果方面，与国外仍有很大的差距。立足本土法律实践，查找与国际主要法治国家的落差，反思当今我国庭前供述的一系列问题，严格贯彻直接言词原则，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，取消如实供述义务，限制庭前供述及毒树之果的证据能力，应当是我国今后一段时期内完善刑事证据制度的发展方向。

注释：

① King v. Warickshall， 168 Eng. Rep. 234， 234-35 (K.B. 1783).

② Hopt v. Utah， 110 U.S. 574 (1884).

③ Chavez v. Martinez， 538 U.S. 760 (2003).

④ Michigan v.Tucker， 417 U.S. 433 (1974).

⑤ Michigan v. Jackson， 475 U.S. 625 (1986).

⑥ Fellers v. United States， 540 U.S. 519(2004).

⑦ 《日本刑事诉讼法》，宋英辉译. 北京： 中国政法大学出版社，2000年版，第47页。

⑧ King v. Warickshall， 168 Eng. Rep. 234， 234-35 (K.B. 1783).

⑨ Hopt v. Utah， 110 U.S. 574 (1884).

⑩ Bram v. United States， 168 U.S. 532， 542 (1897).

⑪ Brown v. Mississippi， 297 U.S. 278， 286 (1936).

⑫ Malloy v. Hogan， 378 U.S. 1 (1964).

⑬ Miranda v. Arizona， 384 U.S. 436 (1966).

⑭ Harrison v. United States， 392 U.S. 219 (1968).

⑮ Counselman v. Hitchcock， 142 U.S. 547， 586 (1892).

⑯ Chavez v. Martinez， 538 U.S. 760 (2003).

⑰ Oregon v. Elstad， 470 U.S. 298 (1985).

⑱ Michigan v.Tucker， 417 U.S. 433 (1974).

⑲ United States v. Patane， 524 U.S. 630 (2004).

⑳ Fellers v. United States， 540 U.S. 519(2004).