网络游戏IP改编侵权的判定

杨晓彬

〔郑州大学 法学院，河南 郑州 450000〕

一、引言

网络游戏IP改编侵权主要指游戏开发商擅自将他人享有著作权的小说或者影视作品改编为游戏的侵权行为。近年来，随着人们精神需求的日益增加，我国的网络游戏产业迅速发展，IP改编成为众多网络游戏开发者进行网络游戏开发的新趋势。一部优秀IP本身即具有强大的粉丝基础，存在极大的转化价值，因此以IP改编的形式进行游戏开发既在一定程度上保障了投资者的基础利益，又存在广阔的市场前景，令众多游戏开发商趋之若鹜。由此带来网络游戏IP改编侵权案件数量的增加，以及案件影响力的提升。司法实践中，网络游戏IP改编侵权判定存在种种困难，现有的判定标准存在模糊性和适用上的困难。

在网络游戏IP改编案件中，以涉案游戏使用原作品中特定形象或者名称为例，侵权认定存在不同情况。在畅游时代诉奇游互动案(1)北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第7452号民事判决书。中，法院认为在先作品中的人物形象被赋予了特定性格，带入了特定故事情节，融入了特定人物关系的人物具有独创性，因此涉案游戏《青云志》使用原作品人物关系、故事情节的行为构成改编权侵权。在完美世界诉野火案(2)上海市杨浦区人民法院(2015)杨民三(知)初字第55号民事判决书。中，法院认为涉案游戏《六大门派》仅使用原作品的人物角色，未使用相同的故事情节，因此不构成改编权侵权。在温瑞安诉北京玩蟹科技案中，涉案游戏同样未使用原作品的故事情节，仅使用了原作品的人物及人物关系等因素，但法院认为涉案游戏使用的是原作品的独创性表达部分，因此认定被告构成改编权侵权。在司法实践中，部分法院将是否使用原作品的故事情节作为判定改编权侵权的决定性因素，在部分案件中，这种做法并不合理。例如在完美世界诉火谷案的一审判决中，错误地将故事情节作为改编权侵权判定的决定性因素，将带来并不合理的判决。在网络游戏IP改编中改编权侵权的标准究竟是什么，什么是改编权保护的对象，这些问题并没有清晰统一的答案，这将对我国有关领域创作者及投资者带来严重的不确定性，进而影响有关产业的健康发展。本文试图通过对网络游戏IP改编的相关问题进行探讨，对其侵权判定的方法和思路进行梳理，以期能够为司法实践提供参考，使网络游戏IP改编的侵权认定更加规范化和可预测。

二、网络游戏IP侵权改编判定中的分歧与困境

1.司法实践中的观点分歧

司法实践中，网络游戏IP改编主要存在两种类型。一是整体改编他人在先作品，大量使用在先作品的人物、情节、结构等内容；二是部分改编他人的在先作品，截取式地使用在先作品的角色、人物关系以及场景设定等作品元素。其中第二种类型的侵权判定是司法实务中的重点和难点。主要争议在于不使用在先作品故事情节，仅使用在先作品部分元素如角色、人物关系以及场景设定等是否构成改编权侵权。

改编行为的关键在于改编行为使用了原作品的独创性表达，在一般改编权侵权案件中，一般将故事情节作为划分“思想”和“表达”的界线，情节之下的作品元素例如人物名称、场景等不属于作者的独创性表达，不受著作权法的保护。一种观点认为，单纯借用在先作品的人物角色及个别事件等作品元素，没有与文字作品相同故事情节的情形不构成对原作改编权的侵犯。(3)北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初30628号民事判决书。

在网络游戏IP改编中，网络游戏利用的重点内容往往是以作品人物为中心的一系列元素，例如人物的形象特征、特殊技能等元素，建立游戏人物与原作品人物之间的对应关系，故事情节反而往往处于次要地位。另一种观点认为，在先作品中的人物角色、特征和关系、场景等要素属于具体的创作要素，也属于作品独创性表达的有机组成部分，截取式地使用在先作品的独创性表达构成对原作改编权的侵犯。(4)北京市高级人民法院(2018)京民终226号民事判决书。

通过对上述观点的对比可以看出，产生争议原因在于对独创性表达的认定标准、实质性相似判断方法、标准的把握存在差异，有必要对以上几个方面进行分析。

2.侵权判定中的理论难题

(1)独创性表达的认定标准模糊。对使用在先作品元素的行为是否构成改编权侵权的判定，关键在于该行为是否属于以改编方式使用在先作品中的独创性表达，独创性表达的认定是改编权侵权判定中基础和前提。

“思想-表达二分法”是确定作品保护范围的基本方法，在理论和实践中得到普遍认可和广泛适用，其基本含义是著作权法只保护作品的表达，不保护作品所反映的思想和情感。根据文艺创作的一般理论，作品的创作要素包括思想领域的创造要素和表达领域的创作要素。思想领域的创作要素主要指题材、体裁、主题、事实等要素，该领域的创作要素不宜由某一主体独占，因此人们可以采用不同方法进行独创性描述。表达领域的要素主要指结构、情节、角色、名称等要素，该领域的创作要素如果具备独创性以及其他法律规定的条件，应当受到著作权的保护。[1]因此著作权保护的是作品中具有独创性的表达，是体现作者个性，存在作者取舍、选择和设计等的表达形式或表达方式。[2]3

在网络游戏IP改编中，仅使用在先作品的角色、人物关系、场景设定等部分作品元素的行为是否构成侵权改编，存在争议的根本原因在于对独创性表达的认定标准存在模糊。一种观点认为单独的角色、人物关系、场景设定等作品元素属于不受著作权保护的思想或者公有领域的素材，这些元素只有与具体的故事情节相结合时才可能成为作者具有独创性的表达，因此上述行为不构成改编权侵权。另一种观点认为，在部分情况下，单独的角色、人物关系、场景设置等作品元素的组合，即使不包含具体的故事情节，也可以是作者具有独创性的重要表达，因此上述行为构成改编权侵权。

在完美世界诉野火案中，法院认为涉案游戏《六大门派》中的故事情节、人物名称等内容与原告小说《笑傲江湖》基本一致，构成对原告享有的《笑傲江湖》的改编权的侵权。但对于其余三部小说《倚天屠龙记》《神雕侠侣》和《射雕英雄传》，涉案游戏《六大门派》不存在与其相同的故事情节，仅单纯借用了原作品的个别角色名称及事件，因此法院认定涉案游戏不构成改编权侵权。(5)上海市杨浦区人民法院(2015)杨民三(知)初字第55号民事判决书。在温瑞安诉玩蟹科技案中，被告主张未使用与原告作品相同的5个故事情节，仅使用原告作品中人物名称、特点等元素，因此不构成改编权侵权。北京市海淀区法院经过审理认为，涉案游戏《大掌门》使用的“四大名捕”系列小说的5个角色，是小说中具有独创性的重要表达，因此即使未使用与原作品相同的故事情节，涉案游戏仍构成对温瑞安小说改编权的侵权。(6)(2015)海民(知)初字第32202号民事判决书。在上述网络游戏IP改编案件中，法院对独创性表达的不同认定标准，在被告行为是否构成改编权侵权的判定中产生不同结论。

(2)实质性相似的判断方法难以统一。“接触+实质性相似”规则是著作权法中通用的判定规则，其中“接触”是判定改编权侵权的基本条件，主要包括两种情形。第一种是在先作品已经公开发表；第二种是在先作品虽未公开发表，但有证据证明被控侵权作品在客观上有接触到在先作品的可能性，并以此推定存在“接触”。在网络游戏IP改编侵权案件中，涉案游戏借用的往往是一些明星IP，使得其对在先作品是否存在接触或者接触的可能性基本不存在争议。因此，在司法实践中，证明是否存在“实质性相似”往往处于最为重要和关键的地位。

“实质性相似”的概念来源于美国判例法，在我国司法实践中，“实质性相似”原则作为著作权侵权行为的认定标准，也得到广泛运用。我国法院在实质性相似判定中常用的两种方法，具体包括整体观感法以及抽象分离法。

整体观感法更强调从整体上判断争议作品是否构成实质性相似，最早来源于罗思(Roth)案提出的“整体概念与观感”，法院认为原告贺卡中的文字不具有独创性，但贺卡的排版、绘画等构成了具有独创性的整体，因此原告与被告的贺卡从整体观感上看存在实质性相似，即构成“整体概念和观感”一致。[3]之后，美国第二巡回法院在1946年审理阿恩斯坦案时在“整体概念和观感”的基础上提出了“整体观感法”，又称两步分析法，即先进行“外部测试”再进行“内部测试”的方法。在“外部测试”部分，由专家证人辅助法官或者陪审团通过一系列原则来确认争议作品在思想上是否存在实质性相似；在“内部测试”部分，则以“普通理性人的视角”对作品进行是否存在整体相似的判断。(7)Sid & Marty Krofft TV Prods., Inc.v.McDonald’s Corp., 562 F.2d 1157(9th Cir.1977).

抽象分离法是“思想-表达二分法”理论的具体表现，该方法最早是由汉德法官在尼尔科斯诉环球电影公司案中提出，认为“仅仅是情节的部分内容不能获得版权保护。但是，两个戏剧的情节足够相似就会构成侵权。”(8)Nichols v.Universal Pictures Co.,45 F.2d 119(2nd Cir.1930).该方法主要适用于非文字性相似的侵权案件中，通过抽象的手段，剔除作品中属于不受著作权法保护的思想、事实或者公共领域的素材等部分，将作品中受保护的部分进行对比，以判断是否构成实质性相似以及达到何种程度的相似。之后该方法进一步发展为“抽象—过滤—对比”三步检验法，并成为我国法院在实质性相似判断时运用的主要方法。[4]具体而言该方法包括三个步骤。首先按照“思想-表达二分法”理论，通过抽象的方法剔除作品中不受保护的“思想”；之后通过过滤的方法剔除作品中的有限表达、固定场景等常规表达部分，遴选出作品中具有独创性的表达；最后将遴选出的独创性表达的部分进行实质性相似的对比，判断是否构成侵权。

从理论上讲，整体观感法和抽象分离法之间并不存在根本性分歧，两者理论基础相同，都认为著作权只保护表达，不保护思想为。两者的区别主要在于进行实质性相似判断的顺序、思路等不同，最重要的差异在于将涉案作品进行对比前，是否首先将在先作品中属于“思想”等不受著作权法保护的部分剔除。但是在司法实践中，即使是对于相同类型的网络游戏IP改编案件，不同法院对于实质性相似的判定方法也不尽相同，可能带来不同的裁判结果。在完美世界诉火谷案中，一审法院主要运用“抽象分离法”进行实质性相似判定，将属于公有领域或者不受著作权法保护的成分剔除后进对比，认为在先作品中的人物名称、武功招式、场景设置等作品，不属于在先作品足够具体的表达，因此不受著作权法保护，因此认定涉案游戏对上述元素的使用不构成改编权侵权。但是，在二审法院主要运用“整体观感法”进行实质性相似判定，认为涉案游戏截取式地使用了在先作品的独创性表达，并且未形成脱离于在先作品的新表达，因此认定涉案游戏构成改编权侵权。(9)(2018)京民终第226号民事判决书。

根据上述分析，在网络游戏IP改编侵权案件中，由于游戏作品和在先作品在表现形式上存在巨大差异，原被告作品之间属于非字面上的相似，因此在实质性相似判定中单纯适用抽象分离法应当更为慎重。在该类案件中，作品的思想、主题、情感不应当绝对被排除在实质性相似的对比范围之外，虽然作品的思想、主题、情感属于“思想”领域的元素，不受著作权法保护，但是对于非文字性相似的作品，是否具有相似思想、主题、情感对判断两部作品是否相似具有非常重要的影响。[2]318在这种情况下，仅仅使用“抽象分离法”会将应当受到保护的作品元素排除在外，难以对原作品提供足够的保护，使保护范围过于狭窄。这并不意味着在司法实践中应当完全运用整体观感法进行实质性相似判断。整体观感法存在的最大问题是在进行对比时并不十分强调思想与表达的区分，可能不当地扩大保护的范围，为原作品的权利人提供过度保护。

(3)对相似独创性表达数量在侵权判定中的意义的认识存在争议。改编权侵权行为是被告以改编方式使用在先作品独创性表达的行为。在司法实践中，对改编权侵权是否要求以被告使用的相似独创性表达在在先作品中达到一定比例为标准，存在一定争议。

部分观点认为，涉案作品相似的独创性表达，必须在在先作品中占有较高或者足够的比重。具体而言就是在网络游戏IP改编案件中，认定涉案游戏构成改编权侵权需要满足两个构成要件，第一是涉案游戏使用在先作品的独创性表达，第二是涉案游戏使用的独创性表达在在先作品中达到足够的比重。这种观点并不合理，第一，对于“较高或者足够比重”的标准，在客观上无法准确量化，容易带来适用上的困难，不宜作为改编权侵权的认定标准；第二，在网络游戏IP改编案件中，原被告作品是完全不同的表现形式，一部小说会有上百万字的内容，游戏往往不会使用文学作品的完整内容或者整段情节，一般仅摘取小说中的部分语段、人物名称、场景设置等，涉案游戏使用的在先作品的独创性表达很难在在先作品中占有较高比重；第三，如果将“数量”因素作为改编权侵权判定的标准之一，可能会助长“分散抄袭”的侵权行为，不利于对改编权侵权行为的规制。

综上所述，不应当将涉案游戏使用的在先作品独创性表达的量作为侵权认定的标准之一，而应当统一采用独创性表达的唯一标准。当涉案作品的相似元素属于在先作品的独创性表达时，该部分内容就已经属于著作权法保护的内容，他人未经许可使用该内容的行为就构成侵权。不应当将涉案游戏使用的独创性表达的数量作为侵权认定的标准，而应当将该因素作为被告赔偿额度的标准之一。

三、网络游戏IP改编侵权判定的完善路径

1.遴选涉案作品的相似部分

根据上述分析，判定网络游戏IP改编是否构成改编权侵权，应当遴选出涉案作品之间的相似部分，在此过程中，应当更加侧重适用整体观感法，先对涉案作品进行全面对比。

这是由于在网络游戏IP改编权侵权案件中，原被告作品之间属于非文字性相似，其思想、主题、情感等方面的内容虽然属于不受著作权法保护的“思想”的范畴，但该方面内容的相似会给作品受众带来具有相似性的感知和欣赏体验，这对改编权侵权判定具有重要意义。也不存在清晰的标准，能够完全将作品中人物关系、特征等作品元素与相应的故事情节割裂开来。一方面由于难以运用清晰的标准将作品中属于“思想”以及公有领域的素材和作者的独创性表达进行准确区分，在司法实践中往往存在不同意见，导致不同的裁判结果；另一方面人物塑造需要通过故事情节进行刻画，故事情节又以人物为中心，人物特征、关系与对应的故事情节是相辅相成、有机融合的整体，在对比环节应当对涉案作品进行整体认定和综合判断。

2.确定相似部分是否存在独创性表达

通过整体对比确定涉案作品的相似部分后，应当考察相似部分是否存在著作权法保护的客体，即是否存在作者具有独创性的表达。

独创性表达是体现作者个性，存在作者取舍、选择和设计等的表达形式或表达方式。一部作品的独创性，既可以体现在作品的整体上，例如作品的构思、布局，也可以体现在组成作品整体的各个部分中。作者不仅可以对作品的整体主张著作权，也可以对作品中体现作者独创性表达的部分主张著作权。具体而言，当涉案游戏使用的在先作品的元素属于作者具有独创性的表达时，涉案游戏也可能构成对在先作品的改编权侵权。

在考察涉案作品相似部分是否存在独创性表达时应当将相似部分作为整体进行考量，而不能单独将相似的作品元素进行判断。因为单独的人物角色、人物关系、场景等作品元素无疑属于不受著作权法保护的思想或者公有领域的素材，而足够具体细致的人物姓名、身份、人物关系、背景等元素的整体描述很可能构成具有独创性的表达。例如在温瑞安诉玩蟹科技案(10)(2015)海民(知)初字第32202号民事判决书。中，涉案作品的相似内容包括“四大名捕”系列小说与《大掌门》游戏中五个主要人物的角色名称、身世背景、身份、人物关系、武功套路、外貌形象等元素。上述作品元素不能单独作为保护对象，但其整体的组合属于作者具有独创性的表达，应当受到著作权法保护，并因此判定涉案游戏构成对小说改编权的侵权。

综上所述，在进行独创性表达判断时，应当综合涉案作品相似的作品元素整体进行考虑。以该部分内容是否具有独创性和独立的使用价值为评判标准。对于独创性认定，应当包含以下两方面的内容。一是在事实层面，要求该部分内容由作者自己独立创作产生，而不是来自模仿、抄袭；二是在价值层面，要求体现作者某种程度的取舍、选择和设计等，具体可以体现为表达的开放性以及与其他表达相比的差异性，也即该内容存在多种表达的可能性，而作者的表达与其他表达之间存在差异。对于独立的使用价值，应当要求该部分内容能够脱离原作品的特定情节独立存在，并且与原作品存在唯一对应的指代关系，即该部分内容能够使受众产生独特的欣赏体验，足以感知作品来源时，就足以构成作者具有独创性的表达。

3.判断涉案游戏在实质上使用在先作品的独创性表达

在确定相似元素中属于原告作品独创性表达的内容后，需要进一步判断涉案游戏是否在实质上使用该部分的独创性表达，判断应当注重从质的方面对被告使用行为的属性进行综合分析，即涉案游戏使用的在先作品的独创性表达构成游戏的基础或者实质内容。

在斗破苍穹案(11)(2015)粤知法著民终字第30号民事判决书。中，涉案游戏与在先作品相似的独创性表达包括游戏名称、角色名称、目标物品名称、境界名称等作品元素。《斗破苍穹》是一款升级式角色扮演游戏，该游戏中的游戏名称、场景、道具物品、境界等级、简短文字、动画特效，以及非玩家角色等元素是游戏的外在表现，通过软件系统预设，在一定的条件下被调用固定元素，因此可以认为上述元素构成涉案游戏的基础和框架。上述游戏名称、非玩家角色名称、部分境界等级名称、道具物品“异火”等元素都与在先作品的独创性表达相似或者相同，这四个因素已经构成了涉案游戏的基础或者实质内容，判定《斗破乾坤》游戏构成对《斗破苍穹》小说改编权的侵权。

四、结论

将文学作品改编为网络游戏在“IP”概念兴起的当下已经成为趋势，也引发了诸多有关改编权侵权的纠纷，但在改编权侵权的认定中却存在诸多困惑。网络游戏作品与文学作品在表达方式上的巨大差异，更增加了两者进行侵权对比的难度，更加需要明确在此情形下改编权侵权的判定标准。

在网络游戏IP改编侵权认定中，第一步对涉案作品进行整体对比，遴选出涉案作品的相似部分，在此过程中不应当将不属于著作权法保护的“思想”领域的内容予以剔除。第二步筛选出涉案作品相似部分具有独创性的表达，在判断作品元素是否属于独创性表达时，应当将其置于作品整体中考虑该部分内容是否具有独创性以及独立的使用价值，并据此判定该部分内容是否属于独创性表达。此外不能将涉案游戏使用的独创性表达在在先作品中的比重作为侵权认定的标准之一。第三步判断该部分相似的独创性表达是否构成涉案游戏的基础或者实质内容，综合考量涉案游戏对在先作品元素的使用方式和使用程度，最终得出涉案游戏是否构成改编权侵权的判定。