我国灰色地带就业的法律反思与规制

李坤刚，王一帆

在我国司法实践中，裁审机关面对雇佣劳动纠纷案件，首先要判断当事人之间劳动关系存在与否，但这种二元判断有时会陷入困境，因为存在一些就业类型，依我国当前劳动立法既不是标准的劳动关系就业，也不同于标准的劳务关系就业，但实践中它们不得不以劳动关系或劳务关系来认定处理。比如我国的建筑业农民工，法律政策一直试图把其纳入标准劳动关系中作为产业工人对待，但效果并不尽如人意，多数建筑业农民工仍然难以获得和一般企业劳动者同样的保护；再如已达退休年龄的超龄就业者，一般被认定为和用人单位之间属于劳务关系，排除在劳动法保护之外(1)如“陈阿妹诉保洁公司劳动争议案”，广东省高院(2018)粤民再100号；“何凤英诉东莞凤岗雁田竹子玩具厂劳动合同纠纷案”，广东省高院(2019)粤民申5181号。两案都经过仲裁、一审、二审、再审，退休女工继续在公司从事的全日制工作最终被认定为劳务关系。类似案件较多，裁审机关对用人单位招用已达法定退休年龄的劳动者，几乎都按照劳务关系处理。。这意味着在劳动关系就业和劳务关系就业之间，存在一个中间的灰色地带就业，现行的二元区分的法律调整模式实难准确对应，这不仅会给就业双方带来风险，还十分不利于就业促进和行业发展。对这些就业形式是否应当给予单独的特别的调整？如何对这些就业者的权益作切实灵活的保护？本文即以此为研究对象，通过界定灰色地带就业这一中间意义的就业，分析其具体就业样态的特殊性，在对就业实践和法律调整反思的基础上，提出利益平衡下的灰色地带就业的法律规制方案。

一、域外和本土：灰色地带就业的理论界定

(一)灰色地带就业的界定

在国外，灰色地带就业(gray area employment)这一概念经常出现在国际劳工组织文件以及各国劳动法学者的相关研究中。比如欧盟的研究者将其界定为“一类介于雇佣与自雇之间新的不稳定的就业形式”(2)Teemu Kautonen, Simon Down, et al., “Involuntary Self-employment” as a Public Policy Issue: A Cross-country European Review, International Journal of Entrepreneurial Behavior & Research, vol. 16 , no. 2, 2010，pp. 112-129.；日本劳动法学者荒木尚志则认为“灰色地带就业下的劳动者概念不再是劳动法上的统一理解，但应在灰色地带的何处划线，还需要在充分认识的基础上具体判断”(3)[日]荒木尚志：《労働法》，东京：有斐閣株式会社，2009年，第54～55页。；国际劳工组织在报告中认可灰色雇佣地带就业的存在，作为非标准就业(non-standard forms of employment)的形式之一(4)Non-standard Employment Around the World：Understanding Challenges, Shaping Prospects，https://www.ilo.org/caribbean/information-resources/WCMS_534326/lang--en/index.htm，Last visit time:2020-01-07.。在多数国家劳动法语境中，存在着劳动法调整范围内的从属性雇员和调整范围外的独立自雇者(self-employed)，“雇佣—自雇”的二元结构是主流调整模式，灰色地带就业则介于这二者之间，既具有自雇就业的部分特点，又具有一定的从属性特征，一些国家对此进行了专门立法，出现了特殊就业类型理论，如日本法中的“契约劳动”制度(5)该制度为日本学界广泛认可和使用，是指基于委托、承包合同，遵从用人单位的指示而提供的服务，典型如司机使用自有卡车从事运输，也有日本学者称之为独立承包人。它超越了雇佣的范围，被认为是处于雇佣契约和个体经营的中间领域。对契约劳动来说，各国的称呼不尽相同，但这种就业形态却共通地存在。，德国法中的“类雇员”规则(6)德国劳动法在自雇者和雇员之外设置了类雇员，主要指在经济从属性上与雇员情况类似的自雇群体，适用劳动法部分规则的保护。。

我国立法中尚没有“自雇者”“独立缔约人”等法律概念，但相似的就业现象或问题也是存在的。基于中外就业形态、法律界定等存在差异，本文所指我国的灰色地带就业与域外所指范围有部分重合但不完全一致。我国劳动立法对就业关系的调整是“劳动—劳务”的二元结构，这种区分在就业实践中并非总是泾渭分明，在“全有”劳动保障的标准劳动关系和“全无”劳动保障的非劳动关系之间还存在大量就业形态，即灰色地带就业。灰色地带就业者包括建筑业农民工、互联网平台用工、超龄就业者、家政工、农村中的雇员等，他们不是标准意义上的雇员，理论上也难以作为典型的仅提供劳务者，其就业性质具有劳动关系的部分要素，但同时又有着劳务关系的特点，处于劳动关系调整非黑即白之间的灰色地带中。目前的司法实践中，这些就业群体多数被谨慎地排除在劳动法适用之外。

(二)我国灰色地带就业具有非标准性

灰色地带就业在面临劳动关系判断时经常“失灵”，因为它的法律性质具有非标准性。我国劳动关系的认定标准主要参照原劳动和社会保障部2005年第12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称12号《通知》)，除了主体双方适格，还要求劳动者接受用人单位的指挥和命令，遵守其劳动规章和制度，获得固定的收入，即组织、经济上的从属性。基于这一规则，灰色地带就业虽然具备一定的从属性、持续性等劳动关系特征，又有着不完全符合标准的一面，比如超龄就业中的劳动者不适格、家政就业中的雇主不适格，以及网络平台就业中的工作松散化等。

但另一方面，这些劳动是工业化背景下的市场分工就业，本质上也难以作为纯粹民事关系存在，例如以自有车辆长期为用人单位完成投递业务的投递员(7)参见“从某、中华人民共和国最高人民检察院劳动争议案”，(2016)最高法民再148号。该案历经一审、二审、再审、最高人民检察院抗诉，2018年由最高人民法院终审判决。最高人民法院认为投递员和用人单位之间并未达到劳动关系的认定标准，而是与劳务关系更为接近。该案从基层法院到最高人民法院经历四次审理，终审判决在学界仍引起争议。通过搜索中国裁判文书网，类似案件还有不少，多数为否定劳动关系存在。，就业者工作时间有一定弹性自主，依靠任务的完成量获得计件报酬，双方一般签订承包或委托协议，这些做法都体现了以劳动结果而不是劳动给付为目的的劳务关系特征；但同时作为用人单位业务的一部分，投递员受单位指挥、遵守其规章制度、接受单位考评奖惩，并且如果该业务及收入是从业者唯一工作和收入来源，具备一定的组织从属性和较强的经济从属性，这明显又是劳动关系的性质。这些特点的并存使这些从业形态具备了法律关系的非标准性，如果非要在劳动关系和劳务关系中非此即彼的定性裁判，就如同美国加州法官文斯·查布里亚(Vince Chabria)在审理美国网约车平台Lyft劳动关系争议案中所言，“陪审团面临在两个圆形孔中选择一个，钉入一个方形桩的难题”(8)Cotter V. Lyft .Inc，60 F. Supp. 3d 1067 (N.D. Cal. 2015).。

二、共性与个性：我国灰色地带就业的样态分析

灰色地带就业法律适用的尴尬首先源于自身的特殊性，下文对建筑业农民工从业、互联网平台就业等从业人群较多、对规则需求较为迫切的五种就业形态展开类型化分析。通过分析其就业模式和制度实践，反思其共性和本质。

(一)建筑业农民工从业

理论上，建筑业农民工是现代建筑工业的产物，作为产业工人与用人单位间应属劳动关系，纳入劳动法保护范畴。但实践中建筑业农民工劳动保护欠佳，重要原因之一是我国的建筑企业和建筑工人存在特殊性，不同于标准工业企业和劳动者。

我国建筑企业的运营实行项目制，一般通过投标获得项目，其工程量波动大、工期不确定，经营稳定性和持续性参差不齐，直接导致短时间内对劳动力需求量差异很大，因固定用工制度的灵活性不够，用人单位往往会怠于办理用工的相关手续；另外，项目制经营也意味着某工序在某个项目结束后就无法继续，并且在一个项目中各工序之间的衔接是一次性的，这些特点导致了建筑业市场上承包风行，会出现许多非法分包转包的情况；建筑企业不断的工作迁移和人员流动，也令其社会保险的规范缴纳存在困难。我国的建筑工人中农民工居多，他们通常由熟人介绍来到工地跟随包工头干活，实行计件工资制，在建筑业层层转包的食利链中处于最底层。许多建筑工人更看重实际到手的工资，对其他权益如劳动安全、社会保险等无暇顾及，而层层转包、非法分包使得处于工作链最末端的建筑工人权益难以得到保障。建筑业的工作安全风险较高，一旦发生工伤工人容易陷入生活困境。由于建筑工参加社会保险的整体比例较低，工伤保险的责任实践中多由承包方负担，而承包方通常仅承包单个工序，施工时间短，使得工人可能等不到工伤治疗和恢复完毕，承包方就已撤离，承包方在主客观上均有较强的减轻和逃避工伤责任的预期和可能性。

因此，将建筑业农民工作为标准劳动关系就业在现实中是存在难度的。建筑业农民工的就业流动性较强，其从业期往往跟项目期一致，而且基于建筑行业普遍的分包转包，单纯的劳动关系认定难以解决他们的劳动报酬和工伤保险等实际问题；由于层层转包的机制，建筑业农民工出现工伤后，从私包老板到各层发包单位极易出现推诿现象，如果没有工伤保险责任人的明确机制，即便认定劳动关系，也仍然难以得到及时治疗和补偿。另一方面，将建筑业农民工作为劳务关系主体也有违其劳动的本质特征，不利于他们核心权益的保护。建筑业农民工的劳动过程有明显的从属性本质，但由于行业层层转包的操作和“计件劳动”为标准的管理方式，使这种从业有了类似于“劳务关系”的外观，农民工的属性也使得其劳动关系的本质进一步弱化，若视为劳务关系就业，当建筑业农民工的权益被侵害时，难以突破劳务关系的相对性向上追溯发包者的责任，而只能追究与劳动者直接建立法律关系的雇主的责任，对建筑业农民工非常不利。因此将其作为灰色地带就业，比较符合我国建筑业农民工的现实定位。

(二)互联网平台就业

互联网平台就业与传统就业在就业表现上有很大不同：从业者工作自主性较强，工作地点不固定，一些人从事派单型的工作或者实现在家远程就业。平台型就业内部也呈现不同的用工方式，比如依平台经营模式不同有应召型从业和众包型从业，前者是从业者通过互联网平台信息数据，向客户提供驾驶、配送、跑腿等服务，如 “e代驾”平台从业；后者则是从业者通过远程在线平台，以“独立承包人”的身份接受和执行工作任务，客户接受工作成果向从业者支付报酬，如“达达物流”。而基于就业者的工作自主性不同可分为受雇型从业和自雇型从业，前者从业人员受制于平台的程度较高，平台企业对其有一定管理和控制性，如“神州专车”中的部分司机，他们会受到平台的常态监管，并与收入挂钩；后者从业人员则有较大工作自主性，平台只是作为信息提供商或媒介工具，比如入驻直播平台的互联网主播，网约车平台中的私家车主等。

互联网平台从业的劳动关系认定一直存在困难。首先，平台运营模式各异，难确定统一的认定标准。以网约车平台为例，即便同有在线约车功能，各平台的约车、管控、收入给付模式也不尽相同。A模式下平台拥有固定自有司机，并为司机提供专车和培训，司机的工作接受平台远程监控和用户评分，并与收入挂钩，从属性和管控性较强。而B模式则是私家车主以自有车辆通过自由接单完成服务，平台对其干预较少，司机与平台关系松散。经营模式的差异，使得互联网平台是信息中介还是用人单位难以统一认定，后续劳动保障也就更加模糊。其次，就业主体之间的从属性若即若离，难以清晰判断。从属性是劳动关系的本质特征，但平台就业是否具有从属性并非清晰呈现。在2015年北京市第一中级人民法院审理的一系列“e代驾”司机诉平台公司案件中(9)参见“庄燕生诉北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议案”，(2013)石民初字第7471号；“孙有良诉北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议案”，(2014)石民初字第8170号；“北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司与陶新国等机动车交通事故责任纠纷上诉案”，(2015)沪一中民一(民)终字第1373号；“北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司与赵宝春等机动车交通事故责任纠纷上诉案”，(2014)二中民终字第07157号。，平台给司机发放工作服、工牌、业务确认单等，司机既有一定的工作自主权又不能脱离公司管理，与公司之间有一定的人身隶属关系，这种若即若离的隶属和管理达到何种程度可认定为具有从属性，立法尚无定论，这也直接导致司法审判中对此类问题认定出现分歧和逻辑上的矛盾。一部分案件否认当事人之间存在劳动关系，但认定双方非劳动关系的同时，事故责任、工伤待遇等司法判决又态度不一，由互联网平台或从业者个人承担后续责任的判决结果均有出现。法院对劳动关系分析和最后的定性逻辑矛盾，凸显了法律对此类新业态就业适用的困境。一旦拒绝认定平台从业者的劳动关系属性，这一群体将无法适用劳动法确立的最低工资、工作时间等劳动基准，以及解雇保护、社保待遇等诸多制度。对从业者极弱的就业保障力度，显然会使该劳动群体尤其是以此为经济来源的非兼职者顾虑重重，长期处于不稳定就业中。

(三)超龄就业(10) 这里的超龄就业是指劳动者达到退休年龄之后，不管是否享受退休待遇，继续在城镇就业的行为。

我国当前立法对超龄就业者的劳动认定较为谨慎，甚至相悖。《劳动合同法实施条例》把劳动者达到退休年龄作为劳动合同终止的法定情形。2016年人力资源和社会保障部曾指出，劳动者只要达到法定退休年龄，劳动合同即自然终止，劳动者继续就业也不属于劳动关系(11)参见人力资源和社会保障部《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》,人社建字[2016]69号。；而最高法院认为，达到退休年龄未享受养老保险待遇者仍属劳动关系(12)参见最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》,[2015]民一他字第6号。。依此，实践中便出现了各地裁审机关的无所适从和各自为政。在2018年广东省退休女工陈某诉用人单位确认劳动关系案中，广东省高院通过再审撤销了广州市中院认定为劳动关系的判决，坚持达到法定退休年龄继续就业者无论是否享受养老保险，均与用人单位形成劳务关系的观点(13)“陈阿妹诉保洁公司劳动争议案”，广东省高院(2018)粤民再100号。。这说明理论和实务对超龄就业的劳动属性尚存分歧，也侧面说明这种就业形态的法律表达不是简单的非黑即白而是具有中间性。在进一步的工伤问题上，最高人民法院明确，超过法定退休年龄的务工农民可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定(14)参见最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，[2010]行他字第10号。；人力资源和社会保障部也肯定了未办理退休手续或者未依法享受城镇基本养老保险待遇的超龄就业者，可以要求用人单位依法承担工伤保险责任(15)参见人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》，人社部发[2016]29号。。这些规则暂时解决了超龄劳动者的工伤保险问题，但尚存在以下问题：

第一，忽视了超龄就业劳动关系的本质。司法实践中否认超龄就业的劳动关系属性的重要理由是劳动者达到退休年龄，即主体不再适格。假设某劳动者缴纳社会保险费不足15年，他和用人单位签订劳动合同正常工作，到达法定退休年龄前均属于劳动关系性质无疑，但从满退休年龄后次日起，他若仍在用人单位继续上班，工作未变，但工作的法律性质却变化了——劳动合同自动终止、与用人单位的法律关系自然变化、退休待遇无法获得，而这一切是基于劳动者达到了某个年龄。这显然忽略了劳动关系的本质，退休年龄并非劳动关系主体资格的限定条件。在当前社会老龄化背景下，既然退休年龄没有影响劳动者的正当劳动就业，也就不应当阻却劳动关系的生效，只要具备劳动关系的本质属性，劳动者达到退休年龄不能必然地被排除在劳动法保障之外，况且退休年龄的设定作为一项社会公共政策是视社会经济、人口情况动态修改的。

第二，造成逻辑割裂，不当加大了用人单位的用工风险。现代劳动关系的发展是工业化发展的结果，是劳动者保护的客观需求变化所致的法律转变，体现无过错责任的工伤也是在劳动关系的基础上发展起来的。传统的民事劳务是建立在双方平等交换的前提之上的，在平等的民法理念下无法推导出无过错的工伤责任。目前的处理方式将劳务关系匹配工伤保障，不仅理论上矛盾，实践中也会不当加大用人单位的法律风险，对用人单位而言，雇用超龄劳动者看似成本较低，但鉴于老年人的体力和反应衰退，工作中受意外伤害的概率较高，若按照工伤对待，当前多数的地方社保机构不允许用人单位为超龄就业者办理工伤保险，一旦他们受伤均要由用人单位支付其工伤保险待遇，会加大用人单位的负担，也可能导致用人单位干脆不为其办理工伤保险，从而留下争议隐患。

第三，当前的退休及社保政策脱离我国社会背景。我国设定的退休年龄较早，使得达到退休年龄且领取养老保险待遇的人大量继续就业，目前实践中对他们一律按劳务关系对待，不要求缴纳社会保险，故短期用工成本看似较低且易于灵活辞退，所以大量用人单位在较为简单、劳动强度不大的岗位上优先使用超龄就业者，这会对年轻就业者造成就业机会排挤，减少社会就业统计总量。另外，我国的超龄就业者中存在大量农民工，实践中部分农村户口的劳动者在达到退休年龄时，尚未达到缴费满15年就可以领取养老保险待遇的标准，尤其女性劳动者在50岁后继续在用人单位上班又无法缴纳社会保险，就使得她们劳动时间可能超过15年，却不能享受社会保险待遇。这种政策对超龄就业者有歧视之嫌，从长远看对老龄化社会的负面影响将更为明显。

(四)家政从业

如今家政从业的迅速发展，一方面有劳动者或家庭之间存在收入差距的原因，另一方面更是社会分工精细化的必然结果。家政业的服务类型呈现多样，基于工作性质不同可以把家政工分为员工型和中介型，前者是家政公司与家政工签订劳动合同，家政公司基于与雇主的协议，将雇员派往雇主家里从事劳动，这种类型的家政工对企业而言成本较高，实践中数量较少；后者是雇主到家政公司寻找服务人员，家政工经介绍来到雇主家庭工作，家政公司相当于提供一次性的中介服务。基于工作地点不同可以把家政工分为住家型和非住家型；基于工作时间不同家政工还可以分为小时工和全日制工。

作为独立的社会行业，家政工的劳动保护较为必要。国际劳工组织在报告中曾指出，“整体而言家政工是过劳的、低薪的、缺乏保护的”(16)Martin Oelz, The ILO’s Domestic Workers Convention and Recommendation: A Window of Opportunity for Social Justice, International Labor Review, vol. 153, no.1, 2014, pp. 143-144.。首先，家政工劳动强度较大，相对封闭的工作环境也不利于他们的身心健康，家政工遭遇雇主打骂甚至性骚扰的案件时有发生；其次，若非员工型家政工一旦受伤，则无法纳入工伤保险，而作为低收入群体，他们自身及家庭会因此陷入困境；最后，既然劳动关系具有从属性本质，那么家政工就应被纳入劳动关系保护中，因为家政工的从属性远超过其他工作。

尽管现代家政工已不同于传统的保姆或佣人，但目前将其完全纳入劳动法保护有不少困难。家政工是独自为雇主家庭工作，其劳动状况无法监控或佐证，对于住家型家政工而言，其劳动和休息时间难以分开。况且家政工的雇主多为非营利性，其中不乏普通甚至困难家庭，雇主家庭经济承受力有限，难以完全适用劳动立法。在德国，家政工人被视为“类似雇员”，给予有限的劳动法保护，这实际是认可家政工灰色地带就业的属性(17)谢增毅：《超越雇佣合同与劳动合同规则——家政工保护的立法理念与制度建构》，《清华法学》2012年第6期。。我国目前将主流的非员工型家政工仅纳入民法调整，无法保障现代家政工的权益。

(五)农村中的雇用

城镇化进程使大量劳动力离开农村，导致从事农业耕种的直接人口显著减少，而农业机械化程度的提高，也有利于农地集中规模化耕种经营，农村中的经营者雇用他人从事耕种、养殖等劳动越来越多。由于我国劳动关系是按照主体认定的，农村经营者不强制要求办理营业执照，这样的雇主和雇员之间只能形成劳务关系。其实在农村还存在许多相似的情形，比如村会计、村医的工作。他们通常是本地村民，长期受雇于村委会，村委会属于农民集体的自治性组织，它雇用的人员劳动具有一定从属性，但这些人的工作一般不以劳动关系对待，比如村医若在工作中发生伤病事故，实践中难以认定为工伤。

农村中雇员若单纯依控制性或从属性标准来看，无疑是存在劳动关系的。但是劳动关系的认定，除了法律上的标准之外，还应考虑到我国的基本现实：大量在农村中为他人或组织提供劳务的人，尽管其工作有从属性的一面，有“工”的因素，但很大程度上他们还没有完全脱离农村生活和农业社会，多数人有农地保障，其劳动有传统的“农”的一面，他们处于社会工业化转型的过渡阶段，属于灰色地带就业人员。

三、“二元社会”与“二元调整”：灰色地带就业问题的本质原因

灰色地带就业大量存在并面临法律保障的矛盾和尴尬，本质上与我国当前社会背景和法律调整模式密不可分。

(一)我国城乡二元社会下土地保障的存在

我国工业化进程的方式和背景与发达国家不同，过去三十年我国快速工业化，两亿多农民转变成城镇就业者，许多进城务工的农村劳动者在向城市转移的过程中，仍旧保留其在农村的耕地以及宅基地。如今我国正在推进农村土地制度改革，农村土地实施所有权、承包权、经营权的“三权分置”，并且明确第二轮土地承包到期后再延长三十年，保持土地承包关系稳定并长久不变(18)《中共中央国务院关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》， http://www.gov.cn/zhengce/2019-11/26/content_5455882.htm，最后访问时间：2019-12-20。，这样的政策肯定了进城务工农民的土地权益，使农民对自有土地有了更多选择，奠定了我国农民工可进可退的经济基础，也为我国的灰色地带就业建立了特有的缓冲地带。如果这些灰色地带就业中的农村劳动者，将来不能获得劳动关系下才有的养老保障，还有土地养老和农村养老保险体系来支持。这样的支撑体系的存在，弱化了部分农民工的经济依赖度和唯一性，使得实践中将灰色地带就业推向非劳动关系有了现实可行性，而这确实也成为实践中司法人员裁审相关案件考量的重要因素之一。

(二)劳动多样性与“二元”法律调整框架弹性不足的矛盾

我国立法对于劳动者的保护是围绕劳动关系展开的，形成的是劳动关系—劳务关系的二元法律调整框架，建立劳动关系就可以享受全部的劳动保障，否则几乎无权享受任何劳动保障。这种二元区分存在的前提应是劳动形态的标准统一性，但事实上无论是就业主体、就业方式还是就业内容都存在着多样化，使得这种区分的准确性大打折扣，当某些从业形态既具有若干劳动关系特点，又保留了部分劳务关系特征时，就难以对号入座认定其法律性质。而且随着当前劳动力市场灵活就业的趋势，这种介于劳动与劳务之间的灰色地带可能会进一步扩大。我国对于劳动关系的法律认定以用工主体是否符合法律强制性规定为标准之一，否则该从业行为就会被否定劳动关系，推向劳务关系，如果以这种消极僵化的方式去识别劳动者，灰色地带就业的法律适用和保障必然会面临困境。另外，我国目前对于劳动关系认定的法律规则乏善可陈，主要规则12号《通知》仅为部门规范性文件，效力级别较低，并且最高人民法院已明确其不属于人民法院审理案件应当引用的裁判依据(19)最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”。于是这些“疑似就业”因为劳动关系依据不足，劳务关系和从属性质模糊不清等原因，少量归入劳动法调整，多数则被推向劳务关系，成为在夹缝中摇摆的灰色地带就业。

四、灰色地带就业法律调整的实现路径

(一)利益平衡与核心利益保护的价值目标

灰色地带就业法律调整的价值目标应充分考量我国社会城乡二元结构下存在土地保障这一基本背景。因此法律调整目标不仅仅是构建维护劳动者生存的弱者保障体系，还要考虑就业各方的利益平衡和风险分担。具体而言：

首先，既要保护劳动者，又要考虑社会的承受力。既不应为了促进劳动力市场的去规制化而采取放任主义，也不能为了劳动者利益保护而对某些行业限制过于严苛，或超越经济和社会的承受力去保护劳动者，而是让就业风险得到合理的分配，使劳动者和雇主都不至于陷入困境。其次，既要关注劳动者的核心利益，又要促进灰色地带就业的发展。在考虑制定保护灰色地带就业劳动者的相关政策时，应主要关注他们的核心利益保护，如获得报酬的权利、获得工伤保险的权利，以及劳动争议解决的程序性权利等，同时要测算分析灰色地带就业的类型、总量、发展趋势等，以促进整体就业和产业发展为目标构建公共政策，不能对就业带来不利影响。最后，既要灵活统筹社会保险机制，也要对雇主承担责任加强监管。我国当前的流动性就业与社会保险地方化存在深层次矛盾，要建立灵活的符合灰色地带就业者需要的社会保险体系，不能依赖于地方制度浅尝辄止式的创新，必须自上而下做好顶层设计。灰色地带就业是现代社会化就业，劳动者的就业风险由国家或雇主来兜底已不尽合理，建立社会化的责任分摊和转移机制，将这些就业风险纳入社会化的风险防范之中是可行的思路。

(二)灰色地带就业的具体化规制

一些域外国家通过建立“雇佣—自雇”之外的“第三类劳动”(20)肖竹：《第三类劳动者的理论反思与替代路径》，《环球法律评论》2018年第6期。，把部分处于灰色中间地带的从业者纳入就业保护体系。英国立法中同时存在雇员(employee)和劳动者(worker)概念，后者范围较前者宽泛，既包括雇员也包括仅具有经济从属性的自雇者，对于非雇员劳动者给予劳动基准、集体性权利等少数方面的必要保护(21)Simon Deakin，Gillian S Morris，Labor Law ( Sixth Edition)，London : Hart Publishing， 2012， p.175.；德国的调整模式是在雇员和自雇者之外确立“类雇员”群体(arbeitnehmerähnliche person)，在休假、集体合同、非歧视性保护等方面适用劳动法条款(22)[德]曼弗雷德·魏斯、马琳·施米特：《德国劳动法与劳资关系》，倪斐译，北京：商务印书馆，2012年，第44页。。这些对非标准劳动者的立法传达了一种观点，一些从业者即使难以认定为标准意义的劳动者，也不应被剥夺基本的劳动权利保护。这一点对我国灰色地带就业法律调整的借鉴意义更为明显。灰色地带就业具有非标准性但同时又是社会化就业，基本劳动保障不应只存在于固有的劳动关系基础上。另外，灰色地带就业的法律调整模式如果采用抽象的统一调整，势必还是建立在“劳动关系—劳务关系”二分法的制度基础上，在当前制度基础尚未成熟的情况下，这样的设计只会徒增复杂。灰色地带就业是动态发展的就业概念，前文的样态分析虽然已囊括其主要就业形态，但显然不能穷尽所有类型，当前灰色地带就业的法律调整更需要能够紧贴就业实践需求，规则设计明确易操作，并且具有动态开放性的调整方案。因此，基于对灰色地带就业者合理保障的目标，一方面，采取多因素考量的方式，遵守事实上的从属性标准来认定劳动者；另一方面，对需要特别规制的、拥有不同身份和职业的劳动者，从具体身份出发，分别明确从业者不同的核心需求，实现劳动权利和社会保障权利的部分扩展，方是应对已经出现、将来仍未可期的灰色地带就业形式的理性思路。具体设计如下：

1.对建筑业农民工的规制

首先，认可建筑业农民工与用人单位之间存在劳动关系，有限地适用劳动法，重点保护其核心权利如获得报酬权利，如果建筑业农民工遭遇工资拖欠，可以突破个人承包的阻碍，允许他们向上层层追讨至具有合法用人单位资格的主体，存在违法发包的情况，则可以追至发包主体。当前我国关于建筑业工人的保障性规定多数为国务院各部委发布的规范性文件，效力层次较低又有劳务关系的干扰，未能发挥足够的保障作用，因此建议在确定建筑业农民工劳动关系的基础上，提高现有规定的立法层级，以更好地实现劳动者的获得报酬权。

其次，在社会保险方面，应重点关注工伤保险。前文已述建筑业农民工参加社会保险有较多困难，导致了他们普遍未参保的行业现实，而在不能参保的情况下，又认可建筑业农民工的工伤，一方面给用工主体造成很大风险，一旦劳动者受伤，工程的最后承包者在未缴纳工伤保险的情况下要承担用工主体责任；另一方面也不利于农民工享受工伤待遇，因为应该对农民工直接负责的包工头为减轻负担，可能会拖延或拒绝支付工伤医疗和补偿费用。为此2018年我国人社部等多部门曾联合发布通知(23)参见《人力资源社会保障部、交通运输部、水利部、能源局、铁路局、民航局关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》，人社部发[2018]3号。，对部分建筑领域的工人建立了工伤优先、项目参保、一次参保、全员覆盖的制度。这实质上是认可了建筑业农民工的就业具有灰色地带就业的特色，可以进一步扩大范围适用于各类型的建筑业农民工。此外，在没有缴纳工伤保险的情况下，也可以借鉴我国台湾地区的做法，规定由最后的合法承包单位或承揽人或中间承揽人连带承担工伤责任(24)我国台湾地区所谓的“劳动基准法”第62条规定，事业单位以其事业招人承揽，如有再承揽时，承揽人或中间承揽人，就各该承揽部分所使用之劳工，均应与最后承揽人，连带承担职业灾害补偿之责任。，以确保劳动者的工伤待遇能够落实。

2.对互联网平台用工的规制

在现有法律框架下，事实上的从属性仍是平台从业人员身份认定的基本理论和核心标准，针对当前我国互联网平台就业的多种模式，可以从劳动者的就业时间、平台的管控性、劳动者对平台的经济依赖性三个方面考量从属性，以确定平台就业者的用工性质。

第一，对于从事平台就业时间总量较短的劳动者不宜确定为劳动关系。我国目前的非全日制就业标准仅规定了最高时间限制，即每周不超过24小时，但没有规定最低时间限制，建议确立最低的非全日制用工就业时间标准，如果从业时间较短，不应视为非全日制就业，因为从业时间能够说明就业者对该工作的精力投入和依赖程度。可以每周15小时作为分水岭，低于此标准意味着就业者对平台就业的依赖度较低，即使有从属性存在，也不应认定为劳动关系。比如入驻平台的网络直播，如果是主业之余的兼职或者同时入驻多个平台，持续性从业时间不能保障，即便需接受平台的管理和指示，也不应视为劳动关系，对于这部分就业者，平台企业可以办理雇主责任险和就业者意外伤害险等商业保险，以应对在用工过程中产生的风险。对于每周工作时间15小时至24小时的平台就业者，如果工作有从属性，则应认定为非全日制劳动关系，并为就业者办理工伤保险，其他的社会保险可以暂不缴纳，因为非全日制劳动者对用人单位的依赖度不及全日制工。第二，对于全日制就业的平台就业者，应考虑工作中的管控程度确定劳动关系存在与否。如果平台对就业者有较强的管控性，且该工作是就业者主要收入来源，这种就业应视为存在劳动关系，适用劳动法律法规和社会保险等制度；对于管理较松散，平台介入较少的就业模式，平台只是提供了其就业信息或机会，更类似媒介的角色，收取的费用属于中介劳务费或佣金的性质，则不适宜认定劳动关系的存在。

3.对超龄就业者的规制

针对老年人就业，德国制定了《老龄劳动者非全日制劳动法》，同时还存在大量工会与雇主之间的团体协议，对老龄非全日制劳动者进行调整(25)[德]雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，北京：法律出版社，2014年，第321页。。日本在1986年通过了《高龄者就业安定法》，1994年和2004年又两次修订该法。从发达国家的经验来看，由于超龄就业的特殊性，专门立法规范是较好的模式选择。从调整内容上看，基于我国目前的养老格局和社会发展程度，超龄就业可以从以下方面重点规制：

首先，回归以劳动本质标准认定超龄就业者与用人单位之间的法律关系。如果劳动者具备劳动的本质从属性，尤其是全日制劳动，就应当认定为劳动关系，达到退休年龄后无论是否办理退休，均不应影响超龄就业者工作的劳动关系性质以及劳动法的适用，不能基于超过某年龄而滋生障碍。其次应根据社会公共政策导向进行特别规范。在社会保险方面，对于已经办理退休手续又再次就业的超龄就业者，允许用人单位为其办理单独的工伤保险；对于因缴费未满15年而未办理退休手续的，应要求用人单位和劳动者继续缴纳社会保险。在就业的稳定性方面，考虑到劳动者年龄已大，故用人单位认为其不能胜任时，允许用人单位单方面决定终止劳动关系，不需要支付经济补偿金，但应履行提前通知义务，或支付一个月工资的代通知金，另外可以考虑用人单位向超龄就业者支付一个月工资额的终止补偿，以感谢其超期的劳动。在宏观就业方面，对于超龄就业应做一定的限制，以平衡老年就业者和年轻就业者之间的就业机会竞争。可以借鉴德国的经验，德国的立法规定退休人员退休后继续工作，如果每月所得的收入超过400欧元标准，其领取的养老金金额会相应缩减。我国可以适当限制领取退休金人员再就业的工时量，以避免出现老年人在领取退休金后过多抢占青年人就业岗位的情况。

4.对家政工的规制

家政工作为中低收入群体，抗风险能力差，而家政雇主对于承担雇主替代责任也普遍存在担忧和不情愿。当前家政工多数为中老年女性，大部分已过生育年龄，他们务工目的主要是为了增加家庭收入，而不是在城市安家落户，家政工的养老保险和医疗保险在目前农村中已有相应政策保障，在二元社会土地保障下，失业保险也非他们所急需，而家政工一旦工作中出现意外伤害事故，则很可能会陷入生活困境，故解决家政工工作中所遭遇的意外风险是该群体的核心利益和问题关键。在家政工难以全部纳入社会保障的现实下，可不必采取公司制的打包式社会保险解决模式，关注其核心利益，将家政工纳入部分社会保险的保护范围。对于初级和中级技能的家政工，可以仅缴纳工伤保险费，将他们纳入工伤保险的保障中。具体操作上，工伤保险的收费率较低，在居民服务业中规定的是工资总额的0.5%，家政工若月工资为4000元，每月工伤保险缴费仅20元，雇主承担费用不存在问题。但由于家政工的松散性，将其纳入工伤保险体系并非易事，当前的工伤保险全部由雇主缴费，如果发生工伤，很多治疗、补偿费用需要雇主支付，因此将家政工纳入社会保险制度应注意两点，一是采取登记补贴制度，如果雇主在有关部门登记使用家政工，这笔家政工的工伤保险由政府提供部分或者全部的补贴，这样才能将家政工纳入工伤保险的范畴；二是对家政工的工伤保险作适当制度改造，以医疗费和伤残补助为重点，免除雇主应承担的其他费用，以此解决雇主的后顾之忧。

5.对农村中雇员的规制

对于农村中的雇用就业，应在我国二元化社会特性的基础上，考虑社会工业化和农业现代化的现实阶段，制定我国农村劳动特别制度或政策。

首先，认可我国二元化社会将长期存在的现实，对于能够依赖二元化制度的农村就业者不能过度保护。我国二元社会的形成有着特殊的历史、社会和政治因素，目前我国农村建立的养老和医疗制度，在土地的养老和社会保障之外，也为农村居民提供了适当社会化的保障。在这样的背景和社会制度的基础上，对于能够依赖二元化制度的农村就业者可以不强求劳动关系式就业，而是可以委托、提供劳务等方式灵活认定。但为了减少和预防劳动风险，应提示和鼓励雇主为就业者购买意外保险，以应对在劳动中可能发生的意外。其次，对于农村大规模经营者应有条件地要求其确立用人单位资格。随着农村实体经济的发展，一些农村的经营大户已经具备成为用人单位的条件，应确立适当标准，要求农村中的规模经营者办理工商登记，成为用人单位主体。如果这些规模经营者雇用城镇居民，构成从属性、持续性用工的，则应认可雇员与用人单位具有劳动关系，用人单位应为其办理社会保险；如果雇用农村居民，则可以选择性地适用劳动法和办理社会保险，因为农业劳动有着不同于工业劳动的特性，这也是基于我国二元社会长期存在和鼓励农村经营政策的考虑。

五、结 语

基于劳动关系和劳务关系划分的绝对性，出现了灰色地带就业的归属争议问题。而随着社会就业的灵活化、就业关系表现的多样化，标准劳动与民事劳务的界限也越来越模糊，可能导致灰色地带就业的范围进一步扩大，这既是对固有的劳动法律调整模式的挑战,也促使我们考虑在法律调整内容上要做相应改变。不仅要在劳动立法方面做专门规范，还需要反思我国劳动关系与劳动权利、社会保障“捆绑”和“松绑”的重大问题。灰色地带就业的从业者具有鲜明的共性，但同时也是不同职业和身份的从业者，从具体职业出发评估就业关系，适度打破劳动关系和劳动保障之间的对应，以建立对具体的、个性化劳动者劳动权利和核心利益的覆盖，是针对灰色地带就业更适宜的调整路径。即法律调整要适应新时代下就业趋势和劳动保护需求的转变，更加符合不同就业的特点与本质，实现新形势下我国劳动立法调整理念和调整模式的转向。