竞争中立视域下政府补贴的公平竞争审查路径

汪永福，毕金平

在市场经济高度发展的当下，政府补贴作为政府干预市场的政策仍然在各行业和各区域广泛实施。2016年国务院颁布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，2017年国家发展和改革委员会等部门联合出台《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》，对影响特定企业生产经营成本的国家优惠措施予以清理和规范，用来维护市场统一和公平竞争，从而形成了我国公平竞争审查制度体系。2019年政府工作报告提出，“公平竞争是市场经济的核心，公正监管是公平竞争的保障。改革完善公平竞争审查和公正监管制度，加快清理妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法”。由于政府补贴与公平竞争分属于产业政策与竞争政策，二者一般被认为是不可协调的矛盾双方，我国并未将政府补贴放在统一的公平竞争市场体系中进行规制。我们认为政府补贴作为政府对市场最少受惠者的基本利益保障手段，其应内嵌于市场体系中，并与公平竞争保持协同。因此，将公平竞争审查融入具有产业政策属性的政府补贴之中，有助于实现政府补贴政策的衡平价值和维护公平竞争秩序。

一、我国政府补贴的公平竞争实践及其问题

我国政府补贴领域(1)我国现有的政府补贴主要包括财政拨款、财政贴息、税收优惠等，并且存在面向农业、新兴产业等不同领域和上市企业、中小企业、高新技术企业等不同主体的补贴类型。尚存在竞争扭曲、内卷危机、逆向选择以及地方保护等现实问题。

(一)政府补贴的竞争扭曲与内卷性

目前我国在实践中存在的政府补贴主要包括生产补贴、投产补贴和购置补贴(2)生产补贴是指政府对企业在生产阶段出售的产品进行补贴，投产补贴是指政府对企业在投产阶段建设的产能进行补贴，购置补贴是指政府对需求者购进的产品进行补贴，如汽车购置补贴、农机购置补贴和家电购置补贴等。等模式(3)徐齐利、聂新伟、范合君：《政府补贴与产能过剩》，《中央财经大学学报》2019年第2期。。基于补贴模式来考察我国政府补贴规范的目的，政府补贴可以分为三类：一是通过补贴扶持本地特色企业和产业。例如，包头市对铁精粉生产企业以及铁精粉来料加工企业给予补贴(4)参见《包头市铁精粉生产企业政策扶持实施方案》(包府办发〔2014〕130号)、《自贡市促进经济稳定增长推进供给侧结构性改革政策措施的通知》(自府发〔2017〕10号)。。二是通过补贴扶持促进金融、科技等企业的发展。例如，中关村对于入驻功能区的企业支持不超过1000平方米的土地面积，并补贴实际租金的50%，但单家企业的补贴期限不超过三年(5)参见《中关村国家自主创新示范区促进科技金融深度融合创新发展支持资金管理办法》(中科园发〔2017〕38号)。。三是通过政府补贴鼓励本地企业做大做强，或者以政策性补贴作为地方政府招商引资的工具。例如，巢湖市对列入《巢湖市工业固定资产投资项目库》的项目，如果一个项目固定投资超过3000万元，就按照固定资产投资额的5%给予最高1000万元补助(6)参见《巢湖市培育新动能促进产业转型升级推动经济高质量发展若干政策》(巢政〔2018〕44号)。。

由此可以看出，我国政府补贴，尤其是地方政府补贴的主要目的是行政干预性地促进企业、行业以及区域的经济发展，具体是为了促进某一产业、特定主体或特定区域的发展。但是，实践中的地方政府补贴却导致了市场自由公平竞争的扭曲。具体来说，一方面，政府补贴一般表现为政府通过行政权力优待、扶持和保护特定市场经营主体，给予特定企业竞争优势，受优待、扶持或者保护的市场经营主体因此能够获得更多的市场交易机会和市场竞争优势，从而使竞争者之间的竞争变为一种不公平竞争。政府补贴设定差异性的条件标准，促使了受补贴主体实施排他性策略，强化了其市场力量，并使其他市场主体处于不利地位，进而可能退出市场竞争，甚至导致潜在竞争者放弃进入该市场领域的意愿，从而导致该领域的市场竞争减少，最终产生阻碍、限制竞争的后果(7)张占江：《政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础》，《法学》 2018年第6期。。另一方面，在政府补贴后期，政府补贴与行业或企业发展质量会呈现负相关关系，进而导致政府补贴与补贴对象的内卷性。具体来说，过度的政府补贴会导致市场主体不再致力于通过改善产品、提高服务质量、改进技术、提升生产经营效率来获得成本或者利润上的竞争优势，转而想方设法获得政策支持和政府补贴(8)覃甫政：《竞争与规制的法律协调——理解公平竞争审查的经济法路径》，《经济法研究》2018年第1期。。尤其是长期的政府补贴，只要补贴强度高达足以激励新企业进入，行业就会出现产能过剩，且补贴强度越大，行业产能过剩越严重，因此会导致政府补贴效率的降低和市场竞争的扭曲(9)徐齐利、聂新伟、范合君：《政府补贴与产能过剩》，《中央财经大学学报》2019年第2期。。

(二)政府补贴的逆向选择与倾向性

从我国政府补贴的实践来看，政府补贴的对象主要包括两类：一是政府通过补贴具有比较优势的上市企业以及国有大中型企业，促进此类行业和企业的发展，进而带动市场经济的全面发展；二是政府补贴主要针对中小企业以及农业等具有比较弱势的市场主体和行业，提高此类主体和行业在市场竞争中的相对地位，从而实现其在市场中与其他主体的公平竞争。因此，我国政府补贴具有经济政策性和社会政策性两种功能。

根据WIND统计数据显示，近年来我国上市公司获政府补助金额连连攀升，2013年、2014年和2015年的A股上市公司共计获得政府补助分别为792.8亿元、924.04亿元、1194.47亿元，保持年均20%的增长速度，其中2015年获得政府补助在亿元以上的上市公司共计195家，这些企业获得的政府补助是802.11亿元，占比高达67%(10)《A股上市公司去年获政府补助1194亿》，《经济参考报》2016年5月10日。。此外，2012年上半年，国企上市公司合计获政府补助121.87亿元，此后保持增长态势，2018年上半年补助金额再创近年新高，逼近300亿元。与此同时，虽然民营上市公司获补助金额也在逐年增加，2012年上半年获补助金额77.34亿元，2015年突破100亿元后，2018年上半年这一金额首次突破200亿元，但是与国有企业相比，补助规模仍然较小(11)《上半年政府补贴上市公司规模再创新高，78家公司因补贴避免亏损》，《证券时报》2018年9月6日。。由此可以看出，我国在实施财政补贴时，主要偏向并优先补贴国有企业、大中型企业以及上市公司。

进一步来说，我国政府补贴主要是以支持和促进具有比较优势的产业部门和市场主体的发展为目标，这种经济政策性的目的会进一步促进比较优势产业和主体的市场优势地位，虽然可能会提高社会整体福利，但是会形成优势产业和主体的垄断地位，从而加剧其他产业和市场主体的市场劣势地位，使其陷入不公平竞争的状态。因此，当前我国的经济政策性政府补贴是一种倾向促进具有比较优势产业和市场主体发展的逆向选择，会导致市场主体之间的不公平竞争。

(三)政府补贴的区域反竞争与工具化

自改革开放以来，我国经济取得了持续快速的发展，一般认为地方政府竞争是中国经济发展的主要推动力量，而且地方政府主要通过公共政策推动区域经济发展(竞争)，其中政府补贴是地方政府获得竞争优势的重要方式，由此也形成了地方政府在制度框架下由利益驱动造成的竞争格局(12)周飞舟：《政府行为与中国社会发展——社会学的研究发现及范式演变》，《中国社会科学》2019年第3期。。换言之，政府补贴容易成为地方扶持和保护本地特定产业部门以及市场主体的工具，进而形成了不同区域的地方竞争性补贴。

我国政府补贴的区域反竞争主要表现在两方面：一是政府补贴被作为地方竞争的工具(13)丁茂中：《论我国行政性垄断行为规范的立法完善》，《政治与法律》2018年第7期。。例如，地方政府在招商引资过程中实施的定向补贴(14)根据现行的地方政府组织法律体系及其治理规则，不同层级的地方政府都有权依照既有的决策机制在招商引资过程中对符合条件的特定企业通过财政转移支付的方式给予数额不等的经济补贴。。二是地方政府基于特定的利益偏好和经济诉求不公正地对待补贴受体，有差别地实施补贴政策(15)鲁篱、刘弘阳：《论我国地方政府竞争失范之规制》，《理论探讨》2018年第3期。。以新能源汽车为例，地方政府实施新能源汽车补贴过程中，存在针对不同厂家的新能源汽车实施有差异的地方补贴政策(16)针对不同品牌、不同企业实施差异性政府补贴不仅扭曲了中央政府新能源汽车补贴政策，而且这种差异性的政府补贴政策人为地干扰了价格信号和竞争机制。。因此，地方政府为了保护本地市场主体发展形成的区域竞争性补贴，不仅导致了地方市场的产能过剩，而且导致不同区域产业部门和市场主体的不公平竞争。

(四)政府补贴的实质反竞争与隐蔽性

政府补贴作为政府干预市场的给付行政，主要通过抽象性的规范性文件加以实施，不仅表现为抽象行政行为，而且具有高度的隐蔽性。在形式上，政府基于对特定产业部门和市场主体进行扶持和促进，进而对其进行补贴，具有目的正当性。与此同时，政府补贴并未被法律规范所禁止，甚至获得法律规范的合法性授权。但是，具有目的正当性和形式合法性的政府补贴却存在阻碍、限制、扭曲市场竞争或者存在阻碍、限制、扭曲市场竞争威胁的实质可能。政府补贴排除、限制竞争的不正当性决定了该行为的实质违法性和社会危害性，违反了经济法的公平竞争价值和行政法的实质合法理念。但由于妨碍市场公平竞争的政府补贴尚未被法律明确禁止或规制，形式上不具有违法性，且一般不直接损害特定市场主体的权利，补贴行为和损害结果之间的因果关系不明显，因此其危害性难以被充分认识和觉察。

二、我国政府补贴反公平竞争的制度症结

目前我国政府补贴之所以存在反公平竞争现象，除了政府补贴本身与市场公平竞争相左的产业政策原因外，还包括政府补贴功能错位以及政府补贴与公平竞争政策割裂的制度原因。

(一)政府补贴的功能错位和对象错位

前述所及，政府补贴作为公平竞争的例外，一般包括经济政策性和社会政策性扶持两类功能，而不同的功能定位意味着其对象范围的不同，前者主要扶持具有比较优势的市场主体，进而提高市场经济效率和社会总体福利水平，后者主要扶持和促进弱势市场主体或行业的发展，进而实现实质公平。

我国实践中的政府补贴主要是为了促进具有比较优势的产业部门和市场主体的发展，进而使其在市场竞争中获得更大的优势地位，提高社会整体福利水平。虽然政府补贴具有促进特定市场主体和行业发展的经济政策性功能，但是随着我国市场经济的发展，通过对优势企业进行政府补贴使其获得竞争优势缺乏正当性。一方面，在经济发展的不同阶段，竞争政策和产业政策发挥着不同的功能。在经济发展初期，由于市场经济机制尚不健全，适度实施产业政策有利于保护国内相关产业和促进经济快速发展。与此同时，对优势市场主体进行政府补贴的基础是由于其在国际竞争或者市场竞争中处于不利的状态，因此通过政府补贴改变这种不利状态。但是随着经济的不断发展，以往经济发展的特殊情势已经发生改变，甚至逐渐消失，如果继续实施经济政策性的补贴，缺乏正当性的现实基础。另一方面，因为我国的社会主要矛盾已经转变为人民对美好生活的需要和发展不平衡不充分之间的矛盾，并且发展不平衡是社会主要矛盾的主要方面，所以对优势市场经营主体进行政府补贴无疑加剧市场主体的发展不平衡。

因此，我国政府补贴应从经济政策性目的转向社会政策性目的，并以市场竞争中具有比较弱势的市场主体和产业部门为财政补贴对象。

(二)政府补贴行为与公平竞争政策的对立和割裂

目前我国政府补贴与公平竞争政策各行其是，不仅在外在形式上互相对立，而且在内在合法性标准上存在割裂现象。政策间的对立抑制了市场公平竞争机制作用的发挥，即使国家和反垄断执法机构反复强调所有市场主体均应遵守公平竞争制度，但是对国有企业的执法仍面临诸多与之冲突的制度障碍(17)张占江：《政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础》，《法学》 2018年第6期。。与此同时，公平竞争审查制度的审查对象是行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，以及行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，其审查范围看似包括了各层级各领域，但那些在长期政府补贴政策扶持下形成的诸如电信、电力、石油化工等非竞争性行业，仍处于行业专门的法律保护之下。如果不将公平竞争审查制度的审查对象范围扩大到这些产业领域，那么公平竞争审查制度在实施过程中必然落空(18)虎剑刚：《论我国公平竞争审查制度的完善——基于间断平衡理论》，《价格理论与实践》2018年第9期。。

此外，虽然地方政府实施的部分政府补贴在客观上妨碍了公平竞争的市场秩序，但是我国《反垄断法》对此却难以规制。具体而言，政府补贴的“合法性标准”与反垄断法上的“效果标准”在政府补贴的违法性判断方面存在冲突。根据行政法上的合法性标准，只要政府补贴行为具有合法性依据，即使产生了限制竞争的效果，它也具有合法性；但是，如果它是基于反垄断法的效果标准，只要它具有限制竞争的效果，就应该被认为是不合法的(19)应品广：《论经济法理念对行政诉讼体制的冲击和渗透——以反垄断行政诉讼为视角》，《学术探索》2011年第1期。。政府补贴一般被视为行政行为，而行政行为审查标准的核心是合法性审查。概而言之，政府补贴是否违法的标准主要是行政法上的“合法性标准”，并未涉及反垄断法上的“效果标准”。

三、政府补贴的一般性原则——竞争中立及其实现

本部分在一般经济法和特别经济法、经济自由权与宏观调控权等不同维度下，分析政府补贴与公平竞争的位序，即政府补贴与公平竞争应该何者优先；在此基础上，论证竞争中立是政府补贴的一般性原则，并且可以通过公平竞争审查实现政府补贴的竞争中立。

(一)政府补贴的竞争中立原则

市场主体的公平竞争权和获得政府补贴权分属于市场经济中的一般权利和特别权利，分别由一般经济法和特别经济法进行规制，即市场公平竞争属于一般经济法保护的一般性权利，而作为产业政策扶持的政府补贴属于特别经济法保护的特别性权利。所以，政府补贴和公平竞争政策的顺位源于对一般经济权利和特别经济权利的选择。

从法教义学角度来看，宪法规范作为部门法规范的正当性基准，整个法秩序均应接受合宪性的调适。就我国宪法而言，其经济性权利主要包括经济自由、经济平等和经济民主。具体来说，《宪法》第15条可以作为“公平竞争”理念的“可推导”和“可解释”的隐含规定，其第1款明确我国“实行社会主义市场经济”，第2款规定“国家加强经济立法，完善宏观调控”，第2款的规定要与该条第1款内涵的公平竞争理念相结合，从经济法角度来看，有必要将公平竞争的价值和目标纳入各类宏观调控和市场调节的制度体系中(20)张守文：《现代经济体制的构建及其法治保障》，《政法论丛》2019年第1期。。基于此，竞争政策作为市场经济的一般原则已是宪法的内在要求，而属于宏观调控政策的政府补贴也应体现公平竞争理念。此外，我国《反垄断法》第5章通过“滥用行政权力排除、限制竞争”的规定禁止行政性垄断，由此可以看出，公平竞争制度内生于具有经济宪法之称的反垄断法。因此，不仅是作为根本大法的《宪法》，还是作为具体部门法的《反垄断法》，均以市场公平竞争作为一般性原则；不论是作为具体行政行为的政府补贴，还是作为宏观调控政策的政府补贴，均应接受市场竞争原则的调适。

在竞争政策被确立为基础性经济政策的时代背景下(21)翟巍：《行政限定型经济垄断行为的反垄断规制》，《价格理论与实践》2019年第7期。，国家事实上已经开始强调市场在资源配置中起决定性作用，竞争政策基础性地位也逐步确立(22)2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”。党的十九届四中全会关于《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》明确强调要“强化竞争政策基础地位，落实公平竞争审查制度”，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》和《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》确立了我国公平竞争审查制度体系的框架，明确了竞争政策优先于产业政策的基本结论(23)房立波、赵全新、杜连敬：《我国公平竞争审查的成效、问题与对策研究》，《价格理论与实践》2018年第9期。。因此，竞争政策的基础性地位已经确立，并且开始具体实施。鉴于此，市场竞争应是公平自由的，禁止差别对待，即市场主体不得获得“非市场化”的竞争优势。现代化的公平自由竞争是保护一般消费者权益、促进国民经济健康发展的竞争政策体系(24)丹宗昭信、伊从宽：《经济法总论》，吉田庆子译，北京：中国法制出版社，2010年，第131页。。作为基本权利的经济自由权应强调打造“有限政府”，政府不应越层跨界，不当地干预市场系统，以保障市场系统的独立性和完整性，保护宪法赋予市场主体的经济自由权。此外，经济自由权还要体现在各个部门法中，如经济法领域的经济自由权，就是市场主体的经济博弈权或称市场对策权，体现为企业的经营自由权、公平竞争权、正当竞争权等(25)张守文：《政府与市场关系的法律调整》，《中国法学》2014年第5期。。

竞争政策是保护和促进市场竞争而实施的基本经济政策，其核心是市场开放和公平竞争，所以要确立竞争政策的基础性地位，以此为统领来调整其他相关政策，即政府补贴也应遵循公平竞争的一般性原则，并最大限度地避免限制或扭曲竞争的行为。

(二)政府补贴竞争中立的公平竞争审查实现

公平竞争审查制度是以竞争价值作为衡量、评价其他政策的“尺子”,要求其他政策应当在符合公平竞争的前提下制定和实施，是构建我国竞争政策体系的关键之举(26)焦海涛：《公平竞争审查制度的实施激励》，《河北法学》2019年第10期。。一般而言，公平竞争的审查模式主要包括司法审查、立法审查等，并且形成了政策制定机关自我审查、反垄断执法机构专门审查等模式。就我国实践来说，国务院《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》明确竞争审查的对象是“行政机关、法律法规授权组织制定的规章、规范性文件以及其它政策措施”，由此确立了政策制定机关的自我审查模式。作为宏观调控的政府补贴，具有不可诉的抽象行政行为属性，对此应该选择立法审查；而我国公平竞争审查制度主要是对具有抽象性行政行为进行立法审查，所以二者具有一定的契合性。

一方面，作为行政机关相机决策的行政措施，政府补贴具有高度的灵活性和实效性。在市场经济中，政府通过不正当地行使行政权力，对企业经营加以特殊保护或者进行强制干预，不仅与公平竞争的理念相悖，而且从本质上抹杀了市场的竞争精神。然而公平竞争审查制度的设立，旨在防范政府出台限制经营者自由交易的政策措施，并逐步剔除现行妨碍竞争和遏制创新的制度约束，保证市场经营者自由交易和公平竞争的权利(27)张玉洁、李毅：《公平竞争审查制度构建的价值维度与实践进路》，《学习与实践》2018年第6期。。政府补贴和公平竞争均属于公共物品的供给，前者属于政府的扶持，后者是市场秩序的保障，所以政府补贴与公平竞争并非绝然的对立。

另一方面，政府补贴主要表现为抽象性行政行为，即以规范性文件的形式加以实施，不仅具有隐蔽性，而且具有形式合法性，却在实质上具有垄断性。鉴于此，需要对政府补贴的实质性内容进行审查。公平竞争审查制度不仅作为公平竞争政策的关键制度，而且是对具体实质性内容进行审查。公平竞争审查融合了竞争审查、竞争评估、竞争倡导以及竞争咨询等内容，是政府补贴竞争中立的优选模式，政府补贴公平竞争审查可以对政府补贴政策进行审查、评估，进而实现其正当性。概而言之，政府补贴竞争中立与公平竞争审查具有内在的一致性和耦合性。

四、政府补贴竞争中立的例外——社会政策性扶持及其限度

(一)政府补贴作为政府“扶持之手”的差别化对待功能

根据产业发展的规律，产业政策是政府促进本国经济发展的主要方式，我国的产业政策一般包括运用经济手段、法律手段以及必要的行政手段调整产业关系、促进产业发展的政策。改革开放后，产业政策在一定时期内对我国社会经济发展起到了极其重要且不可替代的作用。虽然国家在不同时期因扶持的产业不同而采取了不同类型的产业政策，但各地产业政策追求经济高增长的制度目标和人民群众追求经济收入提高的内在需求没有发生根本改变，因而以产业政策作为主要方式促进经济发展的方针以及由此形成的产业政策手段在国家经济发展中的地位也就不会改变(28)虎剑刚：《论我国公平竞争审查制度的完善——基于间断平衡理论》，《价格理论与实践》2018年第9期。。概而言之，产业政策不论是促进优势市场主体或行业的发展，还是扶持弱小市场主体和产业的发展，均表现为对市场主体或产业部门的差别化对待。与此同时，差别化对待的产业政策有一定的必要性，尤其是与国计民生和国家安全息息相关的行业,其在提供公共服务、促进技术进步、维护国家和人民利益等方面发挥了重要的促进作用(29)张治栋：《规制行业行政垄断 完善反垄断法律体系》，《理论视野》2012年第7期。。

政府补贴作为产业政策的重要组成部分，是市场一般公平竞争原则的例外，表现为对市场主体的差别化对待，也即对特定市场主体和产业进行扶持。因此，我国市场决定资源配置的经济体制确立了应遵循一般公平竞争的核心地位和政府补贴的辅助性地位。只有特殊的政策性目的，才可以实施具有差别化对待功能的政府补贴，否则就应该服从于统一的市场公平竞争秩序。

(二)政府补贴的社会政策性目的与基本利益限度

在经济政策性目的和社会政策性目的的二元政府补贴功能中，现代市场经济存在的政府补贴应仅限于社会政策性目的，而非经济政策性目的，即对市场经济中的最少受惠主体进行补贴。政府补贴应以市场竞争中的最少受惠市场主体和产业部门为对象，如此才符合我国现阶段的经济发展正义，才能逐步化解当前社会主要矛盾。我国市场竞争中的最少受惠市场主体主要包括中小企业、民营企业等。换言之，应禁止政府给予特定企业“非市场化的竞争优势”，减少由此导致的市场主体之间的不公平竞争的产生(30)张占江：《政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础》，《法学》2018年第6期。。

进一步来说，不仅政府补贴的范围应面向基于社会政策性目的的最少受惠市场主体和产业部门，而且政府补贴的规模应限于最少受惠市场主体和产业部门的基本利益保障，这也是政府补贴的合理限度。具体来说，一方面，政府补贴作为财政给付行为，可以通过财政支出基准法明确规定最少受惠市场主体和产业部门的范围；另一方面，政府预算是立法机关批准的以收入与支出为中心的计划，所以可以通过预算总额的法律效力约束政府补贴的限度，即政府补贴限于最少受惠市场主体和产业部门的基本利益。

五、我国政府补贴竞争中立的公平竞争审查进路

政府补贴的竞争中立与公平竞争审查具有内在的一致性，具体可以通过政府补贴公平竞争审查范围的全覆盖、公平竞争审查的多元主体合作、公平竞争审查标准的具体化和实质化实现政府补贴的竞争中立，并使之与公平竞争协同。

(一)政府补贴的原则禁止与正面清单模式

我国政府补贴应该服从统一的公平竞争秩序，只有满足特殊的社会政策性目的条件，方可实施政府补贴。换言之，在政府补贴原则禁止下，应当实行社会政策性目的补贴的正面清单模式，具体以补贴基本范围的法定限制法定补贴的设立(31)吕清正、郭志远：《我国政府补贴的法律治理》，《江淮论坛》2017年第3期。，而在法定范围外政府不可实施补贴。

在现有市场经济条件和状态下，竞争中立政策原则上要求市场主体不得获得来自国家政策措施的任何“净竞争优势”，所以政府补贴的合法性和正当性仅限于社会政策性目的。例如，《欧盟运行条约》第107条第2款以列举的形式阐明欧盟的“国家补贴”，它主要包括社会救助、自然灾害或者意外事件所致损失的补偿、给予受德国分裂影响地区的援助，并且对于具有社会性的救助，欧盟委员会出台了诸多文件予以细化，要求援助应当具有明确的社会目的(32)Conor Quigley，European State Aid Law and Policy，2nd ed，Oxford：Hart，2009，pp.127-129.。由此观之，欧盟实施了国家援助“原则禁止与例外允许”的模式，并且例外允许的范围仅限于社会性目的。

我国《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》第18条规定，政策制定机关对政策措施进行公平竞争审查时的例外情形包括维护国家经济安全、文化安全，涉及国防建设，为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的，为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益以及法律、行政法规规定的例外情形(33)《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》第18条规定：“政策制定机关对政策措施进行公平竞争审查时，认为虽然具有一定限制竞争的效果，但属于《意见》规定的为维护国家经济安全、文化安全、涉及国防建设，为实现扶贫开发、救灾救助等社会保障目的，为实现节约能源资源、保护生态环境等社会公共利益以及法律、行政法规规定的例外情形，同时符合以下条件的情况下可以实施：(一)对实现政策目的不可或缺，即为实现相关目标必须实施此项政策措施；(二)不会严重排除和限制市场竞争；(三)明确实施期限。”。由此可见，我国公平竞争审查例外豁免的情形具体包括国家安全、社会保障以及公共利益等目的。但是，《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》第18条的兜底条款不仅规定了法律和行政法规的规定可以构成公平竞争审查的豁免，大大拓宽了例外豁免的范围，而且该条款是一般性规则，尚未明确豁免的具体性目的。

因此，政府补贴的正面清单应以社会政策性目的为主，并主要指向中小企业、民营企业等弱势市场主体以及农业、公共交通等弱势产业部门。同时，基于社会政策性目的的政府补贴应具有普惠性、法定性、公平性和明确性，即应当适用所有符合条件的市场主体。

(二)政府补贴公平竞争审查主体的行政合作模式

不论是传统反垄断法的规制，还是现有的公平竞争审查制度，对抽象性行政性垄断行为的规制主体主要是政策制定机关，虽然2019年9月1日开始施行的《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》，将“规定、办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要”等形式的抽象规范纳入限制行政性垄断的范围，但反垄断执法机构却难以事前介入抽象性规范的审查。

目前我国公平竞争审查制度赋予了政策制定主体的自我审查权，并将政策制定主体作为公平竞争审查的首要责任主体，其原因主要包括两方面：一是我国经济性政策具有广泛性，政策制定主体自我审查具有可行性；二是政策本身具有专业性，政策制定主体自我审查具有必要性。但是政策制定机关的自我审查模式不仅在客观上缺乏对政府补贴政策是否符合公平竞争的专业辨识与判断，而且主观上地方政府基于区域竞争和区域经济发展的考量，缺乏独立性。与此同时，滥用行政权力限制竞争行为实际上是歧视行为，其背后均存在保护地方企业或者保护个别企业的经济动机，由此导致上级机关处理其下级机关的行政垄断行为时很难保持中立。

就政府补贴公平竞争审查的主体而言，主要存在以下现实：一是从实践来看，政府补贴政策主要是由县级或者设区的市级政府制定并实施。二是在当前规范性文件制度化清理的背景下，政府补贴数量逐渐降低，并不庞大。三是政府补贴的公平竞争审查具有高度专业性，作为政府补贴政策制定主体的基层政府，对公平竞争审查的能力略显不足。四是上级行政机关对下级行政机关的领导地位与上级行政机关对下级行政机关的特别纠错职责决定了上级行政机关是政府补贴公平竞争审查的核心主体。与此同时，《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》明确规定市场监管总局概括授权的省级市场监管部门(省局)负责对行政性垄断行为进行调查、提出依法处理建议。有鉴于此，政府补贴竞争中立的公平竞争审查应当采取省级反垄断执法机构与省级以上政府共同审查的合作模式。具体来说，在我国现有《反垄断法》规制行政性垄断的框架下(34)《反垄断法》第51条规定：“行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正……，反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”，需要强化反垄断执法机构的建议权，实现其建议权的法律效力和权威性。政府补贴公平竞争审查应赋予省级以上反垄断执法机构对政府补贴立法或政策草案进行事先审查的权力，分析其是否具有限制竞争的可能性，并将审查意见反馈给省级以上政府，由其责令政策制定主体进行修改。省级以上政府可以通过政务报批机制对下级行政机关所实施的内容进行公平竞争审查。

(三)政府补贴公平竞争审查的法定程序和阶段性

基于政府补贴的原则禁止，政府补贴行为应当经过严格的法定公平竞争审查程序才可以实施。与此同时，基于企业和产业发展的不同阶段，政府补贴的必要性程度也不同，所以政府补贴公平竞争审查应具有连续性和阶段性，即已经实施的政府补贴在不同阶段需要定期接受公平竞争审查。

政府补贴需要进行阶段性的连续公平竞争审查，以期解决政府补贴的内卷性问题，进而实现政府补贴的逐渐退出。具体来说，政府补贴的社会政策性目的是为了改变特殊市场主体的弱势地位，而随着政府补贴的推进，市场主体的弱势地位和权利的失衡状态会得到改变，进而政府补贴的现实基础消失，那么政府补贴也应该即刻退出。如果再继续实施政府补贴，那么可能会造成政府补贴的反竞争，所以已经实施的政府补贴仍需进行公平竞争审查。一般而言，政府补贴设立之时应当明确补贴的期限，在期限内定期进行公平竞争审查。

政府补贴竞争中立的公平竞争审查需要通过法定程序予以约束，即经过反垄断执法机构和政策制定主体上级政府的双重审查，具体包括省级以上反垄断执法机构的初步审查和实施政府补贴的省级以上政府的最终审查，并且公平竞争审查必须形成书面结论。如果没有形成书面结论，则视为未经审查。例如，除了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》所规定的“反垄断执法机构向有关上级机关提出依法处理建议的，应当制作行政建议书”外，上级机关同样也需要制作审查意见的书面形式，并向反垄断执法机构反馈。此外，反垄断执法机构不仅作为初步审查主体，而且也是政府补贴行为的竞争评估机构。

(四)政府补贴公平竞争审查标准的实质化和具体化

虽然现代行政法对行政行为的审查涉及实质合法性，但主要还是审查行政行为合宪性和合法性的形式要件以及合理性(35)《立法法》第6条规定：“立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”。政府补贴竞争中立的公平竞争审查主要考量合法性和合理性两方面，即是否符合社会政策性目的是其主要评判准则，公平和自由等市场经济的基本价值宗旨是具体权衡补贴行为利弊的标准和依据，比如通过对政府补贴排除、限制竞争的比例原则考察可以分析该补贴行为是否必要或合理。这就需要建立针对具有隐蔽性和形式合法性的政府补贴公平竞争的评价体系，即确立政府补贴是否正当的区分准则、标准和方法。

我国《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》第14条至第17条所设计的四大类合计18项审查标准中，仅第14条“市场准入和退出标准”中的第(一)项“不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件”及其规定不得“没有法律法规依据或者国务院规定，对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施差别化待遇”，反映了相关竞争中立政策。竞争中立意味着针对市场经营主体，所有政府行为均应中立，不施加任何差别性待遇。但是，除了市场准入和退出标准之外，有关商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准或者影响生产经营行为标准方面的政策法规，均有可能施加差别性待遇(36)刘大洪、邱隽思：《推动民营经济发展背景下的公平竞争审查制度改进研究》，《法学论坛》2019年第2期。。因此，作为行政行为的政府补贴公平竞争审查不仅是实质合法性的审查，即政府补贴行为是否“不合理地损害了竞争”，还包括审查政府补贴对市场竞争效果的影响。例如，2015年OECD推出《竞争评估工具书：原则》，明确规定“竞争核对清单”包括是否限制供应商的数量或经营范围，是否限制供应商的竞争能力等(37)OECD (2015)， Competition Assessment Toolkit: Volume 1 Principles，www.oecd.org/competition/toolkit.。该清单已成为OECD各成员国进行竞争审查和评估的参照标准(38)例如，新加坡竞争委员会根据经济合作与发展组织《竞争评估工具书：原则》的竞争核对清单制定了“政府机构评估工具书”和“CIA清单，日本也参考经济合作与发展组织经验制定竞争审查清单，并且制定“政策事前评价实施指南”，确立了政策的竞争影响评估标准。。就政府补贴公平竞争审查的标准而言，应有其特殊的具体内容，一般包括：第一，政府补贴是否限制了市场竞争主体的数量，即通过政府补贴条件的设置等形式筛选市场竞争主体；第二，政府补贴是否限制了市场主体的竞争能力，如通过差异化政府补贴限制市场主体竞争；第三，政府补贴是否限制了市场主体参与竞争的积极性，如设置不合理的政府补贴门槛等(39)汪永福：《论地方公共资源交易的反竞争与公平竞争——基于X省公共资源交易规范性文件的实证考察》，《社会科学》2018年第11期。。概而言之，通过政府补贴公平竞争审查标准的具体化实现竞争中立的实质化。

判断政府补贴行为对竞争效果的影响可以借助比例原则这一工具。政府补贴本质上属于履职的行政行为，现代行政实质上是一个利益衡量的过程，行政行为实施过程中的各种利益关系本质上都是公共利益和私人利益的关系(40)孟雁北：《中国竞争倡导制度对国际经验的借鉴与创新——以公平竞争审查制度为例》，《中国市场监管研究》2018年第9期。。政府补贴的竞争效果审查具体包括以下程序：第一，分析政府补贴行为的目的是否具有正当性，即判断政府补贴行为真实目的是否是社会政策性目的，是否以促进弱势市场主体和产业部门的发展为主要目的；第二，分析政府补贴的方式是否可以实现政府干预目的，即政府补贴行为与正当性目标的实现是否存在逻辑上的因果关系；第三，分析政府补贴是否对市场竞争“损害最小”，即进行竞争效果评估并分析为实现政府补贴目的是否存在多种措施可供选择，是否可以将对市场竞争的损害降至最低，或者是否存在对市场竞争损害较低的替代性方案；第四，分析政府补贴最终实现的目的与竞争损害之间是否能够达到利益“均衡”。

六、结 论

政府补贴作为政府干预经济和促进产业发展的重要方式，在市场经济发展初期，尚具有促进市场经济发展和提高市场主体竞争力的目的正当性。但是，随着市场经济的快速发展，全国统一市场的建立和公平竞争秩序的需要，继续实施针对优势市场主体的经济政策性补贴，无疑与市场公平竞争秩序相悖，并且政府补贴与公平竞争的对立和割裂进一步导致政府补贴的反竞争。因此，政府补贴和公平竞争的政策协同是政府补贴竞争中立的核心所在，在竞争中立状态下的政府补贴应限于社会政策性补贴的目的，同时已经在实践中运行的公平竞争审查可以成为政府补贴竞争中立的模式选择。政府补贴竞争中立的公平竞争审查主要包括以下路径：一是通过明确政府补贴的原则禁止，仅例外存在的政府补贴应以社会政策性目的为主，面向具有弱势地位的市场主体和产业部门，并且政府补贴的规模也应限于弱势市场主体的基本利益保障；二是政府补贴竞争中立的公平竞争审查应当采取省级反垄断执法机构与省级以上政府共同审查的协作模式；三是政府补贴行为公平竞争审查需要经过省级以上反垄断执法机构的初步审查和实施政府补贴行为的省级以上政府的最终审查等法定程序，并且进行阶段性的连续审查，以期解决政府补贴的内卷性问题，进而实现政府补贴的逐渐退出；四是以是否限制了市场竞争主体的数量、是否限制了市场主体的竞争能力、是否限制了市场主体参与竞争的积极性作为政府补贴公平竞争审查的具体标准。进一步来说，基于不同的政府行为在审查主体、审查程序以及审查标准等方面均可能存在不同的内容，政府补贴竞争中立的公平竞争审查立法很难借助属于一般法的反垄断法和公平竞争审查制度进行规制，所以其具体的规则应当在政府补贴立法中予以规定。