规范性文件司法审查的“后果考量”及其补充规则

周乐军

从司法控权的角度观察，在行政法领域，法官是应该守护法律文本以认真对待权利，还是应该认真对待行政机关的专业判断以防止司法权逾越，一直为行政诉讼所争议。在我国，行政机关制定规范性文件的目的，或为具体化上位法，或为贯彻上级党政机关颁布的公共政策，或为应对特殊情势而采取的应急措施。其内容的生成，往往体现了行政机关在统一法律适用与实现公共利益上所作的努力，具有明显的政策趋向性与效率追求的结果导向性。但法院如果过于遵从行政机关的判断，便容易成为“橡皮图章”，无法真正起到权利救济、权力制约的作用。因此，如何有效地处理好两者之间的关系，直接关系到规范性文件司法审查制度的实际效果。

一、规范性文件现行司法审查标准的模糊性难题及其缘由

(一)规范性文件现行司法审查标准的模糊性难题

自2014年颁布的《行政诉讼法》将规范性文件纳入法院附带审查的范畴以来，规范性文件的合法性审查标准成为关注的重点。对此，2018年2月最高人民法院专门颁布司法解释(法释〔2018〕1号)明确审查标准，其中第148条分别从“超越法定职权或授权范围”“抵触上位法”“没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益”以及“程序明显违法”四个方面进行审查。然而，随着法律适用规则的多元化，现行司法审查标准存在着十分宽广的模糊地带。

以没有法律、法规、规章依据增设限制性条件的违法判断标准为例，司法实务与理论认知就各有不一。譬如，在“24 家烟花爆竹企业不服安徽省人民政府其他行政行为案”(1)参见安徽省合肥市中级人民法院(2014)合行初字第00077号行政判决书。中，法院认为，安徽省政府作出的《安徽省人民政府办公厅转发省安全监管局等部门关于烟花爆竹生产企业整体退出意见的通知》，是在没有上位法明确规定或授权的情形下，做出有损相对人合法权益的规范性文件。但批判意见则主张，法院未详细考量行政机关作出该决定的政策背景，以及组织法所赋予省政府的行政管理权，就简单地适用“无法律、法规依据”标准，直接认定规范性文件违法的做法，有“机械司法”的嫌疑(2)参见谭清值《公共政策的司法审查》，《清华法学》2017年第1期。。而在“张兴汽车尾号限行案”(3)参见北京市第二中级人民法院(2009)二中行终字第677号行政判决书。中，法院基于公共秩序的考量(4)审理法院认为，“交通限行是政府为了缓解城市的交通压力、减轻城市的大气环境污染等”，“只要是符合法律规定的行政主体，就有权为了舒缓交通压力、减轻大气污染而制定交通限行政策并设定以警告或罚款为内容的行政处罚”。，直接认定了北京市政府发布的《北京市人民政府关于实施交通管理措施的通告》(以下简称《通告》)的合法性，否定了原告提出“没有法律或者法规规定北京市机动车应当按照车牌号限行，处罚没有法律法规依据”的主张。但反对论者认为，虽然《通告》所依据的法律、法规(《道路交通安全法》和《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》)对交通管制有所规定，但该规定是如此笼统，以至于法院直接认定《通告》的合法性，便等于承认《通告》具有“创制”行政处罚措施的权力，这难以切合规范性文件在我国当前法律位阶上的权限要求(5)参见孙首灿《行政规范性文件的审查标准》，《清华法学》2017年第2期。。同样，即使针对某些内涵看似确定的法律概念，人们的认知冲突也十分激烈。譬如，在“华源公司诉商标局案”(6)参见北京知识产权法院(2015)京知行初字第177号行政判决书。中，法院认为双方争议的法律概念“同一天”仅指“同一个工作日”，否定了被告商标局将“2013年1月1日至1月31日”整个一段期间视为“同一天”，以作为商标注册申请过渡期间的做法。但有学者就此指出，行政机关基于公共利益实现的便利性，在上位法缺位的情况下，具有设置过渡期必要性。过渡期间，其实是行政机关以法律拟制技术表达的法律政策，在满足判断合理的条件下，应当具备合法性(7)参见王天华《框架秩序与规范审查——“华源公司诉商标局等商标行政纠纷案”一审判决评析》，《交大法学》2017年第1期。。

(二)规范性文件现行司法审查标准适用模糊性的缘由

按照法律位阶秩序的要求，“对规范的审查就是依据一个上位规范(审查基准)，对于其下位规范之有效性(审查客体)的决定程序，在此一过程中，法官系就下位规范与上位规范加以比对，以决定系争下位规范是否抵触上位规范”(8)翁岳生：《论法官之法规审查权》，《台大法学论丛》1996年第2期。。因此，规范性文件的司法审查，关键在于，法官应准确地确定审查基准与被审查规范性文件之间的对应关系。但在实践中，因二者都具有复杂的规范体系，对应关系存在一定的识别困难。

其一，审查基准的范围与内容难以确定。首先，就范围而言，组织法是否可以作为审查基准？如果承认组织法的审查基准资格，基于组织法所赋予的综合职能，行政机关将明显获得更为宽泛的规范制定权限，规范性文件合法性判断也将获得更大的解释空间。其次，即便范围已经明确，但同作为审查基准的不同规范之间如果存在适用上的冲突，在缺少对冲突规范进行选择适用的元规则时，审查结论也不容易确定。譬如，在“张兴汽车尾号限行案”中，虽然反对者依据《行政处罚法》第14条(9)《行政处罚法》第14条规定：除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。规定，主张规范性文件无权设定“限行”措施，但法院则根据《道路交通安全法》第39条(10)《道路交通安全法》第39条规定：公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。、《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》第24条(11)《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》第24条规定：市人民政府可以根据大气环境质量状况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施。规定的规定，认可了“限行”条款具有上位法依据。由此争议的关键点是，法院基于何种缘由确定并适用审查依据。

其二，规范性文件本身的复杂性也增加了司法审查的难度。从法律效果角度观察，我国的规范性文件就有创制性行政规范、解释性行政规范与指导性行政规范三种(12)参见叶必丰、周佑勇《行政规范研究》，北京：法律出版社，2002年，第78页。。从法律对行政权的控制程度与范围的不同，我国的规范性文件就包含有执行命令、授权命令与职权命令三种类型。不同类型的规范性文件，具有不同的法律品性，产生不同面向的审查内容。授权性规范性文件侧重于审查上位法授权的明确性与行政机关判断过程的合理性；职权性规范性文件侧重于审查规范性文件所限制法益的重要性与所欲实现公共利益的急迫性；而执行性规范性文件则侧重于审查上位法的边界与裁量正义实现的正当事由(13)参见周乐军《行政规范性文件的生成形态及其类型化——基于功能主义的观察》，《法学论坛》2019年第3期。。很明显，单一的审查标准难以适应规范性文件合法性判断的多样化需求。此外，行政诉讼在我国的司法语境中往往还有其特殊性，除了严格意义上的由法律自身因素所引发的疑难案件之外，还包括事实、社会影响、关系等诸种因素所导致的难办案件(14)参见孙海波《疑难案件裁判的中国特点：经验与实证》，《东方法学》2017年第4期。。

二、规则导向与结果导向的解决模式向过程导向的功能主义审查模式的转变

从规范性文件的司法审查实践来看，合法性审查标准的模糊性，事实上已经成为制约该制度效果的最大障碍(15)参见张婷《行政诉讼附带审查的宪法命题及其展开》，《法学论坛》2018年第3期。。“实践中规范性文件司法审查标准过于随意和分散、缺少主线和核心，一定程度上导致裁判尺度不一甚至结果相悖，未能很好地实现附带审查制度设计的初衷”(16)赵雪雁：《规范性文件司法审查标准的重构》，《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期。。基于审查标准的模糊性而导致裁判立场的分歧，综合反映了在规范性文件司法审查过程中，法官始终需要在社会秩序的公益性、行政管理的便利性与个人权益保障之间进行衡量与取舍。而为消解模糊性难题，在传统意义上，存在两种截然不同的司法审查模式：以规则逻辑为导向的法条主义与以裁判结果为导向的后果主义。

(一)规范性文件司法审查规则导向的法条主义审查模式

法条主义要求，法官应严格按照法律规则裁判，不需要考量规范性文件所具有的政策性公益效果与司法裁判的社会效应等现实因素，尤其不能以政策性要素直接否定具有法规范效力的规章条款，其要做的，就是以法条主义为基本逻辑的法律论证进路，尽可能地运用司法技术填补规则漏洞(17)参见余军、张文《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》，《法学研究》2016年第2期。。法条主义审查模式具有以下特点：

首先，司法审查理念的保守化。法条主义源于社会契约理论、国家主权的自由主义法治思想。以保障个人自由和权利为核心的法治理念认为，唯有经由人民普遍选举产生的议会，才具有作出限制人民自由的正当性，行政仅仅作为践行议会法律的手段。由此形成了以行政行为为中心，并以维护法律权威的“法律优先”“法律保留”与“法律的法规创造力”法治原则。法条主义将行政机关设想为一个纯粹的传输带，其职责是在特定案件中执行立法指令，其合法性的权力来源就是立法机关。“法院的功能则在于遏制，司法审查的指向在于把行政机关禁锢于国会所颁发的指令范围之内”(18)[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，北京：商务印书馆，2016年，第11页。。按照传输带理论，法律规范的内容应该具体明确，否则，不但行政权力无法有效地受到约束，法院也难以站在一个客观的基础上审查行政行为的合法性。因此，不确定法律概念被视为法治国的威胁，为防止行政恣意利用法律的不确定性，法官应该对法律判断进行全面审查，以致力于发现法律概念中所体现的立法者意志。按照这种司法理念，面对行政机关对上位法的解释或具体化，法官往往就是自己事先独立地作出一个法律判断，然后再与规范性文件进行比对。法官只需审查规范性文件与其上位法之间在内容上的符合性即可，至于规范性文件的政策性因素与司法裁判的社会效应等后果，法官无须考量。

其次，司法审查内容的概念化。按照传输带理论，法官全面审查法律判断的前提在于，法律被认为是一种其内容经由立法者“先决性”预设的行为规范，法律事先对每个案件都设定了一个确定的解决方案，借由法律内容的一般性推导出个别。在这种三段论的审查路径中，法官仅能认识法律而不能通过个案裁判直接创设或续造法律。同时，为了确保法律判断的客观性、排除法律适用者个人的主观价值侵入，法条主义必然需要求助于更抽象的、更高一层的概念，借助演绎的体系本身补充法律规范所存在的漏洞。因此，法条主义“将普遍的诫命概念当作法律条文的基础，认为透过普遍诫命概念的综合，事实上就可以产生这些法条，透过逻辑演绎的方法，从体系中整理的概念获得新的法律规定”(19)吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》，北京：中国法制出版社，2011年，第41～42页。。这种以抽象概念推导结论的方法，其特点是：只要与定义相符，便可适用，至于社会生活之需要，不仅在概念之建构，而且在其后之涵摄皆非斟酌的事项，按照这种方法，既不须考虑需要，也不须考虑目的，便可单纯地透过纯逻辑的运作填补法律漏洞(20)参见黄茂荣《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年，第113页。。很明显，规则导向的法条主义司法审查模式表现为一种形式的、线性的，且具有强加意味的权威性特征。

(二)规范性文件司法审查结果导向的后果主义审查模式

与将法律规则视为司法审查核心的法条主义不同，后果主义将法官个人情感、职业，尤其是司法裁判的社会效应(后果)等，都纳入司法审查考量的核心范围。波斯纳由此强调，应“把行动建立在事实和后果基础上，而不是建立在概念论、一般性、虔诚和口号基础上”(21)[美]波斯纳：《法律、实用主义与民主》，凌斌、李国庆译，北京：中国政法大学出版社，2005 年，第7页。。因此，司法的过程始终充斥着经济、政治等其他因素，司法裁判的作成并不是法条主义。后果主义审查模式具有以下特点：

首先，司法审查理念的能动化。后果主义起源于美国的实用主义法学思想，他们将法官同样视为法律的创造者。后果主义司法审查是根据对某个判决结论所引起后果的预测和评价来选择判决理由的论证模式，将对某种行为正当性的证立，建立在实现既定目标的手段考量上(22)王彬：《司法裁决中的“顺推法”与“逆推法”》，《法制与社会发展》2014年第1期。。因此，法官必须积极了解社会发展基本趋势，并能灵活运用经济分析、政策调控等方法，以便做出符合社会需求的司法裁判。这就意味着，基于专业限制等缘由，具有公益性质的规范性文件往往会获得法院更多的尊重，法官倾向于支持而非遏制。同样，与法条主义将法律的不确定性条款视为法治的威胁不同，在后果主义那里，不确定法律概念反而授予行政机关一定程度的自主空间(23)黄舒芃：《框架秩序下的国家权力——公法学术论文集》，台北：新学林出版股份有限公司，2013年，第25页。。于是，针对法律的解释与适用，法官一般不再采用独立心证式的严格审查姿态，而是基于行政机关判断理由的合理性、司法裁判可能产生的社会效应以及规范性文件所具有的政策性因素等综合判定，其结果往往“在于将国家政策贯彻到法官的审理的案件之中”(24)[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，北京：中国政法大学出版社，2004 年，第130 页。。后果主义审查模式具有显著的能动性特征。

其次，司法审查内容的实质化。后果主义倾向于否定法律条文所表达的语义或逻辑对个案裁判具有决定性作用，强调法官在具体事实类型中的情境感悟，主张法官对法律的灵活解释，关注规则背后的法律目的，要求法官在裁判时应当融入职业经验和生活常识(25)王彬：《法律现实主义视野下的司法决策——以美国法学为中心的考察》，《法学论坛》2018年第5期。。申言之，司法裁判的得出，“并不是取决于规范自身，而是取决于哪一种解释结果能够更好与法意识、与事实、与判断相互适应”(26)侯健：《法律判断的反思平衡》，《清华法学》2016年第5期。。因此，在案件的裁判过程中，法官需要把由于其不同法律解释所可能导致的某些影响，作为进行法律解释结论选择的重要思考因素，而最合理解释结论的判断，应该是那种能够带来好的后果或者不至于带来坏的后果的陈述(27)参见杨知文《后果取向法律解释的运用及其方法》，《法制与社会发展》2016年第3期。。很明显，相比于法条主义封闭性的逻辑演绎推理而言，后果主义将司法裁决对未来会产生哪些影响、效用等推崇到一个非常关键的地位(28)参见[美]沃德·法恩斯沃思《高手：解决法律难题的31种思维技巧》，丁芝华译，北京：法律出版社，2009年，第5页。。由于裁判过程中所考量的这些社会后果本质上都具有评价性，法官往往需要借助像“常识”“公共政策”“正义”“便利”或“权宜”等各类实质性的评价标准衡量案件，造成司法审查内容的实质化。

(三)两种审查模式的适用困境

如果说法条主义通过逻辑演绎获得审查结论，表现为一种“顺推法”审查方式；那么通过裁判的社会后果反向选择裁判依据的后果主义，则体现为一种“逆推法”。但无论是顺推还是逆推，如果二者立场绝对化，都将带有明显的单向性特征，容易陷入难以化解的困境之中。

首先，如果不考虑司法裁判的实质后果，仅凭形式逻辑的演绎，容易陷入形式主义。法条主义虽然能有效防范法律适用者的主观随意性，确保法律的安定性和可预期性。但“一个论断在逻辑上成立，并不能确保它的结论的真理性”(29)[英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，北京：法律出版社，2006年，第23页。，因为“逻辑素有‘形式’逻辑之称，也就是说，逻辑只与形式有关，与内容没有关系”(30)王路：《逻辑的观念》，北京：商务印书馆，2000年，第155页。。这就意味着，如果将法律理解为一个封闭的规范体系而不考虑法律的社会实际效果，凭借一种形而上的概念解释方式，仅仅通过形式逻辑演绎推断出结论，也可能基于该规则本身的不可接受性，导致实际被遵从的不一致所带来的适用困境，事实上反而增加了成本(31)Colin S. Diver，The Optimal Precision of Administrative Rules，The Yale Law Journal，vol.93，1983，p.73.。

其次，如果过于遵从规范性文件所具备的公共政策等事实因素，将导致行政相对人的权利救济无法获得实质性的法治保障，同样有违设置司法审查作为人民权利救济、权力制约制度的宪治初衷。后果主义虽然确保了裁判对社会需求的迎合性，较易获得良好的公共效应，但源于后果本身在预测过程中的变动性与评价过程的主观性，容易滋生裁判的随意性。因为，在后果论的操控下，对法官来说，重要的不再是要进行抽象的理论建构，而是运用各种可资利用的知识工具把案件“对付过去”和“获得好的结果”。从某种程度上来说，这其实是一种没有法治观或法律观的裁判方法，它完全颠覆了法治的逻辑(32)参见张超《能动司法与实用主义后果论——基于“法治”理念的一个检讨》，《法律科学》2012年第5期。。同样，对司法能动性的过度强调，虽然有助于提升行政效率，凝聚集体力量，但其缺点在于，作为规范和程序的“法律”被隐身，法律效果被社会效果所取代，法制统一原则容易成为泡影(33)参见陈金钊《法律人思维中的规范隐退》，《中国法学》2012年第1期。。

(四)过程导向的功能主义审查模式的提倡

综上而言，在规范性文件司法审查过程中，法官仅仅定位在审查的“起点”或“终点”，始终难以调和行政判断的专业性与人民权利救济的有效性之间的矛盾。相反，对模糊性难题的消解，我们应走向一种基于判断过程“理由正当化”的功能主义审查模式。

事实上，随着自由主义法治国转向社会法治国，法律的品格逐渐发生了变化。“在以往自由主义时代的法治国家理念，认为法律是经由国会辩论之程序而产生一种假设性、且具有持续效力的‘理性’规定；但在现在的时代，法律却被当作一个能妥善有效且短期性质规范民主工业社会发展的技术规定而已；同时也是反映社会所有参与者利益的一种妥协性质产物”(34)陈新民：《公法学札记》，北京：法律出版社，2010年，第84页。。作为各阶层参与者协商妥协的结果，法律本身具有沟通性与社会实践性。于是，过去那种认为法律是由单一主权者意志决定的权威性品格逐渐被消解，“现代理性自然法理论已经跳脱了古典自然法极端的一元方法论和绝对主义的认识论范畴，走向二元方法论和相对主义的法哲学方向”(35)刘艳红：《程序自然法作为规则自洽的必要条件——〈监察法〉留置权运作的法治化路径》，《华东政法大学学报》2018年第3 期。。而当法律由权威性向沟通性转变，法律变成了一种回应各个阶层现实需求的媒介，“规则决定的行为不仅仅取决于孤立的规则本身，而且还取决于社会情境及其与其他行动者的互动”(36)[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，北京：法律出版社，2008年，第89页。。

基于法律互动性品格的进化，从前单一的权威取向抑或结果取向，逐渐转向多样化的过程取向与理由正当化取向。在正当理由文化中，权威抑或结果只是作为法律分析的起点，是必要却不是正当性与合法性的充分条件。相反，以理性与合理性的形式而被证明是正当的，是政府行为正当性与合法性的重要组成部分(37)参见[以]摩西·科恩一埃利亚、易多波·拉特《比例原则与正当理由文化》，刘权译，《南京大学法律评论》2012年秋季卷。。因此，在行政诉讼中，“当法官被置于法律、政治和行政相互交织的境地，司法审查程序在其运作中明显需要相当的技巧性，法院必须对良好行政中的集体与公共利益予以正当的关注，而不能孤立地寻求冤屈的昭雪”(38)[英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》，杨伟东、李凌波、石红心、晏坤译，北京：商务印书馆，2004年，第1052页。。

很明显，社会形态的变迁已经表明，法律不再是法条主义所倡导的，仅表现为一种脱离于社会实践的、纯粹的概念建构主义法学；但也不是后果主义所倡导的，将法律纯粹地沦为某种政策的附庸物，或者是法官个人对某种后果预测的决断。相反，法律是人们基于正当理由沟通而产生的。其实，波斯纳的实用主义经过德沃金等人的批判，在自我辩护的发展历程中，其所主张的后果主义已经逐渐转变为一种对系统性后果进行权衡的法律发现理论，以致力于寻找确定的、可操作的且具有说服力的价值共识判断标准(39)参见张顺《后果主义审判: 源流、思维特征与理论定位》，《北方法学》2019年第2期。。言下之意，司法的运行始终都是在司法系统与非司法的其他社会系统及社会公众之间的关系中实现的(40)李瑜青：《司法公正社会认同的价值、内涵和标准》，《东方法学》2017年第2期。，这就要求我们必须既承认法律的规范性，又必须能够包容法律的实证性，即法律其实是一种旨在履行某些社会功能的人造物(41)参见[英]马丁·洛克林《公法与政治理论》，郑戈译，北京：商务印书馆，2013年，第342页。。因此，面对法律的适用，我们首先要考虑到法律的拘束性，用颜阙安的话说，“我们必须先认真看待规则之后，我们才能真正地认真看待权利”(42)颜阙安：《规则、理性与法治》，《台大法学论丛》2002年第2期。，但也要承认法律的变迁性实证取向，“任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化”(43)[德]伯恩· 魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，北京：法律出版社，2003年，第84页。。同样，面对国家权力的配置，人们在关注个人自由保障的同时，也需重视国家权力行使的“正确性”(44)参见张翔《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》，《比较法研究》2018年第3期。。

三、规范性文件司法审查功能主义“后果考量”的适用规则

如果说法条主义仅仅关注法律的规范性，那么后果主义则将视角框定在法律的事实性层面，但作为法律生成基础的社会形态要求法律不仅具有规范维度，同时具有事实维度。因此，按照功能主义模式，对规范性文件的司法审查，法官既需要考量规范性文件自身所具有的政策性公益价值，并由此带来的社会效应等事实性问题，但又不能完全脱离法律的规范约束，考量的任何后果都必须具备融入法律系统的可能，以满足法律的规范性要求。与后果主义的“后果考量”不同，功能主义的“后果考量”始终具备法律的规范性。申言之，并非任何外在因素都会对法院的裁判结果产生实质性影响，否则会滑入后果主义将规范“隐退”的深渊。基于后果考量直接影响到规范性文件合法性判断的，必须满足特定的规范条件。

(一)后果考量之事实的立法性

按照法律的沟通性与过程导向功能主义审查模式之要求，法官或多或少都会考量法律规范之外的事实、价值等各类理由，但并非任何这些外在因素都具有选择/排除人们适用某一法律规范的作用力。因为法律规范本身就是立法者对各种利益综合权衡的结果，属于规范人们“应当”如何行为的二阶理由。根据这些理由所起的作用，拉兹将其区分为操作性理由和辅助性理由：前者是那些内在地包含了“应当/不应当”的规范性要求，提供了人们如何行为的依据；而后者则是对这些依据进行具体化，并确定哪些行动是妥当的理由(45)参见[英]约瑟夫·拉兹《实践理性与规范》，朱学平译，北京：中国法制出版社2011年版，第24～28页。。由于辅助性理由仅仅具有参考作用，不能直接决定裁判结果，一般作为常规案件的说明性事实，在案件中属于被论辩的理由。操作性理由则不同，其具备直接排除对某一法律规则适用的规范力，因此常常作为疑难案件的立法性事实。既然作为立法性事实，操作性理由就具备超越个案进行社会层面通盘考量的普遍适用性，“通过一种可接受的、涉及当前案件并因此可用于其他类似案件(从而满足类似案件类似处理之正义要求)之法律命题而被证成”(46)[英]尼尔·麦克密克：《修辞与法治——一种法律推理理论》，程朝阳、孙光宁译，北京：北京大学出版社，2014年，第139页。。

另外，操作性理由所代表的，往往是一种当前社会主流意见的信条，它是借助于如正义、常识、公共利益和便利等多项标准所进行的，并综合了各种价值的最终判断。而作为主流意见的信条规则之所以具有有效性，是因为它们在实践中经得起检验，“它们可以得到多数人的验证与接受”(47)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2015年，第140页。。因而，作为立法性的后果理由，其实并非某个判断者个人的主观判断，而是一种应当得到普遍适用的客观存在。换句话说，如果某种正义观念受到了普遍承认，那么这种主观的正义观念就可以被“客观化”(48)参见赵希《德国司法裁判中的“法感情”理论——以米夏埃尔·比勒的法感情理论为核心》，《比较法研究》2017年第3期。。因此，基于该后果所作的裁判，人们往往就能形成一项应该得到普遍遵行的新规则或原则。这项新的法律规则或原则，或者是通过创设原本应予以适用的法律规则的例外条款而生成，或者是基于更为抽象的法律原则而生成。譬如，在“张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案”(49)参见四川省泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书。中，法院认为，争议遗嘱即便是基于遗嘱人的自由意志而制定的，但如果允许遗嘱人通过设立遗嘱将其财产赠送给与其非法同居的人，将会助长社会不良风气，与社会公德也难以相容。因此，法院通过适用《民法通则》第7条，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”这一原则条款，排除适用《继承法》有关遗嘱继承的法律条款。法院在此其实就是根据当前社会的主流价值观，创制了一条“有配偶者不能将财产赠送给与其非法同居者”的法律规则或原则。

(二)后果考量之情境规范的必要性

基于裁判后果推断规范性文件合法与违法的过程，往往是法官借助司法裁判，创造新的法律规则或原则，填补法律漏洞的过程。考量的后果除了在本质上属于操作性理由而非辅助性理由之外，还应满足规范性文件具有针对特定情境进行规范的必要性。行政机关制定规范性文件的事实理由，如果对公共行政管理并不具有显著的必要性，那么这些事实理由便不应成为法院判断的主导因素。其实，立法事实对于行政目的达成之必要性的考量，是比例原则审查的重要内容(50)参见陈鹏《合宪性审查中的立法事实认定》，《法学家》2016年第6期。。

譬如，在“闫才源诉焦作市公安局不予以变更姓名案”(51)参见河南省焦作市山阳区人民法院(2005)山行初字第4号行政判决书。中，原告已经两次变更姓名，后因喜欢天文地理欲再次更名，根据《民法通则》第99条第1款规定(52)该条款规定：公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名。及《户口登记条例》第17条、18条的规定，向被告提交更名申请。被告则根据规范性文件《公安部三局关于执行户口登记条例的初步意见》(以下简称《意见》)对16周岁以上的公民变更姓名应予以“从严掌控”的规定，拒绝了原告的更名申请。在该案中，法院认可了被告依据的《意见》的效力，驳回了原告诉求。法院认为，18周岁以上公民如果改名，将会对其原有的社会关系产生较大影响，比如，婚姻家庭关系、人事档案、银行账号、信用证存储信息、房产权、医疗保险、人寿保险等都要做相应更改；更为重要的是，一些为了逃债而改名的人改名后，还会给公安侦查工作带来极大的障碍(53)参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选·行政与国家赔偿卷1》，北京：人民法院出版社，2016年，第477页。。因此，法院通过考量公安机关便于户籍管理、维护社会稳定等政策性因素，认可了仅作为内部规定的《意见》的效力。尽管上位法中并没有关于更名应“从严掌控”的明确规定，但法院还是认可了该限制性条件的合法性。因为一旦放宽公民姓名的变更条件，公安的治安管理明显将会变得严峻与复杂。

相反，“华源公司诉商标局案”中，被告虽然提出了“对于新放开的对人体健康影响非常重大的药品零售或批发服务上的商标注册申请，如果不设置过渡期，可能造成大量尤其是地处偏远或信息闭塞的在先使用人商标被抢注、消费者对药品来源产生误认等严重后果”的主张；但法院经审查认为，商标局可在允许申请注册新增服务商标前的合理时间内，利用现代发达的传媒方式尽可能地告知相关公众，从而达到降低在先使用人的商标被抢注的风险的效果，而不必以对《商标法》第31条规定的“同一天”进行重新定义为代价。易言之，被告设置的过渡期间，对于商标注册申请并不是一种必要的管理措施，被告可以利用其他更为经济合理的方式，实现行政目的。

(三)后果考量之程序论辩的充分性

过程导向的功能主义审查模式要求，正义的达成与实现，除了正义本身应达到客观理性的条件之外，还必须通过公开透明的论辩程序，让各方支持或反对的理由得到充分论证。论辩程序的加持，不仅为法院审查规范性文件的各种事实理由提供了对比衡量的场所，也是司法裁判合理化的必经步骤。

程序论辩的充分性意味着，理由的提供者或者反对者并不是简单地“出席”“到场”或者“参加”，而是各方“相互了解对方的内心活动和意志形成过程”(54)周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉：武汉大学出版社，2005年，第258页。。后果考量之事实理由的提供者，不仅应积极主张理由存在的客观性以及与规范性文件的关联性，还应该尽量提供事实证据加以佐证。因此，如果行政机关制定规范性文件的事实基础已经发生变迁而不再充分，那么该事实理由的重要性就会削弱甚至消失，规范性文件的合法性也就难以继续获得支持。譬如，在“张兴汽车尾号限行案”中，北京市公安局公安交通管理局根据北京市人民政府的《通告》，于2008年12月发布了《关于机动车按车牌尾号每周停驶一天轮换停驶日及2009年春节期间有关规定的公告》(以下简称《公告》)，施行汽车尾号限行。但如果春节期间已经过去，或者交通压力已经缓解，被告再施行尾号限行的事实基础便可能不存在。如果被告仍然对车辆施行尾号限行，其所依据的规范性文件(《公告》)就会存在合法性上的质疑，因为“倘若行政机关没能成功作出足以令一般人也信服的合理性举证时，则应该以行政机关的决定缺乏根据为由予以撤销”(55)[日]原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭译，北京：中国政法大学出版社，2014年，第185页。。

四、结 语

詹宁斯曾言，“法律家只有了解法律产生的社会条件以及法律施加于受治者的后果，才能理解法律”(56)[英]W·Ivor·詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，上海：生活·读书·新知 三联书店，1998年，第11页。。因此，面对规范性文件的司法审查，法官应该综合考量行政机关制定规范性文件的政策背景，以及司法裁判可能引发的社会效应等，不能完全脱离社会实践，单凭概念建构，寻求法律规则在逻辑上的自洽性；但对任何外在因素的考量，同样都要满足融入法律系统的可能性，必须具备法律上的依据。由于正当化理由的时代变迁性，意味着法律判断的实证性与多样性，但承认法律文本的约束性又使得法律判断具有规范性，在这种既实证又规范的互动过程中，共同促进法律的发展。