走出效力性强制规定的误区——《民法总则》第153条第1款的解释与适用

张 新

引 言

2017年颁布的《民法总则》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”该条规定在立法过程中，经历了诸多波折：首先，《民法总则》(草案)的一审稿(第145条)、二审稿(第147条)、三审稿(第155条)皆规定了该条规范，表述上也相同，为“违反法律、行政法规的效力性强制规定的民事法律行为无效”；但之后在全国人民代表大会的“大会审议稿”上却不见该条规定的踪影，于是也才有了我们在网络上看到的梁慧星教授题为《恢复民法总则(三审稿)第一百五十五条的紧急建议》的文章。文章指出，删除的原因可能是有人误以为第144条已经规定“不违反法律、行政法规效力性强制规定”为法律行为有效要件，因此无须再规定本条；同时，第144条只是一般条款，而本条是裁判规范，对于维护国家重大核心利益意义甚大，故建议恢复(1)参见梁慧星《恢复民法总则(三审稿)第一百五十五条的紧急建议》，中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=5118，最后访问日期：2018-06-03。。正如我们现在所看到的，《民法总则》正式文本不仅增添了该条规定，而且内容上还有所变化：其一，删除了效力性限定；其二，将强制规定改为强制性规定；其三，增加了但书条款。同时第143条之法律行为有效条件规定也一并被修改，将效力性强制规定表述改为强制性规定。

其实这些限定或表述本身皆非无源之水，都有现行法上的参考依据，且伴随着司法实践的发展，在立法论上呈现出清晰的变迁脉络：从1986年《民法通则》第58条第5项之“违反法律或社会公共利益的民事行为无效”，到1999年《合同法》第52条第5项之“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，再到同年《合同法司法解释一》第4条之规范位阶限制和2005年《合同法司法解释二》之规范类型限制，最终形成“违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同，方才无效”的司法裁判思路。

因此，有观点认为，我们在实践中为了尊重意思自治、鼓励交易自由，通过司法解释的方式已经积累了两项有益成果：其一，规范位阶限制；其二，效力性规范限制。那么为什么《民法总则》第153条规范只是吸收了前者，而放弃了后者？人大法工委给出的解释是，有意见认为司法实践对于如何认定效力性强制性规定争议不断，为了避免该争议，也为了与现行法律保持一致，所以不予吸收(2)李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，北京：法律出版社，2017年，第447页。。由此，不免让人产生疑问，尽管《民法总则》未予规定“效力性”内容，但在民法总则时代的问题处理中，其是否仍应发挥现有作用，抑或是随之被抛弃？进而必须检讨并反思，效力性规定与非效力性规定之区分，本身是否存在问题？此外，学界对强制性规定概念本身亦多存争议，其内涵外延之确定，不无辨明之必要。

有鉴于此，本文尝试从《民法总则》第153条第1款的规范功能出发，探讨在民法总则时代该规范的适用领域问题，并对现有的规范适用路径进行反思与检讨，在此基础上探寻合理的规范适用进路。

一、第153条第1款规定的功能定位

任何一个法律制度都必然有其“生存”的意义，即其规范功能或目的。只有首先明晰了其功能，进而才能谈得上准确理解适用之，否则无异于盲人摸象。遗憾的是，我国学者对违法无效规范的功能鲜有讨论与追问，更遑论以其作为争议问题处理时的参考依据或论证理由。在大陆法系民法学界，关于该问题的争论由来已久。

以弗卢梅为代表的引致规范说认为，违法无效规范在判断法律行为效力时，只是通过征引相关具体的禁止规定来作出决断，该规范本身对于行为效力认定并无任何实质意义。倘禁止规定未明定违反其行为无效，法律适用者应当探寻无效后果是否符合规范意旨，从而作出判定(3)Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band Das Rechtsgeschäft, 2. Aufl., Heidelberg: Springer, 1975, S. 341; Hans Brox, Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 36. Aufl., München: Franz Vahlen, 2012, S. 148.。卡纳里斯反对单纯的引致规范说，提出解释规则说，其以《德国民法典》第134条为分析对象，反对掏空条文文义的做法，指出该条规定明确无误地指向行为无效的推定以及相应的解释规则(4)Claus-Wilhelm Canaris, Gesetzliches Verbot und Rechtsgeschäft, Heidelberg: C. F. Müller, 1983, S.15-16.。但韦思特法尔认为违法无效条款既非单纯引致规范，亦非单纯解释规则，而是授权法官进行价值补充的概括条款，法官通过有意识的司法创造来建立一套精致的法律行为控制标准，以使私法自治的原始理想和国家对社会、经济进行的干预得到最佳的调和(5)Thomas Westphal, Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstoβes gegen Gewerberechtliche Verbotsgesetz, Berlin: Duncker Humblot, 1985, S. 133-135.。结合前三项观点，学者苏永钦在解释台湾地区“民法”第71条规范内容时，指出其应当兼具引致规范、解释规则和概括条款三重功能(6)参见苏永钦《违反强制或禁止规定的法律行为——从德国民法§ 134的理论与实务操作看台湾地区“民法”§ 71》，《私法自治中的经济理性》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第38页。。笔者称之为多重功能说。

本文认为，上述不同的功能学说皆有其道理，单从表象上无从批驳，须回归各功能定位的“精神内核”，才能得出令人信服的评判，同时立足本国实际，方能取舍得当，作出妥适之再定位。

引致规范说与解释规范说的区别在于，前者希望尽可能地从国家管制中拯救私法自治，而后者认为私法是服务于公法的，国家管制原则上优先于私法自治。简言之，其系私法优位主义抑或公法优位主义之分歧。

公法与私法的划分源于罗马法。私法是市民社会之法，与政治国家相对，属于不允许政治国家干预的领域，在此领域范围内由私法主体自己管理个人事务。而随着社会发展、变迁，公法对私人世界的干预或管制已非个别现象，二者间交叉日渐增多(7)参见黄忠《民法如何面对公法：公、私法关系的观念更新与制度构建》，《浙江社会科学》2017年第9期。。如拉伦茨所言，在公法与私法之间，已不能用刀将它们精确无误地分割，就像我们把一个苹果切成两半那样，二者在很多方面已经相互交织在一起(8)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，第7页。。因此，保护公法、私法的一致性，亦即维护法律内部秩序的无矛盾性观点应运而生。梅迪库斯亦强调，如果法律禁止人们从事某行为，则不可能通过法律行为又为人们设定从事该行为之义务(9)Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg: C. F. Müller, 2006, S. 647.。

当然，避免法秩序矛盾的一个最简单的方法就是，在公法作否定性评价时，民法亦无条件施以否定评价。如此，一方面维护了法律制度的无矛盾性；另一方面也构成对公法的一种声援。但显然这种结果是文明国家司法实践所不可能接受的，否则也就无须国内外学者呕心沥血地进行各种类型化分析，或尝试构建各种完美的效力评价体系。因此公法优位主义进路不足采信，至少部分存疑。所谓的法秩序的评价一致性也仅是一个概括的出发点,并非完全导致对违法行为效力的绝对否定性评价(10)参见胡坚明《德国法上违反禁止性规定之法律行为的效力》，《华东政法大学学报》2018年第2期。。或许我们应该反思，是否方向本身出现偏差？具体问题的解决，与其归因于公法或私法何者优先，不如回归规范本质。就立法论而言，任何一个法律规范都有其旨在实现的规范目的，公法与私法并非一定要在表象上一争高下，私法通过法律评价对公法的规范意旨实现施以援手方为根本。如果施加私法上的负面评价对公法规范意旨实现并无助益，那么只是为了满足形式上的公法优位，而否定私法行为效力，无异于抱薪救火；反之，如果否定私法行为效力有利于公法规范目的实现时，考虑私法是否声援公法才变得有意义。

鉴此，在定位强行规范违反禁止规则功能时，从本质上应当摒弃公法优位主义或私法优位主义的进路误区，回归到公法规范目的实现与二者法益权衡的正确方向上来。而解释规范说的各种论点无不站在公法优位论之理念下，因此无论是从解释的正确思路还是从我国的客观国情出发(11)学者对比了德国与我国不同的社会环境，以及结合我国目前公法规范所处的发展阶段现状，如管制过度、规定正当性存疑等，指出我国不应当采纳公法优位论观点。参见黄忠《民法如何面对公法：公、私法关系的观念更新与制度构建》，《浙江社会科学》2017年第9期。，皆不足采信。概括条款说、多重功能说皆不同程度地受到解释规范说之影响，笔者对其关涉部分内容不予赞同。多重功能说在判断法律行为是否违法问题上，即采取法益衡量的做法，未免过于违反常理。通常而言，我们认为违法与否属事实认定，有效无效才涉及价值判断，前者并无衡量之余地。

综上，本文认为《民法总则》第153条第1款规定之功能，可分为两个层次：其一，管道功能，将公法规范通过该“管道”引入到私法评价体系之中；其二，授权功能，通过“但书”条款授权法官依法益权衡的方式进行价值补充，权衡各方法益，作出效力决断，以使私法自治的原始理想和国家对社会、经济进行的干预得到最佳的调和(12)参见苏永钦《违反强制或禁止规定的法律行为——从德国民法§ 134的理论与实务操作看台湾地区“民法”§ 71》，《私法自治中的经济理性》，第39页。。二者在逻辑上表现为递进关系。

二、第153条第1款之“强制性规定”的具体范围

自《合同法》第52条到《民法总则》第153条，我们在立法上一直沿用“强制性规定”概念，但该概念的具体范围为何？与《德国民法典》第134条的“禁止规定”、台湾地区“民法”第71条的“强制或禁止规定”关系如何？在民法典时代，强制性规定又应当作何种解释？此皆关涉第153条第1款的适用范围问题，不无立足本国立法、司法经验予以检讨并明辨之必要。

(一)学说评析及区分说证成

从既有学理、实务上看，人们在使用相关概念时，颇为不一，法律规范分类上也呈现诸多分歧，进而导致违法无效规则适用范围上的差异。本文为尽可能清楚呈现该分歧、差异，将以任意性规定作为参照点，通过不同的规范分类学说展开，并分别予以评析。

1.学说评析

首先，命令说认为“命令”是法规范的本质，并以之为基础进行规范分类，但在概念使用上又表现出不同，可划分为强制规范上位说和强行规范上位说两种。强制规范上位说认为与任意规范对应的概念是强制规范，而强制规范以当事人行为为规制对象，可再分为强行规范与禁止规范。前者指令当事人为积极行为，后者则禁止当事人为某种行为。强行规范上位说认为法律规范可分为强行法与任意法，强行法不问当事人意思如何，必须适用之，其包括强制规定和禁止规定(13)参见梁慧星《民法总论》，北京：法律出版社，2011年，第203页。，前者命令当事人应为一定行为，后者命令当事人不得为一定的行为，台湾地区通说即为此项(14)参见史尚宽《民法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第329页；王泽鉴《民法总论》，北京：北京大学出版社，2014年，第222页；施启扬《民法总则》，北京：中国法制出版社，2010年，第208页。。

本文认为此二说差异仅在于中文语词选取上的不同，而这其实可归因于立法上的差异，前者将强制规定作为上位概念，是因为我国《合同法》第52条第5项规定使用了强制性规定概念，而学者认为该概念应与任意性规定并列，所以强制规范应为上位概念(15)朱庆育：《民法总论》，北京：北京大学出版社，2016年，第55页脚注①。；后者是因为台湾地区“民法”第71条已经将强制规定、禁止规定作为并列的法律概念使用，所以学者解释时只能选取强行规定作为上位概念。而随着学者批判台湾地区强制规定(Gebot)与禁止规定(Verbot)之区分缺乏法律上实益，这种出于立法上的不同而显现的解释上的差异就更不足道。因为令行者，反面言之，即系禁止不为(16)参见金可可《强行规定与禁止规定——论〈合同法〉第52条第5项之适用范围》，《中德私法研究》(第13卷)，北京：北京大学出版社，2016年，第22页。。换言之，广义的禁止规定亦可包括强制规定，即“不得不为”(17)参见苏永钦《违反强制或禁止规定的法律行为——从德国民法§ 134的理论与实务操作看台湾地区“民法”§ 71》，《私法自治中的经济理性》，第43页。，德国民法第134条虽只言禁止，但一般认为应为规定(Muss-Vorschrift)亦属其中。此外，命令说将强行性规定(zwingende Vorschrift)与禁止规定直接画等号，完全忽略了那些旨在限制私法自治可能性而非属行为规范范畴之规定。命令说一方面逻辑上难以自圆，另一方面必然会造成涉及此类规范的问题处理上陷入混乱。

其次，区分说认为强行性规定是指不能通过当事人的意愿被排除或变更的规定，与之对应的是任意性规定，二者区分的标准是当事人能否以自身意志排除其适用(18)Hans Brox, Wolf-Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, S. 22-23; Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl. , München: Mohr Siebeck, 2011, S. 38.。但是强行性规定非等同于命令当事人为或不为一定行为的规定，后者被称为禁止规定。因为某些强行性规定不属于禁止规定的范畴，这些规定的规范目的只是限制私法自治的范围(19)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，北京：法律出版社，2003年，第588页。，又被称为限制法律行为形成可能性规范(20)Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band Das Rechtsgeschäft, S. 343.或单纯强行规范(bloβ zwingendes Gesetz)(21)Bernhard Ulrici, Verbotsgesetz und zwingendes Recht, Juristische Schulung, 2005, S.1076；金可可：《强行规定与禁止规定——论〈合同法〉第52条第5项之适用范围》，《中德私法研究》(第13卷)，第15页。。

单纯强行规定与禁止规定区别有三：第一，单纯强行规定是与当事人自由形成其私法上关系的意思自治联系在一起的，是意思自治的法律边界与限制，是实施法律行为时的“法律上的能”(rechtliches Können)(22)Sehe, Olaf Deinert, Zwingendes Recht, Grenzen Rechtsgeschäftlicher Gestaltungsmacht und Verbotsgesetz, Köln: Carl Heymann, 2002, S. 1.；而禁止规定通常并不直接指向对法律行为之强制，而是直接指向对某客观行为的禁止，是“法律上的不许”(nicht dürfen)(23)Bernhard Ulrici, Verbotsgesetz und Zwingendes Recht, Juristische Schulung, 2005, S.1073.。第二，单纯强行规定并无真正的违反问题，法律秩序并不禁止超越法律行为形成可能性界限的法律行为，只是不符合其规范内容时，行为不生效力；就禁止规定而言，首先即为禁止性命令，无效仅是违反禁止规范的附随后果或者惩罚。第三，仅对于真正的禁止规范，而不包括限制法律行为形成可能性的规范，才能作违反之法律行为是否无效之考量；超越法律行为形成可能性界限的法律行为不生效，并无衡量之可能(24)Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band Das Rechtsgeschäft, S. 343.。

再者，针对区分说，有学者提出无须区分单纯强行规定和禁止规定，而根据他们的共性“强制性”，将其统一起来作为《合同法》第52条第5项规范适用范围的观点。理由有三：第一，此种区分过于精细，以致于人们常常无法准确掌握，也在诸多规范上难以识别；第二，区分的意义有限，因为禁止规定虽规范重心上不以法律行为之违反为对象，或者说通常不涉及法律行为，但就私法意义而言，我们所要关注或判断的仍是该行为规范被一个法律行为所违反时，是否需要把该禁止的要求进一步投射到法律行为上，如此两种类型的强制最终仍要走到一起，仍要作相同之判断；第三，比较法上已有其例，如《奥地利民法典》中亦使用禁止性规定概念，但学者将其解释为法律制度上的实证规范。

统一说认识到了强行性规定与禁止规定之不同，但依然主张单纯强行规定和行为规范可因其强制性共同特征而再次被统一起来，一起适用强行规范违反禁止规则，笔者不予赞同。理由一、三并无实质性的说服力，理由二表面上看似有其道理，实则既忽略了二者法律适用天然上的差异，又忽视了二者行为效力判断路径上的不同，与其说其将问题引向混沌，不如说是一种错误。

2.区分说证成

第一，规范本质上的差异。就本质论而言，一个是私法自治“权限”界限的逾越，一个是私法自治“内容”界限的逾越，先天在规范目的上存在差异；单纯强行规定多直接针对法律行为，且只能以法律行为方式违反之，民法内部强行性规范多属于此，而禁止规范通常与法律行为无涉，多出现在公法之中。

第二，规范功能上的要求。由上文分析可知，违法无效规则功能在于作为管道条款，沟通民法与公法，使民法在诸多场合可以声援公法，辅助实现公法规范目的，同时也维护法秩序的内在统一性；而单纯强行规范本属私法内部规范，效力源于其自身，故无适用违法无效规则之可能或必要(25)参见朱广新《合同法总则》，北京：中国人民大学出版社，2012年，第270页。。

第三，非区分说致使效力判断上的错误。非区分说可能导致在违反单纯强行规范情形行为效力的判断错误。对禁止规定的违反，法律行为的效力可衡量，结果上可为完全有效，因为公法上已经施加了罚款、刑罚等否定评价，使规范目的得以实现；而对单纯强行规定之“违反”，除施以行为效力瑕疵消极性评价外，未有他种制裁手段，所以在“违反”单纯强行规范场合，并无做出涉及的法律行为皆完全有效之评价的可能，否则无异于当事人可以以合意排除其适用，而这与单纯强行规定的强行性特征相悖。

在未认识到区分说意义的我国司法实践中，一直将单纯强行规定之“违反”也作为《合同法》第52条第5项的适用情形，例如在孙胤、吕玉昆民间借贷纠纷案中，最高法院明确指出：“……创设了一种新型担保。根据《物权法》第五条的物权法定原则……当事人无权创设法律没有规定的担保物权。因此，双方关于担保的约定内容违反了法律效力性强制规定，根据《合同法》第52条规定，应当认定无效。”(26)最高人民法院(2015)民一终字第149号民事判决书。而且有的不乏作出非效力性规范之认定(27)江苏省高级人民法院(2016)苏民终1463号民事判决书。。为了更深刻地说明该问题，兹以学界讨论不断的《物权法》第191条第2款规定为例加以阐释。

在司法实践中，法院在适用该条规范时，意见并不统一，有的法院认为《物权法》第191条第2款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，而作出转让合同有效认定，此为目前司法实务的主流观点(28)最高人民法院(2017)最高法民申2253号民事裁定书、宁波市中级人民法院(2016)浙02民终3513号民事判决书、重庆市渝北区人民法院(2011)渝北法民初字第00898号民事裁定书。；有的法院则明确指出其系禁止性、效力性规定，故转让合同无效(29)福安市人民法院(2015)安民初字第1389号民事判决书。。我国学界针对该规定进行阐释的文章颇为丰富，方向上立法论解释论皆有，结论也不完全一致，但其中多数认为未经抵押权人同意之抵押物转让行为应当有效(30)参见刘贵祥、吴光荣《论未经抵押权人同意之抵押物转让的效力》，《比较法研究》2013年第5期；王利明：《抵押财产转让的法律规制》，《法学》2014年第1期；程啸：《论抵押财产的转让——“重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案”评释》，《中外法学》2014年第5期；孙宪忠、徐蓓：《〈物权法〉第191条的缺陷分析和修正方案》，《清华法学》2017年第2期；麻锐：《抵押财产转让规则的模式选择——我国〈物权法〉第191条抵押物限制转让模式的解释论证成》，《政治与法律》2017年第12期；邹海林：《论抵押权的追及效力及其缓和——兼论〈物权法〉第191条的制度逻辑和修正》，《法学家》2018年第1期。。

无论是从文义表达，还是从规范目的来看(31)该条规范的(主观)立法目的：限制抵押人转让标的物，降低抵押权人和标的物取得人的风险。参见王胜明主编《中华人民共和国物权法解读》，北京：中国法制出版社，2007年，第413页；胡康生主编 ：《中华人民共和国物权法释义》，北京：法律出版社，2007年，第418页。，《物权法》第191条第2款规定应不属任意性规定，而属强行性规定，不容当事人随意变更或排除之。就规范重心而言，仅为限制法律行为形成可能性，非令当事人负有不作为义务，未有他种制裁可作辅证，所以笔者认为其系单纯强行规定。

但无论是现行实务的主流意见抑或是部分学者的解释，在结论上皆认为违反该规定非无效。单纯强行规定属于私法内部规范，其对行为效力的影响由其自身决定，而非依据管道条款，具体而言，为探求规范目的而由规范本身作出效力评价，但因单纯强行规范亦为强行性规范，当事人不得以合意排除或变更其内容，所以法律行为不符合单纯强行规范之内容时，必须施以某种负面评价，而其又不能如禁止规范违反一般施加罚款、刑罚等否定性评价，只能也必须在行为效力上给予消极性评价，否则即落入任意性规定范畴。因此此种有效结论无异于将《物权法》第191条第2款推向了任意性规定范畴，显然这与立法目的不符。所以，只是将《物权法》第191条第2款认定为效力性强制规定或作此种规范解释的做法，逻辑上而言，不无可值商榷之处，名为解释实为修法。如果其论证理由成立，那么结论很简单，就是立法错误(32)孙宪忠、徐蓓：《〈物权法〉第191条的缺陷分析和修正方案》，《清华法学》2017年第2期；孙宪忠：《关于修改〈物权法〉第191条的议案》，中国法学网，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=5079，最后访问日期：2018-06-20；邹海林：《论抵押权的追及效力及其缓和——兼论〈物权法〉第 191条的制度逻辑和修正》，《法学家》2018年第1期。，并无强行解释之空间。而统一说将行为规范、单纯强行规定二者不予区分的做法，极有可能掩盖某种立法上的谬误，让学界、司法界平添诸多本可避免的解释论工作，还可能进一步引发立法者不求立法论上的精益求精的问题。

鉴此，强行规范违反禁止规则的适用范围仅为禁止规定，而不包含单纯强行规定。那么，此种结论是否与《民法总则》第153条第1款的规范内容或立法目的不相吻合？令人欣慰的是，事实并非如此。

(二)“强制性规定”的主观目的解释

根据全国人大法工委对《民法总则》第153条、《合同法》第52条的法律释义，强制性规定是指规定人们不得为某些行为或者必须为某些行为的规定，是禁止性规定的上位概念，因为禁止性规定只是指规定人们不得为某些行为的规范(33)参见佚名《中华人民共和国合同法释义》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/minshang/2000-11/25/content_8365.htm，最后访问时间：2018-05-08。。强制性规范体现的是法律基于对国家利益、社会公共利益等的考量，对私人意思自治领域所施加的一种限制。强制性规定所体现的是对国家利益、社会公共利益的维护，比较法上德国、加拿大魁北克省、我国台湾地区皆有相应规定(34)李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，第481页。。前述释义可作三方面解读：

其一，从定义角度观察，强制性规定概念系令行禁止规范，给当事人施加作为或不作为义务；禁止规定仅为施加不作为义务规范，是强制性规定的一部分，属于下位概念，二者是包含关系。

其二，从规范意旨角度观察，强制性规定的立足点是对国家利益、社会公共利益的维护，而无意在不涉及国家利益、社会公共利益的情形下，径直调整私人意思自治领域。而禁止规定通常旨在对国家利益、社会公共利益的保护，如禁止偷税漏税、禁止贩卖枪支、禁止危害公共安全等，单纯强行规定仅旨在直接调整意思自治领域。

其三，从比较法借鉴角度观察，我国的“强行规定违反禁止规则”立法，参考、借鉴了德国、加拿大魁北克省及我国台湾地区的经验，但无论是《德国民法典》第134条，《魁北克新民法典》第1411、1413条，还是台湾地区“民法”第71条的适用范围皆为“令行禁止”规定。

(三)小结

综上所述，强行性规定是禁止规定的上位概念，根据规范重心之不同，其可分为单纯强行规定和禁止规定，违法无效规范的适用范围仅为禁止规定(35)[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，第588页。。因此，所谓的效力性规定与管理性规定也只是对禁止规定的再分类，与单纯强行规定无涉。

无论是从应然法上，还是从我国立法意旨上，皆可作如下结论：《民法总则》第153条第1款之强制性规定的范围为令行禁止规定，与《德国民法典》第134条的禁止规定(geseztliches Verbot)、台湾地区“民法”第71条的强制或禁止规定同义。限制法律行为形成可能性规范并不属于《民法总则》第153条第1款的适用领域。

三、单纯强行规定与禁止规定的区分标准

强行性规定之规范性质识别，究属单纯强行规定抑或禁止规定，有的一目了然，例如《公务员法》第53条规定公务员不得贪污、受贿、利用职务之便谋取私利、从事或参与营利性活动等；《治安管理处罚法》第25条规定不得扰乱公共秩序，第26条规定不得寻衅滋事，第32条规定不得非法携带枪支、弹药，第43条规定不得殴打他人；《消费者权益保护法》第50条规定经营者不得生产、销售不符合保障人身、财产安全要求的商品，生产国家明令淘汰的商品，销售失效、变质的商品，以不合格商品冒充合格商品等，以上显然均系禁止规定；而《民法总则》第144条规定无行为能力人实施的法律行为无效，第171条第1款规定行为人无权代理，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力；《合同法》对有名合同的定义条款；《物权法》第2、5条关于物权法定的规定，以上皆属单纯强行规范无疑。

有的则不易区分，学者间存有争议，如《物权法》第138条规定当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同，第186条规定禁止流押，第211条规定禁止流质，又如《中外合资经营企业法》第3条规定，合营各方签订的合营协议应向主管部门报批。有学者认为其属于创设了行为义务的禁止规定(36)参见高圣平《动产让与担保的立法论》，《中外法学》2017年第5期。，有学者认为该系单纯强行规范(37)金可可：《强行规定与禁止规定——论〈合同法〉第52条第5项之适用范围》，《中德私法研究(13)》，第17页。。为了能正确分辨二者，本文总结如下四项区分标准：

第一，规范重心不同。禁止规定的规范重心在于禁止当事人从事某行为或命令当事人必须为某行为(38)Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München: C. H. Beck, 2004, S. 724.，至于所涉法律行为效力，并不在其规整意图内，效力瑕疵只是其附随结果(39)Bernhard Ulrici, Verbotsgesetz und zwingendes Recht, Juristische Schulung, 2005, S.1076.。简言之，禁止规定目的仅系令某行为在客观物理世界中不致发生。而于单纯强行规定，某种行为客观上发生与否，非其所问，其所重的仅为行为不符合规范内容时，不发生法律效力，通过此种负面价值评价，规范意旨即得以实现，亦无再行制裁之必要(40)Werner Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band Das Rechtsgeschäft, S. 343.。前者最为典型的是《刑法》第232条的故意杀人罪规定，其包含禁止故意杀人之规范内容，规范之目的也仅为使故意杀人行为在客观世界中不发生。后者如行为能力规范，法律并不禁止无行为能力人从事法律行为，为与不为，由行为人自由决定，法律只是让行为不发生法律效力，即可实现保护欠缺行为能力之人的规范意旨。

第二，违反规范的方式不同。禁止规定通常而言非针对法律行为，只是表现为对某客观行为的禁止，例如禁止故意伤害他人、禁止危害公共安全、禁止刑讯逼供等；但有时也涉及法律行为，例如《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪、第347条规定的贩卖毒品罪、第358条规定的组织卖淫罪、第363条规定的贩卖淫秽物品牟利罪等。单纯强行规定有的涉及法律行为，例如《民法总则》第179条第2款规定：“当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”有的不涉及法律行为，比如《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”因此，只是通过规范内容是否针对或关涉法律行为，不足以区分二者。但可从规范被违反的方式上入手，作一区分。

单纯强行规范的规范性质决定了其只能以法律行为的方式被“违反”，例如上文所举的行为能力规定、物权法定规定、流质流押规定、书面要式规定，都只能以法律行为的方式来不符合规范之内容。但禁止规定被违反的方式可为法律行为，可非为法律行为。前者如非法吸收公众存款罪、贩卖毒品罪、销售变质产品行为等，后者如破坏交通工具罪、劫持航空器罪、生产国家明令淘汰的产品等。

第三，是否有效力瑕疵外的他种制裁。单纯强行规定作为直接限制法律行为形成力或处分力之界限，只需通过否定法律行为效力，即可实现规范意旨，因此并无再施以他种制裁之必要。例如《物权法》第138条建设用地使用权转让的法定要式规定，倘若转让行为不符合该要式，让行为不生效力即可实现全部规范目的。而于禁止规定，通常规范内容本身已包含他种制裁，例如《刑法》中的所有分则条文，有的在同一法规中另设专章施以制裁措施，比如《食品安全法》第九章、《建筑法》第七章。但如此可能仍不足以实现规范目的，所以仍须令关涉的法律行为发生效力瑕疵予以声援。

第四，是否施加行为义务。行为规范的规范内容在于强制或禁止当事人为一定行为(41)参见黄茂荣《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年，第159页。，易言之，给当事人施加了行为(作为或不作为)义务；与之相反，单纯强行规定并未给当事人设定行为义务，为与不为，仍由当事人自由决定，均不构成义务之违反(42)金可可：《强行规定与禁止规定——论〈合同法〉第52条第5项之适用范围》，《中德私法研究(13)》，第15页；Bernhard Ulrici, Verbotsgesetz und zwingendes Recht, Juristische Schulung, 2005, S. 1076.。

该标准对于规范性质的准确识别甚为关键。例如无论是权利能力规定、行为能力规定抑或是物权类型法定规定，皆显然未给行为人施加不作为义务，当事人完全可自由选择从事相关法律行为，也不会受到任何制裁。但如贩卖毒品、枪支罪，必然令当事人负有不作为义务，一旦违反就会受到刑罚制裁。

四、效力性强制规定的误区证成

(一)效力性规定的司法观察

《合同法司法解释二》第14条首次将“效力性规定”概念正式确立下来，但也仅限于提出该概念，因为条文未有任何其他解释。但透过2009年最高人民法院的权威见解(43)沈德咏等主编：《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，北京：人民法院出版社，2009年，第112页。，我们可得探寻其概念本质：效力性规定系法已明定违反即无效的规范，或者虽未明定，但使其有效将损害国家利益、社会公共利益的规范；只有违反效力性规定，方可认定合同无效；违反管理性规定，合同非无效。姑且先不论该种区分之正误，至少形式逻辑上还是较为清晰的。司法实务中，一般也是遵循上述思路在进行案件处理，首先“事前识别”违反之规范性质属于效力性规定抑或管理性规定，进而作出对应行为效力判定。

针对前者，例如在郭淑凤、河北汇源炼焦制气集团有限公司等合同纠纷案中(44)最高人民法院(2016)最高法民终623号民事判决书。，最高人民法院在判决中明确指出：“《担保法》第八条规定属于效力性强制性规定，因此《项目转让委托协议》……无效。”在陈秋河、陕西有色金属交易中心公司买卖合同纠纷再审审查与审判监督案中(45)最高人民法院(2017)最高法民申3794号民事裁定书。，最高人民法院终审认定《期货交易管理条例》第4条、第6条的规定属于效力性强制性规定，而案涉交易违反了上述规定，应属无效(46)类似判决参见最高人民法院(2017)最高法民申3794号民事裁定书、最高人民法院(2016)最高法民申1223号民事裁定书。。

对于后者，例如在四川聚丰房地产开发公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案中(47)最高人民法院(2013)民一终字第18号民事判决书，《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第10期。，法院指出：“因违反强制性规定而无效的合同，是指违反了效力性强制性规定，管理性规定不能作为认定合同无效的依据。本案中……《城市房地产管理法》第39条第2项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条为管理性强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据……合同有效。”在王仕龙与刘俊波申请再审案中(48)最高人民法院(2011)民申字第512号民事裁定书。，法院认为：“《探矿权采矿权转让管理办法》第六条是相关行政主管部门对于转让采矿权进行行政管理的依据，并非效力性强制性规定。因而，即使本案转让合同不符合该规定，也并不导致合同无效，本案转让合同在签订时即成立。”在康风江民间借贷纠纷再审审查与审判监督案中(49)最高人民法院(2017)最高法民申3637号民事裁定书。，法院明确指出：“《公务员法》第53条第14项是管理性禁止性规范……公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究其相应责任……应认定合法有效。”(50)类似判决参见最高人民法院(2013)民申字第869号民事裁定书、最高人民法院(2015)民申字第3522号民事裁定书。

可见在司法实践中，效力性规定或非效力性规定是判断行为效力的事前必予审查环节，只有认定为效力性规定，行为才会无效，未见任何一个法院事前审查为管理性规定，仍判定行为无效的。然而最高人民法院又印发了《审理民商事合同纠纷案件指导意见》(法发〔2009〕40号)，明确指出违反效力性规定合同无效，违反管理性规定，法院应当根据具体情形认定其效力。到此，至少形式上的清晰界分也被最高人民法院自己打破，又将上述区分本身引向了混沌，令人颇为费解。

(二)效力性规定与管理性规定的区分无益性

效力性规定与管理性规定区分并非我们首创，史尚宽先生曾提出强行法得分为效力规定和取缔规定，前者重心在于违反行为之法律行为价值，以否定行为效力为目的；后者重心在于违反行为之事实行为价值，以禁止行为为目的(51)参见史尚宽《民法总论》，第330页。。史先生的观点在日本法上亦有先例(52)参见孙鹏《私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开》，《环球法律评论》2007年第2期。，唯不同的是，日本法在区分之前将民法内的强制规范排除在外(53)参见黄忠《违法合同效力论》，北京：法律出版社，2010年，第118页。，当然此点后来我国台湾学者苏永钦也予以特别纠正过，并更进一步指出，尽管如此，这种把禁止规定区分为取缔规定与效力规定的做法也并无实益，实质是以问答问，缺乏可操作的标准(54)参见苏永钦《违反强制或禁止规定的法律行为——从德国民法§ 134的理论与实务操作看台湾地区“民法”§ 71》，《私法自治中的经济理性》，第43页。。

当某法律行为违反强制性规定的时候，公式化的思维过程是，先就规范性质作出是否属于效力性或管理性强制规范之判断，然后据此推出违反之法律效果。解释结果摇身变成推理前提(55)参见朱庆育《〈合同法〉第52条第5项评注》，《法学家》2016年第3期。。实际上，我们无法事先就明确该被违反规范的性质，客观的做法其实是：当判断的结果为法律行为有效，该规范系禁止性规定；反之，行为无效该规范系效力性规定(56)黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，《法学家》2010年第5期。。效力性或管理性区分本质上仅具事后描述之效，并无能力指导法官的预先判断。在判决前法官很难预先识别出某一强制性规定是否属于效力性规范，而且在有的情形下表现为不可能完成“事前识别”，因为其必须结合案件具体事实方能作出决断。所以，学者们纷纷指出效力性与管理性规定的概念，除了提醒法官不能一味地将违反强制性规定的法律行为判定无效外，在法律适用上意义不大(57)参见朱广新《合同法总论》，第269页；纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期。。

透过上文可知，在司法实践中很多法院通常以违反的是非效力性规定为由，肯认合同效力，唯对于为何非属效力性规定，未加说理。那么有人不禁追问，是否以后所有违反该规范的法律行为皆有效？所以有学者批驳道，以行为违反效力性规定为由证明合同无效的做法，无异于以“结果”证明“结果”，没有任何说服力(58)参见黄忠《违法合同效力论》，第121页。。不仅如此，这种流于形式的判别方式具有极大的破坏性，它“解放”了法官的论证义务，在长期的司法实践中，必然导致判决逐渐向随意的方向演进。实际上司法界并非未认识到该问题，也尝试过努力纠正，法发〔2009〕40号第16条规定即为明证；也有很多法院是预先进行了利益衡量，得出案涉法律行为应当有效的结论后，反过来再作出被违反之强制性规定是非效力性规定的认定(59)参见最高人民法院(2013)民申字第2119号民事裁定书、最高人民法院(2014)民提字第216号民事判决书。。可见要真正识别出效力规定与管理规定是离不开实质的利益衡量方法的，如果舍弃了实质判定，该区分压根无法展开，而一旦我们采取了实质的判定标准，效力性与管理性区分也就失去了意义。

(三)效力性规定事前识别的逻辑矛盾

依笔者所见，目前的论证尚不足以完全揭示效力性与管理性规定之“事前识别”误区，笔者下文尝试从逻辑上完全推翻该模式：假设同一法律禁令可能在不同的案件事实中扮演不同的“角色”，有时可能会导致案涉法律行为无效，有时不会令其无效，易言之，违反某法律禁令的行为法效果在应然法上也可能随着法律行为内容的不同而有异。如此假定若成立，则可完全驳倒上述区分，因为某法律行为a违反某禁令A被判定无效，我们认定A为效力规范；但某法律行为b也违反了禁令A却非无效，此时我们认定A为取缔规定，明显前后矛盾，故致使该种分类无存在之可能。

兹举一实例加以证明。根据《企业国有资产法》第47条、《国有资产评估管理办法》第3条第1项、《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条、《企业国有资产交易监督管理办法》第12条之规定，国有资产转让应当依法进行资产评估，该规定的规范重心，在于令当事人负有依法评估之义务，让未经评估之国有资产转让行为在客观物理世界中不发生，违反该规定依法可能对责任人施以免职、罚款、行政处分等惩罚措施，故其为行为规范。

那么按照“事前识别”的思路，须首先明辨其为效力性规定抑或管理性规定，进而才能作出效力判定，司法实践通常即采此进路，那么我们可先从客观上探寻法院对该规范性质的识别结果。

如在联大集团与安徽高速公路控股集团股权转让纠纷案中(60)最高人民法院(2013)民二终字第33号民事判决书。，最高人民法院指出：“国有资产转让应当进行评估的规定虽为强制性规定，但该内容并非效力性强制性规定……不能直接否认案涉股权转让协议的效力。”在山西能源产业集团煤炭公司与嘉鑫煤化工科技公司等项目转让纠纷再审案中(61)最高人民法院(2013)民申字第2036号民事裁定书。，最高人民法院认为：“《国有资产评估管理办法》第三条关于国有资产在转让前应当进行评估的规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，违反上述规定并不必然导致合同无效。”在罗玉香与日本株式会社辽宁实业公司等案外人执行异议纠纷再审案中(62)最高人民法院(2013)民申字第2119号民事裁定书。，最高人民法院指出：“有关国有资产评估的强制性规定是效力性还是管理性的，需要通过综合分析来确定。首先，进行评估是占有单位的义务，而不是受让人的义务，如果认定合同无效，则受让人在无义务的情形下也承担了不利结果；其次，规范本身没有规定未经评估，转让合同无效；第三，未经评估转让国有资产不必然导致国家利益受损。规定国有资产转让须经评估，目的是防止恶意低价转让，以保护国有资产。但未经评估，不一定就贱卖，也可能客观转让价格高于实际价值。此时认定转让行为无效，可能反倒对国有资产保护不利。且一概否定合同效力，受让人在资产贬值时，可能据此恶意抗辩，危及交易秩序。因此，从规范文义及意旨来看，都应认定国有资产转让须经评估为非效力性规定。”

上述裁判皆可证明最高人民法院认定国有资产转让应当依法进行评估规定系非效力性规定，此类问题的处理似乎已经变得非常简单。但是“事与愿违”，在上海浦润装潢公司与上海纺织原料公司等优先购买权纠纷案中，上海市第二中级人民法院经审理认为，本案系争房屋属国有资产，现对该资产未经评估程序签订的买卖合同违反了行政法规的强制规定，系争买卖合同及相关协议应认定为无效(63)上海市高级人民法院(2011)沪高民一(民)再终字第8号民事判决书。。再审最高人民法院亦赞同，认为签订转让国有资产合同应履行估价之必备的法定前置程序，而本案违反之，故原审判决据此认定协议无效并无不当(64)最高人民法院(2013)民申字第1301号民事裁定书。。在陈沛霖、王立与贵州省长城房地产开发公司等股权转让纠纷案中(65)贵州省高级人民法院(2014)黔高民提字第7号民事判决书。，法院认为案涉《股份转让协议》无效，理由是股份转让违反国有资产转让应当进行资产评估的强制性规定，该规定系为防止国有资产因转让而流失所设置的一种强制性的制度防范措施，属于效力性强制性规定。

对于同一规范内容“国有资产转让应当依法进行资产评估”，最高人民法院作出完全不同的性质认定，评价上的矛盾已成必然。原因何在？是部分法院判决有误，抑或是具体案情不同，本就应该作不同之判决？笔者倾向于后者，正如在(2013)民申字第2119号案件中，最高人民法院所指出的，该规定目的是保护国有资产，防止低价转让。但是客观以言，未经评估，不一定就贱卖，也可能转让价格高于实际价值，此时若无其他重大情事，宜作出有效认定；如果转让价格远低于实际价值，不让行为无效，保护国有资产不致流失之规范目的将会落空，应作出无效认定。

因此，该例足以证明上文假设成立，即某强制性规定可能根据具体案件事实不同而扮演不同“角色”，既可能令法律行为无效，也可能不影响行为效力。在前一情形下，我们认定该强制规定为效力性规范，但到后者，我们认定该强制规定为管理性规定，逻辑上的自相矛盾已显而易见。同时，亦可证明效力性强制性规定的“事前识别”，在某些情形中客观上不可能实现。因为法院必须结合案件的某些客观行为事实，方能作出妥当决断。故效力性强制性规定的事前识别模式本身即存在先天性缺陷，不足采信。

综上，效力性强制规定仅具事后描述之效，实质上是以问答问，并无任何实益；其事前识别亦无法离开利益衡量的实质判断路径，且在某些情形中完全不可实现，进路本身存在先天性缺陷。

五、比例原则的引入

由上文可知，《民法总则》第153条第1款除引致功能外，还具授权功能，授权法官依据法益权衡的方式进行价值补充，权衡各方法益，作出效力决断(66)类似见解参见最高人民法院2009年印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第16条。。而具体这一过程如何得以落实，不无疑虑。进路上仍过于抽象，缺乏可操作性，对具体司法实践而言不免难度太大。有鉴于此，在违反强制性规定的行为效力判定时，可引入比例原则手段。

(一)引入比例原则的理由

在违反《民法总则》第153条第1款之强制性规定的行为效力判定中，引入比例原则之利益衡量方法，主要基于如下理由：

第一，比例原则作为利益衡量的基本方法，是目的理性的集中体现，是成本效益分析的又一表达，是任何理性行为的指导框架，在私法中具有普适性(67)参见纪海龙《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期。。

第二，比例原则在民法上的适用，可以构成维护私法自治的“防火墙”，抵御国家公权力的过度介入(68)参见佚名《比例原则的私法适用》，中国民商法网，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=31976，最后访问时间：2018-06-21。，对公权力发挥“限制之限制”功能，从而避免私人自治领域被过度侵入。

第三，比例原则作为一项教义学工具，使利益衡量过程正当化、合理化、具体化，使冲突法益之间实现最大限度的均衡调和。因此，有学者指出正是由于比例原则的影响力，才使得利益衡量理论在民法方法论上始终居于重要地位(69)郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期。。

第四，比例原则具有逻辑上严密的审查步骤，通过不同的考察方向，层层递进，可在私法自治和规范目的维护之间妥当地划分界限，作出最优化判定，既有利于司法实践的具体展开和操作，也可增强法院案件裁判的说服力，有效预防法官自由裁量权的滥用，并为法院和当事人提供较为明确的预期。

第五，比较法上对比例原则之司法适用皆已有先例，例如德国、日本以及我国台湾地区等(70)Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg: C. F. Müller, 2010, S. 282；孙鹏：《私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开》，《环球法律评论》2007年第2期；郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期。。

综上，比例原则可以作为一项教义学工具，用来确定强制性规定对私法自治的干预是否具有正当性、合理性。《民法总则》第153条第1款“但书”规定授予了法官在违法行为效力判定中的自由裁量权，法官在行使该裁量权时，应当主动接受比例原则的指导，在目的与手段之间权衡得当(71)例如孙鹏教授即直接表达道，遵循“比例原则”，结合个案具体情况判断违反强制性规定的行为效力才是唯一正确选择。参见孙鹏《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第 52 条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006 年第5期。。

(二)比例原则的逻辑结构

如果某法律行为违反强制性规定，遵循“比例原则”判定方法，在结构上分为目的正当性、适合性、必要性、相当性四个审查步骤，且逻辑上层层递进，一旦某一步骤审查不通过，则应判定法律行为有效。

首先，需要确定该强制性规定的立法目的本身正当，且体现为一种较契约自由价值位阶更高的利益(目的正当性)。因为只有为了保护更高位阶的利益，而对私人自治空间进行干预，方才具有正当性基础(72)Thomas Wesphal, Zivilrechtliche Vertragsnichtigkeit wegen Verstosses gegen Gewerbrechtliche Verbotsgesetze, S. 95.。比如建筑规划许可是从国家或城市建筑布局等规划角度的要求，其危险性在于国家的一般管理秩序，非属超国家利益，亦非国家内部的合同自由赖以存在的基础，故并不比合同自由价值位阶更高，因此排除其对行为效力之影响(73)参见耿林《强制规范与合同效力——以合同法第52条第5项为中心》，北京：中国民主法制出版社，2009年，第220页。。

其次，确定令法律行为无效有助于规范目的之实现(适当性)。如果行为无效对强制性规定的规范意旨实现并无助益，则显然毫无必要。但只要无效后果可以部分有助于规范意旨之实现，则不违反适当性原则。本质上而言，只要手段不是完全的不适合，能有助于目的之实现，即符合该要求(74)参见姜昕《比例原则释义学结构构建及反思》，《法律科学》2008年第5期。。在判断适当性原则时，还应考虑无效后果所普遍具有的预防及威慑作用(75)参见孙鹏《私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开》，《环球法律评论》2007年第2期。。

再者，判断是否非令行为无效不足以实现规范目的，并且不存在既能实现规范目的，又能造成比无效更轻微损害的其他手段(必要性)。易言之，不存在比令案涉法律行为无效以实现规范目的更温和的替代手段(76)Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, S. 2.，否则不得判定行为无效。例如公务员违反《公务员法》第53条第14项规定，投资入股某营利性企业。该禁止规定目的是保证公务员更好地履行职责，防止公务员利用职务之便获取非法收入，保持公务员的廉洁性(77)参见佚名《中华人民共和国公务员法释义》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/2005-08/05/content_353274.htm，最后访问时间：2017-09-09。。显然让投资行为无效可以有助于规范目的实现，至少可起到预防作用，但让投资行为无效则极大地损害交易安全和相对人利益(股份贬值时)，而采取收缴非法所得的手段，一方面可以令规范目的得到维护，同时起到预防作用；另一方面，不会引发其他负担，所以笔者认为使行为无效不符合必要性原则。

最后，在前面三项都符合的基础上，进入“狭义的比例原则”审查(78)也称利益衡量原则、相当性原则，此是比例原则的精髓，偏重价值取向上的要求。参见姜昕《比例原则释义学结构构建及反思》，《法律科学》2008年第5期。，衡量采用该最温和手段所造成的不利益与所追求的目的之间是否成比例(均衡性)(79)参见郑晓剑《比例原则在民法上的适用及展开》，《中国法学》2016年第2期。。如果该手段对于当事人所造成的损害超过规范目的所指向的利益，则有违均衡性原则。不同于适合性、必要性原则，均衡性原则跳出了狭义的目的手段关系，不再受限于规范目的，而把目的本身也当作被衡量的客体(80)参见纪海龙《比例原则在私法中的普适性及其例证》，《政法论坛》2016年第3期。。

六、结 语

随着《民法总则》的颁行，强制规定违反禁止规则问题已从合同法领域被提升到整个法律行为高度。立足于我国既有立法、司法经验，以及国内外相对成熟的研究成果，对《民法总则》第153条第1款规定作一体系性解释论，正恰逢其时亦不可或缺，其无论是对民法总则时代相关司法实务之进步，还是对后续《民法典》分则各编的立法论指导，皆意义重大。

本文的研究表明，《民法总则》第153条第1款之规范功能应有两重：其一，管道功能，将公法规范通过该“管道”引致到私法评价体系之中；其二，授权功能，通过“但书”条款授权法官依法益权衡的方式进行价值补充，权衡各方法益，作出效力决断。从规范功能出发，无论是在应然法角度，还是从我国立法意旨角度，《民法总则》第153条第1款之强制性规定应仅指行为规范，与《德国民法典》第134条的禁止规定、台湾地区“民法”第71条的强制或禁止规定并无二致。单纯强行规范并不属于《民法总则》第153条第1款的规制范围。行为规范与单纯强行规定进路上可从规范重心、违反规范之方式、是否有效力瑕疵外他种制裁、是否给当事人施加行为义务四个方面加以区分。

在违法无效规范适用进路上，我们应当走出效力性强制规定的误区，因其仅具事后描述之效，实质上是以问答问，并无任何实益，其事前识别亦无法离开利益衡量的实质判断路径，且在某些情形中完全不可实现，进路本身存在先天性缺陷。在民法总则时代违反强制性规定的行为效力判定上，我们应当抛弃现有的效力性事前识别模式，采纳以利益衡量为核心的比例原则判别模式，在个案中按照目的正当性、适当性、必要性、均衡性四个层次逐一审查，最终作出妥适之效力认定。