执行和解制度的反思与建议*

王晓颖

(华东政法大学 法律学院， 上海 201620)

1 问题之提出

执行和解作为一项极具中国特色的民事诉讼制度， 在快速化解纠纷、 破解执行难题、 节约司法资源、 提高司法效率、 缓和社会矛盾等方面发挥着无法取代的制度价值。 然而， 由于我国当前民事诉讼立法对于执行和解制度的法律规定的不足， 以及执行和解配套制度的缺失， 执行和解协议的及效力一直是学界极具争议的法律问题之一， 司法实践中各方协商一致达成的执行和解协议存在着履行障碍或者不被履行的高度风险， 执行和解当事人的权益缺乏有效的制度保障， 执行和解制度应有的作用未得到全面发挥。

为了更好地规制执行和解制度， 最高人民法院于2018年初出台了《关于执行和解若干问题的规定》(以下简称《执行和解规定》)， 对于理论与实践中的若干争议问题做出了正面回应， 该规定不仅在立法层面上区分了执行和解与执行外和解、 肯定了执行和解协议具有可诉性， 还具体列举了恢复与不予恢复执行原生效裁判的法定情形， 指明了约定担保条款的法律效力， 为司法实践中执行当事人就执行和解协议产生的纠纷的处理提供了较为明确且有针对性的法律依据。 但是， 该规定的不足之处在于， 其仍未明确执行和解协议的性质和法律效力。 此外， 我国对于执行和解协议不履行时的法律责任、 人民法院在执行和解过程中所扮演的角色与所承担的职责等重要问题也未做出回应。 可见， 我国的执行和解制度的配套制度仍有待于完善。

因此， 笔者拟从执行和解的概念、 效力、 法律性质等基础理论出发， 结合《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的有关规定， 深入研究与反思我国现行执行和解制度， 并对该制度的立法完善提出具体的建议。

2 执行和解之概念界定

欲明确执行和解协议的性质， 首要任务在于界定执行和解这一法律概念在我国法律体系中的具体含义。 虽然我国民事诉讼立法中针对执行和解协议制度设定了若干具体规则， 但并未在立法中阐明执行和解的概念， 亦未明确执行和解的法律效力， 因此执行和解仍缺乏明确的法律界定。

2.1 学界观点

学界对于执行和解的概念历来界定不一。 有的学者认为， 执行和解是指执行程序当事人在协商一致的基础上， 协议变更原生效法律文书所确定的权利义务， 并产生中止执行程序的法律效果[1]513； 有的学者指出， 执行和解协议的签订具有替代原生效判决的效力， 认为执行和解是指执行当事人通过自主协商， 针对生效的法律文书确定的权利义务内容达成协议， 并产生替代原生效法律文书执行的效力[2]51；有的学者强调法院的审查批准， 主张执行和解是指在民事执行的当事人， 经平等协商， 针对生效法律文书所定义务的具体履行达成协议， 经过人民法院的审批之后， 产生结束执行的法律效力[3]509； 还有的学者根据和解协议的履行与否对其效力做出区分， 认为执行和解是指执行程序中的当事人经平等协商， 就生效法律文书确定的主体、 履行期限、 内容等达成协议， 以中止执行程序， 并在当其履行协议后终结执行程序。[4]

虽然不同学者对于执行和解概念的具体表述存在差异， 但是其在执行和解协议适用的范围、 主体、 客体等方面基本达成了共识， 争议焦点主要在于执行和解对执行程序产生的影响， 以及人民法院在执行和解过程中所扮演的角色与承担的职责。

2.2 执行和解的法律效力

关于执行和解的法律效力及其对执行程序产生的影响， 学界主要存在中止执行说、 终结执行说和区别说三种学说。 持中止执行说的学者认为， 执行和解的达成具有暂时中止执行程序的法律效力； 持终结执行说的学者认为， 执行和解协议的履行具有终结执行程序的法律效力， 司法实践中亦有法院支持此种观点[5]； 区别说具体区分了执行和解协议达成、 得到履行与不被履行三种情况， 主张继承和解的达成会暂时中止执行程序， 若协议得到履行则执行程序终结， 若协议不被履行则执行程序恢复。[6]

笔者赞同中止执行说， 理由在于， 执行和解协议的法律效力并不能够简单等同于执行和解协议履行的法律效力， 执行和解本身的效力在于暂时中止原生效判决的执行， 而后续采取执行终结还是恢复执行， 尚取决于被执行人的是否全面履行双方自愿达成的执行和解协议确定的义务。 因此， 不论是终结执行还是恢复执行， 都是在协议得到履行或者不被履行后才发生的效力， 而不是执行和解协议本身的效力。[7]终结执行说与区别说关注执行和解协议的履行， 但却混淆了执行和解本身与和解协议的履行， 因此并不可取。

2.3 法院在执行和解中的角色

根据《执行和解规定》第2条对执行和解协议的类型划分可知， 在我国现行规定下， 执行当事人可以自行达成书面执行和解协议后提交至人民法院， 也可以由执行当事人在执行人员的见证下达成执行和解协议， 并由执行人员将协议内容计入笔录， 由此可见， 在执行和解过程中， 法院充当着一定的角色， 这也是执行和解区别于执行外和解的显著特征和法律依据。 针对法院在执行和解中的具体职责与定位， 有的学者主张执行和解需经法院审查批准[8]， 然而， 我国现行《民事诉讼法》及其司法解释中均未明确人民法院在执行和解中的审查义务， 因而， 司法审查并不是执行和解的程序要求， 也不是人民法院的职责所在。 笔者认为， 执行和解是指在民事执行程序中， 执行当事人在平等、 自愿协商的基础上， 达成和解协议变更原生效法律文书所确定的权利义务关系， 并经法院认可后裁定中止执行程序的一种制度， 其法律效力在于中止原生效裁判文书的执行程序。

3 执行和解之性质探析

执行和解的特殊之处在于， 其不仅在程序上起到中止生效法律文书执行的效力， 也是对当事人实体性法律关系做出的重新分配， 因此， 对于执行和解究竟属于公法上行为还是私法上行为， 学界一直存在巨大争议， 具体而言， 主要存在如下三种不同的认识。

3.1 诉讼法上行为说

由于执行和解对生效法律文书的执行程序具有中止效力， 因此， 有的学者主张执行和解为诉讼法上行为， 即建立于行为意思基础之上， 旨在引起一定的诉讼法上效果的行为。[9]96在此基础上， 有的学者进一步指出， 执行和解协议属于诉讼契约， 是当事人之达成的以发生诉讼法上效果为目的的合意。[10]但是， 由于执行和解协议是对生效法律文书所确定的权利义务关系进行的处分， 因而其又呈现出一般诉讼契约不具有的特殊效力。

3.2 私法上行为说

“私法上行为说”主张执行和解是当事人以民事和解合同的方式对生效法律文书所确定的实体权利义务关系进行变更的行为， 这种变更仅具有私法上的法律效果， 未经裁判不具有强制执行力。[11]186-189具体而言， 有的学者认为执行和解协议为附生效条件的民事合同， 以执行当事人全面履行了执行和解协议约定的义务作为该民事合同的生效条件。[1]515有的学者主张执行和解协议属于实践性合同， 以其自身的实际履行作为其成立条件[12]； 有的学者以新债清偿理论为视角解释执行和解协议， 将原生效法律文书以及执行和解协议确定的债务分别认定为旧债务和新债务， 执行债务人须先履行新债务， 在新债务未履行或未完全履行的情况下， 则恢复旧债务的执行程序[13]； 还有学者主张执行和解协议为一般诺成性合同， 并不当然具有不同于一般民事合同的更特殊的效力[14]， 也不会直接产生诉讼法上终止或终结执行程序的效力。

3.3 一行为两性质说

无论是私法上行为还是公法上行为， 均不能完整揭示执行和解协议的特殊属性， 由此发展出一行为两性质说。 该学说认为执行和解兼具诉讼法上行为与私法行为的双重属性， 既是执行当事人之间达成的协议， 又是执行当事人及法院之间发生的诉讼行为。[15]

笔者赞同一行为两性质说。 理由在于， 诉讼法上行为说与私法行为说均具有一定的片面性与局限性。 前者仅仅关注执行和解对诉讼程序的影响， 而忽略了双方当事人在执行和解中的主导地位； 后者强调双方当事人的意思， 却无法合理解释执行和解对于执行程序产生的影响。 相比而言， 一行为两性质说能够准确揭示我国执行和解协议的法律属性， 并为其在实体法上的效力与程序法上的效力提供适切的解释。 一方面， 执行和解协议是在执行当事人协商一致的基础上对其权利义务关系进行的协议变更， 执行当事人对于执行和解具有一定的选择权与决定权， 体现出民事协议的性质； 但另一方面， 执行和解是在生效法律文书执行程序中达成的对生效文书确定的权利义务内容的变通， 当事人达成和解协议后提交至法院， 或者在执行人员主持下达成协议， 并由执行人员记入笔录， 从而对执行程序产生一定影响， 因此又体现出诉讼行为的特征， 因此， 其同时体现出私法上行为与诉讼法上行为的双重属性。

4 我国民事执行和解制度之完善建议

《执行和解规定》的出台为我国执行和解制度的法律适用提供了较为明确的法律指引。 然而， 我国执行和解制度的配套规定仍不甚完善， 使得实践中达成和解协议却不履行的现象大量发生， 与“高和解率”伴随的是“高反悔率”[16]， 执行和解应有的价值未得彰显。 因此， 在今后的民事诉讼立法中， 我国应当在制度设计上给予进一步的完善， 为司法实践中执行和解制度的有效实施提供更为明确的法律指引， 更好地发挥制度功能。

4.1 限制执行和解协议的达成次数和履行期限

执行和解制度的价值主要在于其能提高司法效率、 加快实现当事人的权利、 有效化解“执行难”的问题， 但是， 由于我国现行立法未对执行和解协议的签订次数和履行期限做出限制性规定， 导致实践中往往出现当事人多次达成和解协议或者约定的协议履行期限过长等情况， 这一现象不仅降低了在生效的法律文书中确定的权利义务得到实现的效率， 而且严重损害了法院的司法权威， 悖于执行和解制度的初衷。

《执行和解规定》第5条规定， 执行当事人可以在协商一致的基础上， 对执行和解协议进行变更。 但是， 该规定既未对申请变更协议次数做出限定， 也未规定在和解协议不履行而恢复执行之后， 当事人是否有权再次签订新的执行和解协议。 若执行当事人多次对和解协议进行变更或者重新签订新的执行和解协议， 将会造成执行程序的不正当拖延， 影响执行效率。 因此， 今后的立法中有必要对和解协议签订次数和变更次数进行规范， 如将协议签订次数及变更次数均限定为一次， 以防止当事人多次签订或者变更执行和解协议而导致执行程序无正当理由拖延。

《执行和解规定》亦未对执行和解协议的履行期限做出限制， 根据该规定第9条， 若执行和解协议约定的履行期限尚未届满， 申请执行人无权以被执行人不履行执行和解协议为由申请恢复执行。 由此可见， 不加限制的履行期限不仅会对申请执行人申请恢复执行造成阻碍， 加重其债权无法得到实现的风险， 还会使执行程序长期处于中止状态， 有悖于民事执行制度的效率要求。 因此， 在今后的立法中我国应当明确限制执行和解协议约定的履行期限， 避免因履行期限过长而导致申请执行人权利出现长期不确定状态。 笔者认为， 可以参考我国《民事诉讼法》对于法院执行期限的规定， 将执行和解协议履行期限限定为6个月以内， 以防止执行程序的严重拖延。

4.2 明确执行和解司法审查义务

执行和解协议的基础在于双方当事人的意思自治， 但是这种意思自治并不是无所限制的。 实践中， 由于当事人对法律规定掌握不足， 常常出现执行和解协议存在可撤销甚至无效事由的情形， 导致协议履行过程中出现障碍或者就执行协议本身的效力发生新的纠纷， 影响执行和解制度的功能发挥与执行效率要求。 因此， 应当在立法层面构建执行和解司法审查制度， 由人民法院对执行当事人的意思自治行为进行司法确认。[17]

《执行和解规定》第2条仅仅要求当事人向法院提交书面执行和解协议或者在执行人员见证下达成协议并计入执行笔录， 但是该规定以及其他相关规定均未明确规定法院对执行和解协议的审查义务， 因此实践中当事人签订的和解协议存在无效或者是可撤销事由的情况层出不穷， 导致当事人协商一致签订的执行和解协议最终无法得到履行， 且不正当地拖延了执行程序。 明确法院对执行和解协议的审查义务， 不仅有利于执行和解协议的顺利履行， 维护执行当事人的合法权益， 也有利于法院为执行和解协议的履行提供必要的协助， 提高执行效率， 增强司法权威。

4.3 设立债务人异议之诉制度

执行和解制度的主要目的在于提高执行效率、 快速化解纠纷、 缓和社会矛盾， 然而执行和解协议的全面履行有赖于双方当事人的积极配合， 任何一方不按照协议约定履行义务都会导致“和而不解”， 影响执行效率与司法权威。 在和解协议达成后， 债务人往往会产生合理信赖甚至已经开始按照和解协议的约定履行债务， 在债务已经全部或部分清偿、 抵消或者延长履行期限等情况下， 债权人的反悔行为不仅损害了债务人的合理期待， 亦违反了诚实信用原则， 使得执行和解制度的目的落空。

根据《执行和解规定》第12条， 对于债权人违反协议规定申请恢复执行的情形， 债务人无权提起诉讼， 只能以恢复或者不予恢复执行违反法律规定为由， 依照我国《民事诉讼法》第225条规定提出执行行为异议。 然而， 笔者认为《执行和解规定》第12条的规定实际上混淆了程序性救济与实体性救济的区别， 有悖于我国“审执分离”的立法框架， 体现出我国民事诉讼立法对债务人的救济权利的不足与对债务人利益保护的不周。

在“审执分离”的司法背景下， 我国执行救济制度的立法建构必须将“实体问题”与“程序问题”的二元划分作为一项基本原则， 形成“实体上的执行救济制度”“程序上的执行救济制度”相互配合的二元构造。[18]对于执行中涉及实体权利义务的纠纷需通过实体救济制度(即诉讼)解决， 如异议之诉； 而程序性事项需通过程序救济制度来解决， 如执行异议。

具体而言， 在执行程序中， 若法院的执行行为本身不符合法律规定， 如违反执行期间等程序性要求， 构成违法执行， 应当适用程序救济制度， 当事人可申请执行行为异议； 若法院的执行行为不符合双方当事人真实的权利义务关系， 则涉及实体性纠纷， 构成不当执行[6]， 应当适用实体救济制度， 当事人可提起执行异议之诉。 在债权人达成和解协议后反悔， 从而申请恢复原生效裁判文书的执行的情形， 双方当事人所争议的是实体性事项， 应当采取异议之诉的方式进行救济， 而不是采取执行异议方式。

针对此类问题的解决， 比较法上可资借鉴的制度为债务人异议之诉制度， 如我国台湾地区立法明确规定， 在执行中， 因执行双方当事人达成和解从而导致申请执行人的执行请求存在债权人免除债务、 约定延长履行期限等消灭或者妨碍事由时， 债务人可以通过提起异议之诉来排除原生效法律文书的执行力， 借以阻却执行[19]258-259， 德国、 日本的立法中也有类似的法律规定。[20]427笔者认为， 我国立法中亦应当建立债务人异议之诉， 尤其是在“审执分离”的法律环境下， 更应当对实体救济制度与程序救济制度进行界分， 并为当事人提供不同的救济路径。 在涉及实体权利义务纠纷时， 允许被执行人提起债务人异议之诉[21]13， 以更好地平衡双方当事人的利益， 以实现执行和解制度的立法目的。

4.4 构建不诚信当事人惩罚机制

我国民事诉讼法律、 法规、 司法解释中均未明确当事人达成执行和解协议后无正当理由不履行协议附加任何不利的法律后果， 这也是实践中执行和解协议当事人任意反悔的一个原因。 由于执行当事人双方的利益状态处于对立之势， 执行和解协议具有很高的不确定性， 任何一方均可能为了自身利益而违背双方的协议约定。 根据我国现行立法， 在被执行人不履行或不完全履行执行和解协议的情况下， 申请执行人可以就执行和解协议起诉或者申请恢复对原生效法律文书的执行， 但是这并不会对被执行人产生比生效法律文书正常执行更为不利的结果， 因此达成执行和解协议往往成为被执行人逃避执行的一种手段； 在债权人违反协议约定的情况下， 法律也仅仅给予被执行人提出执行行为异议的权利， 而债权人的违约行为不会产生新的不利后果。 因此， 对当事人来说， 达成执行和解协议往往利大于弊， 这也是“高签订率”常常与“高反悔率”相伴的一个重要原因。 因此， 笔者认为， 有必要在立法中确立不诚信当事人的惩罚机制， 对于达成执行和解协议后无正当理由不履行的当事人， 采取罚款、 拘留等惩罚措施， 并在当事人提交执行和解协议时向其释明不履行或者不完全履行执行和解协议的法律后果， 以避免当事人随意反悔导致执行和解协议无法发挥作用现象的发生， 从而更好地提高执行效率， 保障当事人权利的顺利实现。

5 结 语

执行和解制度在快速实现当事人权利、 增强执行效率、 缓和社会矛盾、 提高司法权威方面起着不可替代的作用， 然而， 我国法律规定的不健全与配套制度的不完善也导致了执行和解协议在实践中的“高反悔率”， 引发新的法律适用困境。 结合执行和解制度的性质与特点， 合理平衡双方当事人的利益， 不断完善制度设计， 是解决我国执行和解制度困境的必由之路。