论“违宪”与“不适当”的逻辑关系

饶龙飞

(井冈山大学，江西 吉安 343009)

一、问题的提出

我国《宪法》第62条第(十二)项规定全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会“不适当”的决定，第67条第(七)第(八)项则授予全国人大常委会撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触(即“违宪、违法”)的行政法规、决定和命令以及撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议的职权。并且，如下文所引，“不适当”“同宪法相抵触”之类的表述在其他宪法条款、法律条文中亦有体现。

那么，我国宪法、法律条文中的“违宪”与“不适当”这两个概念间存在何种逻辑关系呢？是相容抑或不相容？①(1)①概念外延间的相容关系是指两概念的外延至少有部分重合的关系，不相容关系则指两概念的外延没有任何部分重合的关系，前者可进一步分为同一关系、包含关系和交叉关系，而后者则可细分为全异关系、矛盾关系和反对关系。对此，学者们作出了不同的回答：

“不相容论”。该论认为，现行《宪法》和《立法法》将“抵触”与“不适当”作为并列的概念，说明两个概念有着可以相互区别的内涵和外延。“抵触”是指“不法”或者“违宪”，违反的是国家权力规范、公民的自由权规范等宪法消极规范；“不适当”则是指不合理，不是“最佳”，其背离的是国家政策条款、公民的社会权条款等宪法积极规范。[1]②(2)②然从该文的具体论述中我们无法得知“违宪”与“不适当”的各自外延及其“属概念”为何，故此不能确定这两个概念之间究竟是何种不相容关系。

“相容(包含)论”。有的学者为了论证地方国家权力机关“事实上也都负有一定的合宪性审查责任”这一命题，在援引了《宪法》第99条、第104条等条款之后认为：“这些‘不适当’，都理所当然包括不合宪的情况。”[2]而这种主张“不适当”包含了“违宪”“不合宪”或“与宪法相抵触”的含义的观点亦得到其他学者的赞同。[3]可见，依这些学者看来，“违宪”和“不适当”两个概念外延间的逻辑关系是相容关系，或更准确一点说是“包含关系”。

上述有关“违宪”与“不适当”逻辑关系的不同学术主张业已说明了对二者的区别和联系问题进行探讨的理论意义。并且，这一问题还关涉到我国的合宪性审查体制，[4]以及备案审查乃至合宪性审查工作的顺利有效推进。因此，该问题的实践价值也不言而喻。不过，要解答和明确“违宪”与“不适当”二者间的逻辑关系，首先得明晰这两个概念各自的内涵与外延。故此，我们的分析便从解释“违宪”与“不适当”开始。

二、“违宪”概念略释

对于违宪概念的内涵，我国学者有不同的论述或表达。如有的学者认为：“违宪是违反宪法的简称，是与宪法的原则、精神及具体规定相抵触。”[5]有的学者提出：“违宪是指我国一切国家机关、武装力量、各政党、各社会团体、企业事业单位，以及公民个人实施的公务行为或非公务行为违反了我国的宪法或宪法性法律中可以追究违宪者宪法责任规定的行为及其结果。”[6]有的论者主张：“违宪是指国家机关、政党、社会组织及国家公职人员采取的行为违反了其宪法上特定的权利义务或国家机关制定的规范性文件同国家的宪法发生了抵触和冲突，它具有国家性、后果的严重性和制裁的最高性的特点。”[7]另有学者则言道：“所谓违宪行为是指国家机关、特定人员违反宪法或与宪法相关法的行为以及国家机关因滥用权力而造成公民基本权利受侵害，而后者又得不到有效的普通救济的行为。”[8]

从以上所列违宪概念定义的各种观点来看，我们可以发现，学者间有关违宪概念内涵的解说主要分歧之处在于对违宪主体的范围(如公民是否能成为违宪主体)和违宪之“宪”的范围(如宪法性法律是否属于“违宪”之“宪”)具有不同的认识。但同下文将要论述的“不适当”涵义的比较而言，这些主张的分歧并不能影响确定两个概念间存在何种逻辑关系的结论。比如对于违反比例原则的要求是属于“违宪”还是“不适当”，上引违宪概念的定义式界说就无法向我们提供有用的信息或明确的指引。

不过，基于两个概念间的逻辑关系主要指概念外延间的逻辑关系，因此，我们可通过审视违宪概念的外延来获取更多的有助于其与“不适当”比较的信息。浏览现有的学术研究成果，违宪概念的外延主要是以对违宪类型的划分或违宪的分类来体现的。广义违宪和狭义违宪、直接违宪和间接违宪、作为违宪和不作为违宪、良性违宪和恶性违宪、故意违宪和过失违宪、抽象行为(文件)违宪和具体行为(行为)违宪、程序违宪和实体违宪、原始性违宪和演变性违宪、“大违宪”“中违宪”和“小违宪”、形式性违宪和实质性违宪等，是目前学者提出的主要违宪类型。但遍观这些违宪类型的具体内容，我们依然无法得到明晰“违宪”与“不适当”逻辑关系的有价值指引。

既然已有的有关违宪概念内涵和外延的学术研究成果无法给出直接有效的指引，那么，与“违宪”紧密相关的合宪性审查或违宪审查的理论研究或者域外的合宪性审查实践或理论言说是否能提供间接的指导呢？有学者认为，法律或立法行为的合宪性审查的内容应当包括形式合宪性审查(如审查立法行为是否超越立法权限与是否违反立法程序)以及实质合宪性审查(如审查立法行为是否侵犯了公民的基本权利；立法是否有助于宪法序言和总纲中的国家目标、国家任务的实现，是否有助于保护国家象征等)。[9]而据伯阳先生的考察，在德国，干预基本权利的法律除了需具备“被干预的基本权利必须是有受限制可能性”这一条件之外，还必须具备如下两项条件才符合宪法，即法律的形式合宪性(该法遵守了有关立法权限与立法程序的规定)与法律的实质合宪性(该法符合确定性原则、比例原则、重要内容保障等原则的要求)。[10]

从上述所引的“间接”论说来看，法律或立法行为的违宪至少可划分为形式违宪(如立法行为超越宪法规定的立法权限、违背宪定的立法程序)和实质违宪(如立法行为违反比例原则、确定性原则等原则要求)。①(3)①这一对形式违宪和实质违宪的解说与有些学者的既有主张并不相同。如有的学者认为违反宪法具体规定的行为是为“形式性违宪”，而违反宪法原则、精神的行为则是“实质性违宪”；有的学者则主张“实质违宪”是指违反了宪法所规定的规范权力与保障权利的内容要求；“形式违宪”则是指违反了宪法所规定的规范权力与保障权利的程序要求。由此可见，违宪的一项重要理由或表现形式之一便是立法行为或其他公权力行为违反比例原则的要求。这一点不仅可获得德国宪法审查实践的证明(我国学者在分析公民基本权利限制的合宪性时也较多采用比例原则即“目的-手段”的分析框架)，在美国这一“采用比例原则作为宪法裁决主要支柱”的“唯一例外”的国家也能找到相应的证据(尽管美国不把这些要求概称为“比例原则”)予以证实。[11]如在格里斯沃尔德诉康涅狄格州一案(1965年)中，道格拉斯法官陈述的法院意见认为：“本案涉及的一条法律是禁止使用避孕药而不是管理避孕药的生产或销售，试图用对那种关系具有最大破坏性影响的手段达到其目的。按照本院经常使用的那个熟悉的原则，即‘政府不得使用打击面过大从而侵入各项受保护自由的领域的手段来达到它控制或制止根据宪法属于州管辖的活动的目的’，这样一条法律是站不住脚的。”[12]这一法院意见，如果换用德国比例原则的话语来表述，我们就可以说该案所涉的法律(合宪性审查对象)违反了比例原则的必要性(“最小侵害性”)要求。

三、“不适当”的解读

对我国宪法或法律条款中“不适当”及其对立概念“适当(性)”的学理解释同样是歧见纷呈。根据其对“不适当”概念所界定的广狭程度，可以将这些学理解释大致区分为以下四种层次：

一是最狭义解释。有的学者主张“适当性”仅仅是比例原则的要求之一(其他两项要求分别为必要性和均衡性)，并且还认为这种理解“已被广为接受”。[13]根据这种观点，“不适当”则可被理解为仅仅违反了比例原则的“适当性”要求。

二是狭义解释。有的论者认为，规范性文件的适当性审查(“合理性审查”或者“合目的性审查”)的内容包括：过度禁止(主要用于判断侵益性立法的合理性)、不足禁止(主要用于判断授益性立法的合理性)和恣意禁止(主要用于立法是否违反平等原则的判断)等三项。但是这三项内容“最终都走向了比例原则的判断，由此可以说，违反比例原则就构成了不适当”。[9]据此，这种观点便将“不适当”解释为违反比例原则的所有要求(目的正当性、适当性、必要性和均衡性四项要求)，而不仅仅是“最狭义解释”所主张的“适当性”要求。

三是广义解释。有的学者认为，规范性文件审查的适当性标准是由“合法性要求与合理性要求”共同构成的，而合法性要求具体包括职权合法、程序合法与内容合法三个方面，合理性要求则包括形式合理性、工具合理性与价值合理性。[14]②(4)②形式合理性主要包括法律规定内部不得自相矛盾、前后规定应能保持一致、内在精神需要融贯自洽等要求；工具合理性则意指比照行政法上的比例原则或比照法经济学上的成本收益进行分析；价值合理性要求与上位法的原则或精神相比较。从该文的具体论述来看，我们尚无法发现“不适当”包含“违宪”(或者说“适当性审查”包含“合宪性审查”)的明确表达。在这种解释之下，“不适当”就具有了两种情形：“不合法”以及“合法但不合理”。并且，从合理性要求来看，“不适当”并不仅仅限于违反工具合理性(如比例原则)的要求，还包括违反形式合理性和价值合理性的要求。

四是最广义解释。《监督法》第30条规定，县级以上地方各级人大常委会有权撤销具有下列情形之一的下一级国家权力机关和本级政府发布的决议、决定或命令：(一)超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；(二)同法律、法规规定相抵触的；(三)有其他不适当的情形，应当予以撤销的。有的学者认为，该条第(三)项“其他不适当的情形”主要是指规范性文件与宪法相抵触、与上位规章相抵触、与某些“软法”相抵触、与行政法基本原则相抵触以及自身规定不科学等。[15]因此，结合该条第(一)(二)项的内容，根据这一观点，“不适当”就包括了三种情形：不合法、不合理与不合宪。

对“不适当”的不同解释不仅给规范性文件的审查标准的理解和运用带来困惑与混乱，且足以影响对“不适当”和“违宪”两个概念逻辑关系的正确解答。我们认为，将“不适当”和“违宪”作为学术概念使用时学者们基于研究的需要和立场的不同自可作出不同的界定和选择，尽管如此处理将阻碍学术见解的顺畅交流和学术本身的发展繁荣；但在对宪法、法律条文中作为法律概念出现的“不适当”和“违宪”进行学理解释时却应该遵守基本的宪法和法律解释原则，运用宪法和法律解释方法，作出较为合理和具有说服力的解读。有鉴于此，本文试对《宪法》《立法法》等法律条文中的“不适当”作以下初步解释，并以这些解释结论为基础，探求我国宪法、法律文本中的“不适当”和“违宪”之间的逻辑关系。

第一，不同文本、不同条款中的相同概念不宜强求作“同一解释”，而应“具体情况具体分析”。

在宪法和法律解释中，相同概念作同一解释是一条基本的解释规则，因为这是确保法治统一、法律体系和谐一致的客观要求。但同一解释规则并不是不可打破的铁律，因为“同一文字有不同的和多样的含义，须根据上下文来确定句中文字准确的含义”[16]。

“不适当”仅指“不合理”，不含“不合法(或违法)”之义。我国《行政复议法》第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”而按我国行政法学界通说，行政复议与行政诉讼的一个非常重要的区别在于行政复议机关对具体行政行为可进行合法性和合理性审查，但人民法院依据《行政诉讼法》第6条的规定对行政行为原则上只能进行合法性审查而不能作合理性审查。因此，结合《行政复议法》第1条将“违法”和“不当”作并列表述和行政法学界的通说，我们可以认为，该条中的“不当”不应包括“不合法”或“违法”之义，仅指“不合理”。这种“不合理”，根据学者的解释，主要是指违背比例原则、正当裁量原则和平等对待原则。[17]这种学理解释可以得到国务院于2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)中关于“合理行政”要求的印证。

《行政强制法》第5条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”而据相关释义书的解释，行政强制领域中适当原则就是比例原则，该原则“是指行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下，应当采用对当事人权益损害最小的方式，这样做才是适当和合理的”。[18]按照这种释义，行政强制行为的“不适当”就是指违背了比例原则的要求。至于该条中的“适当”是否还包括正当裁量原则和平等对待原则的要求，从上述释义中还无法明确得知。但如果根据适用于所有行政领域、所有行政行为的《全面推进依法行政实施纲要》有关“合理行政”的要求，行政强制行为除应符合比例原则的要求之外，无可置疑地也应遵守正当裁量和平等对待的要求。因此，我们可以认为，《行政强制法》和《行政复议法》有关“适当”和“不当”(“适当”的对立面)可以作相同理解，即“适当”即“合理”，“不适当”即“不合理”，均不含“合法(或不合法)”之义。

“不适当”包含“不合法”与“不合理”两种意涵。如前所引，从整个条文表述来看，我国《监督法》第30条中的“不适当”包括了不合法(如超越法定权限、同法律、法规规定相抵触等)和不合理(如有其他不适当的情形)两种意涵。[19]

《立法法》第97条第(三)(四)(五)(六)项规定：国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；省级人大有权改变或者撤销它的常委会制定的和批准的不适当的地方性法规；地方各级人大常委会有权撤销本级政府制定的不适当的规章；省级政府有权改变或者撤销下一级政府制定的不适当的规章。相关法律释义书在解释此条中的“不适当”时认为：“关于什么是‘不适当’，本条没有明确规定，一般认为，不适当就是不合理、不公平。”[20]①(5)①该释义书认为，以下几种情况可以视为不适当：(1)要求公民、法人和其他组织执行的标准或者遵守的措施明显脱离实际的；(2)要求公民、法人和其他组织履行的义务与其所享有的权利明显不平衡的；(3)赋予国家机关的权力与要求与其承担的义务明显不平衡的；(4)对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡，违反比例原则的。根据这种释义及其所列举的几种具体的“不适当”情形来看，《立法法》第97条中的“不适当”的含义就仅限于不合理，而不涵盖“不合法”在内。但是，如果我们结合《立法法》第96条的规定进行系统解读，应该会得出不同的结论。

《立法法》第96条规定，法律、法规和规章等规范性文件如有下列情形之一的，可由有权机关予以改变或者撤销：超越权限的；下位法违反上位法规定的；规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；违背法定程序的。以部门规章为例，如果某项部门规章具有“超越权限”这一种情形，国务院便可依据第96条的规定予以改变或撤销。但如果根据上述释义，第97条的“不适当”仅指不合理、不公平，而“超越权限”显然属于“不合法”而不属于“不合理”范畴，则国务院改变或撤销“超越权限”的部门规章便与该条规定相抵触。显然这种推论是不成立的，甚至是荒谬的。故此，《立法法》第97条第(三)(四)(五)(六)项中的“不适当”应该包括第96条规定的可予以“改变或撤销”或“撤销”的所有情形，即“不适当”具有“不合法”与“不合理”双重意蕴。

“不适当”包含“不合宪”“不合法”与“不合理”三种情形。前引《宪法》第62条第(十二)项规定全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定，而《立法法》第97条第(一)项也规定全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的法律。而据相关释义，“全国人大常委会制定的法律、人事任免、对条约的批准和废除等作出的一切决定，全国人大只要认为‘不适当’，而不管是否违反宪法和法律，都可以改变或者撤销。”[21]201显然，在这种释义看来，此项中的“不适当”不仅包括违反宪法、违反法律，还应该包括其他不适当或者说不合理的情形。事实上，鉴于全国人大的最高国家权力机关地位及其与全国人大常委会之间的权力关系(后者乃前者的常设机关，受前者的监督)，以及依据《宪法》第62条第(二)项(全国人大有权监督宪法的实施)与第5条第3款(一切法律不得与宪法相抵触)的规定，第62条第(十二)项中的“不适当”应该包含“违宪”之义。

第二，法律概念的解释不纯粹是一个技术性问题，解释“法言法语”时还应关注文本之后隐藏或体现的国家机关的性质、功能及相互关系等体制性问题。

之所以要对不同法律文本或同一文本不同条款中的“不适当”作同一或相异的解释，主要原因不仅在于该术语的字面意义及其在整部法律或法律体系中的“相位”，更在于其所反映出来的国家机关的性质、功能及其相互间的权力关系。笔者一再强调，我国《宪法》条款中仅有第62条第(十二)项中的“不适当”可以包含违宪之义，而其他条款中的“不适当”〔如《宪法》第89条第(十三)(十四)项、第99条第2款第2分句、第104条第1款第3、4分句以及第108条〕不具有“违宪”的意义，从中更不能推论出有关国家机关享有合宪性审查权，[4]主要的缘由就在于：如果将这些款项中的“不适当”确定含有违宪之义并以此推论国务院、地方国家权力机关乃至县级以上地方人民政府具有合宪性审查权，不仅无助于合宪性审查重要目标即社会主义法治统一的实现，更会使得宪法意义“政出多门”从而损害宪法的最高权威、最高地位和最高效力。并且，国务院、县级以上地方各级人民政府的行政机关性质、地方国家权力机关的“地方”属性也使得其不适合承担合宪性审查这种关涉法治统一和国家统一的工作；如果“强人所难”，反而不符合国家权力配置的“功能适当性”原则。

此外，即使不同条款中“不适当”指称的意义大致相同，但其所蕴含的审查强度是不一致的，也不应该是一致的，这亦归因于审查机关和被审查机关的各自性质和相互之间的权力关系。如《宪法》第104条第1款第3、4分句规定县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级政府的不适当的决定和命令，有权撤销下一级人大的不适当的决议；第108条规定县级以上地方各级政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级政府的不适当的决定。同样是“不适当”的审查标准，但这两个条款暗含的审查强度是不相同的。

首先，县级以上地方各级人大常委会和下一级人民代表大会均是权力机关，它们之间是监督和被监督的关系而非上下级间的领导和被领导关系。如果从(间接)选举的角度看，下一级人大反而是上一级权力机关合法权威来源的正当性基础。因此，再加上发挥地方主动性和积极性的考虑，上级权力机关不能对下级权力机关干预太多、太深。这一点可以得到一段修宪史料的间接证明：我国1954年《宪法》第31条第(七)项规定，全国人大常委会有权改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议；而1982年《宪法》第67条第(八)项将“不适当”改变为“同宪法、法律和行政法规相抵触”。对这一变化，相关释义书作出了如下解释：“这样修改同1954年宪法规定的相比，是对全国人大常委会此项职权更严格的限制。其目的是为了遵循中央的统一领导的前提下，充分发挥地方的主动性、积极性……同行政法规相抵触的地方性法规和决议由全国人大常委会撤销而不由国务院撤销，其目的是为了更慎重地行使此项职权，更好地保护地方的自主权。”[21]213很明显，宪法修改的原意便在于提醒全国人大常委会虽然具有监督省级国家权力机关的职权，但也不能“挟中央自重”，更不能“越俎代庖”，在行使撤销权时应该兼顾《宪法》第3条第4款规定的处理中央与地方关系的“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，不能以自己的判断恣意地取代地方国家权力机关的判断。

其次，县级以上地方各级人大常委会和本级人民政府分别是权力机关的常设机关和行政机关，尽管《宪法》第3条第3款规定行政机关由权力机关产生，对后者负责受后者监督，但基于对行政自主性、专业性等予以尊重的考虑，权力机关不宜也不能用自己对“适当性”的判断代替行政机关的判断。

再次，县级以上地方各级人民政府与其所属部门之间、与下级人民政府之间是领导和被领导关系。基于上下级行政机关之间的这种行政隶属关系，上级行政机关对下级行政机关制定的规范性文件、作出的具体行政决定可以进行全方位、深入彻底的审查，可以自己的判断替代下级的判断。

可见，即使审查标准均为“不适当”，但基于审查者和被审查者的不同性质及其引致的不同权力关系，也应该作强弱不同的理解、解释和运用。

四、逻辑关系：交叉关系(原则)与包含关系(例外)

行文至此，我们便可对我国宪法、法律文本中的“违宪”和“不适当”两个概念外延间的逻辑关系确定如下：原则上而言，两者是“交叉关系”(如均包含违反比例原则要求的情形)；但在例外情形下，二者是“包含关系”，具体而言乃“不适当‘包含’违宪”。以下就对这些逻辑关系的具体内容及其所蕴含的“违宪”与“不适当”的区别和联系稍加阐述。

其一，从以上所论述的“违宪”与“不适当”的各自含义或表现形态来看，除却《宪法》第62条第(十二)项中的“不适当”之外，《宪法》其他条款中的“不适当”以及《立法法》《监督法》相关条款中的“不适当”均含有“不合法”和“不合理”两种情形：“不合法”主要表现为超越权限、违背法定程序等；“不合理”则主要表现为不符合比例原则的要求。而“违宪”既包括形式违宪，也包含实质违宪：前者主要的形态也有超越(立法)权限、违背(立法)程序等；后者则主要指与比例原则的要求或精神相背反。就此而言，“违宪”与“不适当”二者的内涵与外延确有重合之处。①(6)①即使是《行政复议法》《行政强制法》中的“不适当”仅具“不合理”之义，其与“违宪”的关系也属于交叉关系，即在违背比例原则的要求或精神等方面二者存在重合。

但是，这种重合并不代表“违宪”和“不适当”的逻辑关系乃同一关系，二者可以相互替换使用。正如前引“不相容论”所主张的，“违宪”与“不适当”是两个相互独立的概念。从相关宪法条款及法律条文的规定来看，“不适当”仅仅是一种审查标准，无论是县级以上地方人民政府、地方国家权力机关还是国务院，均可依法以“不适当”为由改变或撤销受审查的规范性文件。“不适当”本身并不暗含授权性内容，即相关主体并不能仅凭“不适当”规定主张自己享有何种权力，其权力内容和范围还需宪法或法律的明确授权。然而，“违宪”或“同宪法相抵触”的规定却并不仅仅是一项审查标准，同时具有授权性意涵，相关主体可根据此种规定主张或行使合宪性审查权。此外，“违宪”概念尚蕴含着“宪法至上”“高级法”“限权法”等价值意义，其强调了宪法的最高法律效力、法律地位和法律权威，即使是一国最具民意代表性、在国家机构体系中居于最高地位的代议机关(如我国的全国人大)也必须遵守宪法和执行宪法，否则，宪法的权威将受到极大的挑战。

故此，“违宪”和“不适当”的不同性质与意涵，以及二者在具体表现形态方面的部分重合，决定了这两个独立概念外延间的逻辑关系乃交叉关系。

其二，无论是合宪性审查还是适当性审查，审查主体均应在个案中视不同情形、考虑不同因素而选择强弱不同的审查强度。但鉴于全国人大及其常委会是我国的唯一合宪性审查机关，因此，其在采取强弱不同的审查强度时更偏重考虑的是国家机关所负宪法义务的性质和内容。例如，相对于公民基本权利，国家机关所承担的宪法义务主要表现为尊重、保护和促进。尊重的义务意味着国家机关不得采取侵益性措施，如若采取，则不仅要获得法律授权(法律保留)，而且还应该符合目的正当性、适当性、必要性和均衡性等比例精神。保护的义务要求国家机关采取有效措施(如建章立制、整备设施)保护公民基本权利不受第三者的侵犯，但是否有效、是完全有效还是部分有效，主要依赖于国家机关的自我裁量，而非审查机关的主观判断。至于促进的义务，由于考虑到国家财政的充足度、财政分配的随机性，宪法审查机关对相应增进措施很难作出违宪判断，只有增进措施根本无法满足最低限度的公民生存需要时才可能得出违宪结论。据此，尊重、保护和促进的宪法义务蕴含的合宪性审查强度是依次递减的。②(7)②于此需要回应的是，前引刘连泰先生认为违背公民自由权等宪法消极规范才是“违宪”，而背离公民社会权等宪法积极规范则是“不适当”，我们认为，这种观点是不甚妥当的。无论是自由权还是社会权，其对应的国家义务形态均包括尊重、保护和促进，只不过自由权更侧重于尊重而社会权更侧重于促进而已。国家权力等公权力在无正当化事由的前提下侵犯自由权或者无法为社会权的促进提供最低限度的条件，均可视为“违宪”。

至于适当性审查，由于审查机关和受审查者之间的权力关系多种多样，既有地方国家权力机关对其常设机关、地方国家权力机关对下一级国家权力机关，也存在地方国家权力机关对本级地方政府、行政机关对其所属部门和下一级行政机关，因此审查机关在拿捏适当性审查标准的审查强度时，既需要考虑受审查规范性文件或行为的效果(如是侵益还是授益)和对象(如是人格尊严还是财产权)，也应侧重考虑相互之间的权力关系，以避免导致不必要的机关冲突和对抗，避免僵化的“适当性”束缚或阻碍社会的前进和发展。

其三，如前所述，《宪法》第62条第(十二)项的“不适当”具有违宪、不合法和不合理三种意涵，因此，可以说在例外情形之下“不适当”和“违宪”的逻辑关系是包含关系：前者包含后者。如此，就像有的学者所言，全国人大可以适当性审查“变相”地对全国人大常委会所制定的法律、作出的决定进行合宪性审查了。[9]③(8)③其实《宪法》第62条已经赋予了全国人大的监督宪法实施的权力，它根本不必要运用“不适当”规定来“变相”地(完全可以“正大光明”地)实现对全国人大常委会的立法或决定进行合宪性审查。