正当防卫的主观要件解构

钟 菁

（上海商学院，上海 201400）

一、问题的提出

正当防卫成立与否直接关系到案件被告人责任有无，加之正当防卫认定的情况往往复杂，导致正当防卫案件的争议尤多。我国传统刑法理论认为，行为人具有防卫意识时，才可能成立正当防卫。[1]事实上，正当防卫的主观要件内容在我国并未有明确的法律规定，基于对正当防卫主观要件所持的不同观点，司法机关可能作出截然不同的裁判结果。

以翟某某故意伤害案为例说明。[2]翟某某系呼和浩特某中学学生，因琐事与同学发生口角，将同学打伤，其后该同学一直伺机报复。翟某某得知可能遭到报复，便在案发前准备了匕首防身。当日，该同学纠集了数十人找到翟某某，随后双方发生打斗。双方厮打过程中，翟某某被昝某某踢了一脚，翟某某则反捅了昝某某一刀，昝某某后因失血过多死亡。本案的争议焦点在于，翟某某因对方向自己实施暴力而持刀反击的行为，究竟应当被认定为故意伤害行为还是正当防卫行为。而此问题的认定，又以明确以下几个方面为前提：第一，翟某某非打斗事件的挑起者，其主观意图如何认定？第二，翟某某预先准备刀具的行为是否会否定其存在正当防卫的主观目的？第三，翟某某能躲避伤害而未主动采取躲避措施，是否对正当防卫的主观认定造成影响？第四，翟某某曾经将同学打伤的行为，是否属于“起因有责”，是否影响防卫行为正当性的认定？诸如此类正当防卫主观要件相关性问题，都关涉案件的最终定性和裁决，值得我们深入探讨与研究。

二、正当防卫主观要件学说的分歧

通说观点认为,正当防卫的主观要件包含防卫认识和防卫目的两个方面，前者指行为人对不法侵害的诸多事实因素的认识，后者指行为人在认识因素的基础上决定实施防卫行为，并希望通过防卫行为达到某种结果的心理愿望。[3]

（一）防卫意思不要说与防卫意思必要说

主观要件存在的必要性是区分防卫意思不要说和防卫意思必要说的分水岭。受结果无价值一元论理论影响的防卫意思不要说，认为正当防卫是在紧急情况下做出的，只要在客观上具有防卫的效果，并不必然要求行为人具备防卫的意思。[4]持此观点的学者普遍认为，若正当防卫的成立涵盖防卫意思，正当防卫的成立范围将被不当限缩。持防卫意思不要说的学者主要持如下几种理由：其一，是否属于违法行为不应主要考虑行为人的主观因素，而应当侧重考虑客观因素；其二，防卫意思必要说会造成正当防卫成立范围显著缩小；其三，防卫意思必要说会否定源于过失的正当防卫，这并不合理。[5]

防卫意思必要说主要受到行为无价值二元论的影响，主张正当防卫行为包含客观和主观之正当性因素，人的行为及其性质受自己的目的制约和支配，行为不能脱离人的思想意识的支配。[6]这种学说对防卫行为的理解，是从目的行为论出发所得出的结论。目的行为论主张，行为是行为人有意识地支配自然因果过程,为达到设定目标而进行的有目的的活动，因此,行为就是“有目的的身体动静”,离开目的性就无所谓行为。据此，防卫意思必要说认为，只要是防卫意思存在，防卫意思和攻击意思的共存，并不影响正当防卫的认定。学者支持防卫意思必要说的理由，主要包含如下几方面：第一，对行为性质的认定，刑法中一贯坚持主客观要素相统一的原则，防卫行为的认定亦应如此，所以，承认主观的正当化要素是与承认作为犯罪成立要件的主观的违法要素相对应的；其二，明显以犯罪的意图实施攻击行为，达到行为人所预想的结果，如能承认是正当防卫，就会保护不正者，招致违反由法的自己保全或法的确证意图维持社会秩序的正当防卫的旨趣的结果。[5]

在德、日刑法学界，大多数学者皆支持“防卫意思必要说”观点。罗克辛教授认为，“对于正当化来说，原则上有这一点就足够了：行为人在客观上是在被正当化的范围内，但是在主观上是在对正当化状况的认识中行为的。因此，行为人就具有了要做某种在客观上合法的事情的故意。这种产生某种合法事情的意识，就清除了行为无价值及与之有关的不法。”大塚仁教授也认为：“防卫的意思，应该是作为违法性阻却事由的正当防卫行为中的主观的正当化要素。”

就防卫意思不要说和防卫意思必要说之间的分歧，笔者支持防卫意思必要说的观点，因为防卫意思不要说的立论基础存在缺陷，防卫意思必要说的观点则更具合理性。

首先，防卫意思不要说的适用，易成为犯罪行为人的保护伞，不利于维护公民的合法权益、社会的正常秩序，也不利于惩治犯罪人。例如，行为人伴有主观恶意实施的侵害行为，虽其表面似乎符合正当防卫的状况，而一旦该种行为被认定构成正当防卫，明显是对正当防卫正当化根据的违反。

另外，防卫意思必要说是大陆法系的通说，而我国传统刑法理论大量延续了大陆法系刑法理论的主要观点。我国刑法理论中的危险性判断问题正是与大陆法系刑法理论中的违法性问题对应。在危险性判断的问题上，刑法理论通说采用的方法类似于行为无价值二元论，此种方法与大陆法系刑法理论中相似问题的判断方法类似，认为“犯罪的社会危害性，是一个内涵十分广泛的范畴，它既体现着主观的内容，又具有客观性”。[5]因此，无论是考虑我国现行刑事立法的基本主张，还是从我国刑法承继大陆法系刑法理论观点的发展脉络来看，坚持防卫意思必要说皆可谓是我国正当防卫理论应采主观要件立场的必然选择。

（二）防卫目的说和防卫认识说

对防卫意思内容产生的分歧导致防卫意思必要说又划分为防卫目的说和防卫认识说。

防卫目的说认为，正当防卫行为人主观上应当认识到不法侵害存在，由此而进行的积极防卫。早先，日本的判例坚持只有完全出于防卫的目的，才能认为具有防卫的意思的观点。

防卫认识说则主张，不法侵害正在进行仅需被认识到，而不限于具有防卫目的。目前，防卫认识说不仅是德日刑法学界的通说观点，亦是判例所遵循的立场。该观点认为，只要有不法侵害的发生，纵使防卫人存在伤害侵犯者的主观目的而非单纯防卫，仍然符合正当防卫的主观要件要求。李斯特教授认为，“要求防卫攻击之人只是为防卫目的而为防卫行为，对防卫之概念作此限制是不可取的。”[7]因此，只要认识到不法侵害正在进行并具有防卫的认识，与其同时存在的愤怒、攻击意思皆不能否认正当防卫存在。

笔者认同防卫认识说，具体理由包括如下两个方面。

1.防卫目的说限缩了正当防卫的成立范围。该说以认识到正当防卫状况为前提，且主观上要求防卫人具有保护他人或自己权益的目的。一旦有防卫目的缺乏的可能，则排除成立正当防卫。例如，以严重的暴力侵害为前提的特殊防卫，大多发生在防卫人毫无戒备的情况。此时，对防卫人的冷静状态、具备确切的防卫目的的一味苛求，未免显得过于苛刻。

2.防卫认识说体现了正当防卫正当化的根据。美国霍姆斯大法官曾言：“面对举起的刀，不应苛求受威胁人作出符合恰当分寸的反应。”防卫人在面对不法侵害时，完全可能是基于本能产生紧张、恐惧心理，从而进行反击行为，防卫人此时主观上的防卫动机和目的很难被认定。[8]实际上，在紧迫的危险情形下，防卫人因一时情绪高度紧张而导致大脑空白的情况实属人之常情，而正当防卫正当化的根据在于，正当防卫是人类避免自身受到伤害而与生俱来的一种本能，是一种天赋的、自然的权利。因此，只要防卫人认识到不法侵害正在进行即可，不应苛责其同时具备防卫目的。

三、退避义务与防卫意识认定的关系

退避义务（the duty to retreat）是退避原则（the retreat rule）的核心内容，是指行为人在使用致命性暴力防卫时，在通过退让可免受不法侵害的情况下应当先行躲避，只有在躲避无效的情况下才能积极反击。[9]142退避义务最早起源于英美刑法中对致命性暴力防卫的规定，后衍生为防卫人面对非致命性暴力案件也应当采用的防卫路径。

上述翟某某故意伤害案中，翟某某打伤对方赔付医疗费后，受伤同学伺机报复。案发前，翟某某已得知有人要报复，却并未提前寻求公力救济，而是事先准备匕首防身，并在打斗中造成对方死亡。司法实践中，被告人得知将要遭受侵害，并未寻求其他救济途径避免冲突发生，而是准备工具等待对方的挑战，被告人的待战行为常被认为是缺乏防卫意图的表现。但笔者认为，行为人未先行退让，甚至事先进行了防御的行为均不应影响防卫意图的认定。

首先，防卫人未履行退避义务是否会影响防卫意图的认定问题，实际上是解决防卫人是否具有退避义务的问题。英国1967 年刑事法案（Criminal Law Act 1967）第3 条规定，“个人在制止犯罪，依法实施抓捕罪犯的过程中，可以合理使用武力”。该法条的颁布，事实上宣告终止了英国刑法中正当防卫人应对不法侵害先行退避的义务。根据“优越利益理论”，被害人在面对紧迫的不法侵害时，被害人的利益应当优于侵害人的利益，此时不应要求被害人对不法行为退让。笔者认为，基于退避义务对正当防卫人是不合理的负担，不应当对正当防卫人苛以退避的义务，防卫人不履行退避义务不影响认定防卫人具有正当防卫意图。

其次，防卫人未履行退避义务与伤害侵害人的结论之间并无绝对的联系。司法实践的案例中，防卫人未履行退避义务往往还表现为预见侵害将要发生而事先准备工具或召集他人帮忙。事实上，受侵害前准备必要的防范措施并不意味着其必然具有伤害的故意。恰恰相反，行为人防范措施的准备可能正是基于自我保护和降低风险的主观意图。有学者认为，“行为人从形式上看似将遭受急迫侵害，实际上法益侵害的危险性已经因其迎击态势而消减，甚至可谓是在守株待兔的等待打败对方，因此，法益侵害的危险性已经减低或消除”。[8]日本早先的通说观点也认为，防卫人预见到侵害将要发生而准备了相应的防范措施,该侵害就失去了紧迫性。笔者不同意此观点，以防卫人具有事先防范的准备行动就否定侵害的紧迫性明显不具有不合理性。众所周知，政府部门公力救济的能力有限，常因其迟延性而饱受诟病。公力救济往往只能起到事后补救的作用。对面临紧迫不法侵害的防卫人，如果寄希望于他们完全依赖易于迟延的公力救济，而不进行任何自救准备，明显不利于公民个人权利保护。此外，未履行“退避义务”的防卫人提前作出的准备只有在侵害着手后才产生事实上的效果，准备工具的主观态度与反击时的主观态度是相区别的两种主观意图。

台湾韩忠谟教授认为，“以预防盗贼于门户上安装防盗设施为例，一有实际侵害，即生防卫效果之情形，依通说观点，认为亦属正当防卫，法律虽规定防卫行为应对现在之侵害为之，但因顾虑未来可能发生的侵害，预为防范，至侵害现实时，始发挥防卫效果，究非法律之不许，此与对于未来侵害之主体先加攻击者，其情形自不相同”。[9]143换言之，虽然早于对方的侵害发生前做出提前的防范行为，但只有当侵害发生时才会产生惩罚的后果，即侵害不发生则不存在准备行为的延续效果。由此可见，准备工具用以防御的主观意图大多表现为自我保护的主观目的，侵害人着手后防卫人的主观意图才是正当防卫构成要件中的主观意图。

最后，依照防卫认识说，紧迫的不法侵害发生时，防卫人的目的包含攻击侵犯者而非绝对单纯防卫，也可构成正当防卫。换言之，行为人为反击侵害人而使用了事先准备的工具，存在希望或是放任造成对方伤害的主观故意，不排除正当防卫的成立。因此，防卫人预知到将要发生的侵害，既不选择退让，也不寻求公力救济，而是自行准备工具或召集他人进行防御，即使防卫人防卫的主观意图中掺杂着激愤、攻击的意思，也不能直接否定其主观上不符合正当防卫的主观要件。

综上所述，笔者认为，未履行退避义务，甚至为防御做提前的准备，并不意味着侵害人缺乏对侵害的防卫目的，相反，准备行为的同时存在的自我保护目的，印证着侵害发生时防卫人进行防卫的主观意图。

四、“起因有责”的界定

所谓“起因有责”，是指防卫人燃起对方侵害行为发展或升级的导火索，这一导火索可能仅仅是一句无心伤人之语，也可能是朋友间的借款久拖而拒不归还。

（一）“起因有责”不等于存在犯罪动机

需要明确的是，“起因有责”与“犯罪动机”是有本质区别的。犯罪动机是推动犯罪人实施犯罪行为的内在动因，对判断行为人的主观恶性具有直接作用，而防卫人的“起因有责”可能对斗殴行为责任评价不造成任何影响。根据防卫认识说观点，成立正当防卫的行为在主观上只要具有防卫意思即可，究竟是基于何种民事纠纷引起的斗殴，不属于正当防卫的考量范围。不能仅以具有引起的责任为标准来区分伤害行为与正当防卫行为。但是，如果探讨防卫人最终承担责任与否，还是要根据防卫人“引起责任”的具体程度而定。

如，因赌债引起的伤害案件中，以暴力途径索债或逃债都破坏了正常的社会公共秩序，视其表象，索债方（侵害方）的伤害意图似乎更为明显，债务方(防守方)的行为则具有被动性。但假设债务方不仅不按约定归还债务，还存在挑衅或威胁举动，表现为强制债权人接受由其拟定的不合理还款金额和时间，其挑衅的行为就很难不被解释为向对方表达了约架的意思。当然，如果此时双方均有互殴的故意，且实施了互相攻击、厮打等行为，则防守方就不被认为具有正当防卫的动机和目的。[10]

（二）挑拨防卫人的主观意图

分析“起因有责”的责任人的主观意图，必然包含挑拨防卫情形的讨论。台湾学者将挑拨防卫分为两种：“一是被攻击者的蓄意挑拨，二是被攻击者以其他可资非难的方式挑拨。”[11]前者指为故意挑起对方对己方的侵害而有意为之，进而以防卫为手段侵害对方的行为；后者则指可非难但非意图式的挑拨防卫。我们通常讨论的挑拨防卫是指蓄意挑拨行为。

以林某某故意伤害、故意杀人案为例分析①参见海南省第一中级人民法院刑事判决书[2014]海南一中刑初字第54 号。被告人林某某与吴某玲原系夫妻，妻子吴某玲离婚后与被害人周某某交往并共同居住。林某某一直将婚姻破裂的原因归咎于周某某的插足，多次挑起与周某某的争执。案发当天，林某某携带刀具前往周某某的寓所，踹开房门。周某某寓所的房门被踹开后，周某某从房内拿出一床棉被朝林某某头部蒙去，两人摔倒在地。随后，林某某从自己裤兜里掏出一把弹簧刀，往周某某的身上乱刺，致使周某某当场死亡。本案中，被告人林某某蓄意挑起事端并携带刀具踹开被害人周某某寓所的房门，与周某某发生争执后持刀乱刺，此一系列行为应视为被告人出于报复目的而进行的防卫挑拨的过程。首先，周某某在毫无戒备的状态下，面对林某某持械上门的挑衅，用被子将林某某蒙住的行为无论如何也不应当认为是过激的暴力伤害行为。其次，林某某几次三番对周某某进行挑衅，并携带刀具前往周某某家中，踹开门挑起事端，林某某的一系列行为足见其蓄意挑衅的目的。最后，综合具体案情分析，林某某意欲激怒周某某，挑起事端的言行，具有挑拨防卫的故意。

有学者认为，挑拨防卫是以正当防卫之名行故意犯罪之实，是一种名与实的关系，或者说是假象与本质的关系；也有学者认为，挑拨防卫利用正当防卫落实其犯罪的意图，与正当防卫之间的关系是手段与目的的关系。[12]笔者认为，学者对挑拨防卫与正当防卫之间关系的不同观点实际上只是同种意思的不同表述而已，并无本质的不同。防卫人故意挑逗对方，激起对方的不满和愤怒，打着正当防卫的幌子实现其侵害对方的主观目的。其中，名与实、手段与目的的交错关系，都能体现挑拨防卫与正当防卫之间的关系。

挑拨防卫与正当防卫在客观表象上极易混淆，对二者进行区分，应查明防卫人防卫意图的存在与否。作为挑拨者，其挑唆对方时便具有伤害对方的主观目的，当对方实施侵害时，其反击的防卫行为是实现了预期的故意犯罪目的。我国刑法通说观点认为，挑拨防卫形式上符合正当防卫的客观条件，但主观上不具有防卫意识，故不是正当防卫，而是利用正当防卫的形式来实施自己预谋的犯罪行动，应当以故意犯罪论处。[13]52

对此，笔者认为，在挑拨防卫的全过程中，是否必然排除挑拨防卫人存在正当防卫的可能问题，应持怀疑态度。

其一，当挑拨者挑起对方对自己的侵害，而对方侵害的强度远远超出挑拨者的预想，明显造成了挑拨者人身危险，就应当考虑赋予挑拨者必要的防卫权利。其二，挑拨防卫者中止了对对方的攻击行为，但对方却并未停止对挑拨防卫者的侵害，造成挑拨防卫者明显的人身危险。因此，对于挑拨防卫的情形，也不可一概的否定其正当防卫存在的可能，其在防卫过程中出现的防卫意图应当被引起足够重视。在特定情况下，承认挑拨防卫人存在正当防卫具有合理性是必要的。

诚然，仅以防卫人主观意图来判定行为是否构成正当防卫，具有过分倚重行为人主观意图之嫌。正如晚近的德、日刑法学界，对挑拨防卫的主流观点正逐渐从主观确定防卫思想以区分挑拨防卫和正当防卫，到以客观寻求挑拨防卫不成立正当防卫的理由。代表性的观点有“权利滥用说”、“原因中的违法行为说”、“挑拨行为——实行的着手说”。[14]

笔者认为，依客观归责角度来看，挑拨防卫行为是否阻却形成正当防卫，应该重点考察行为在客观上的防卫效果，而不应先行考虑行为人的主观防卫意图。从本质上说，正当防卫的认定，是为了保护虽给不法侵害者造成伤害，但不具有社会危害性的行为。如此说来，即便在不具有防卫意思的挑拨防卫的场合，挑拨行为是否具有社会危害性，是否构成正当防卫，首先应当从挑拨者与被挑拨者的相互冲突对立所具有的客观效果的角度来考虑。[13]53

诚然，对正当防卫的主观要件进行准确认定并非易事，然而根据主客观相一致的原则，主观意图的认定对于是否成立正当防卫关系重大。防卫认识说理论并不否认正当防卫意图存在前提下，激愤、攻击意图的并存。此外，正当防卫的“正”对抗“不正”的属性，决定了正当防卫人不需要委曲求全的履行退避义务。同时，防卫人的预防措施只有在对方侵害着手后才发生事实上的效果，为防止对方攻击作出提前准备，其后的防卫行为也可成立正当防卫。此外，挑拨防卫不成立正当防卫，但不可完全否认挑拨防卫人在争端中构成正当防卫的可能。