非法集资“不特定对象”认定标准检视与重构——兼议2019 年《办理非法集资刑事案件若干问题的意见》

李 赪

（河南警察学院侦查系，河南 郑州 450046）

“非法集资”的认定是防范和治理非法集资乱象首先需要解决的问题，与非法集资认定联系最为紧密的“社会性”的认定标准，在司法实践中存在理解不统一、做法不一致的问题。据此，“两高一部”于2019 年1 月出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“2019 年 《意见》”），对“不特定对象”的原有豁免标准予以限缩。本文拟在探讨“不特定对象”标准内在机理的基础上，剖析新的司法解释出台后关于“不特定对象”认定标准的理论体系，并对“不特定对象”的豁免标准提供相关补充建议。

一、论理阐释：非法集资犯罪对象范围之理论梳议

（一）非法集资犯罪对象范围之研究价值

厘清非法集资犯罪对象范围的认定标准，对非法集资犯罪基础理论构建完善和实践操作的统一明确具有一定的研究价值。

1.厘清非法集资犯罪对象范围的认定标准，有助于缩小文本上的法律规定、理论中的法律解释和现实中的商业实践之间的距离。非法集资从发生之日起，就处在查处和保护的矛盾与尴尬之中，如何在保护正当民间融资的合理需求和打击可能损害弱势投资者的融资行为之间寻求平衡，既能使规范民间融资的法律文本不滞后于复杂多变的商业实践，融资行为的法律解释满足募资者、投资者和司法裁判者的多方需要，又能客观反映需要被刑法和证券法等被保护的群体利益，一直是立法者和司法机关需要面对和解决的重大命题。

2.厘清非法集资犯罪对象范围的认定标准，有助于为司法实践提供具有可操作性的统一标准，解决争议。根据国家行政机关规定的非法集资的法律特征①根据国务院办公厅2007 年7 月25 日发布的《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》，非法集资具有三大特征，一是未经有权机关依法批准，二是向社会不特定对象即社会公众吸收资金；三是承诺在一定期限内给出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息。，有数据显示，“面向社会不特定对象吸收资金”这一对象范围在司法实践中常会出现定性不清、定性错误的情形。[1]对象范围的认定，决定了集资行为是否涉及社会公共利益，其性质属于公募还是私募，是评价行为人募集资金行为是否具有刑罚正当性的关键。这一标准是非法集资罪名适用和对被告定罪量刑的核心要素，有必要加以确定。

（二）非法集资犯罪对象范围之理论梳议

非法集资犯罪对象范围的关键在于如何界定“特定对象和不特定对象”。一种观点以是否存在合同文本，以合同文本来确定对象是否不特定；[2]另一种观点从关于“不特定”的理解，并不是单纯以人数为限来判断，而是依据行为对象的职业、范围、年龄等要素加以限制。[3]其中，行为对象与犯罪行为人的现实关系是否能够作为判断受害群体“不特定”的判定依据一度成为热议的话题，源于“吴英案”中吴英非法集资的对象仅有十一人，本案中不特定相对的对象限定于吴英的同事、朋友，均非与吴英本人没有任何关系的社会公众，同事、朋友、亲戚在中国的社会环境之下，可被认为较为密切的人与人之间的关系，由此，极易造成理解上的偏差。

在刑法解释学上，学者一般遵循以立法解释为基础，结合集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪的法律特征，为“特定对象”和“不特定对象”划定界分标准的研究路径。对“不特定对象”的认定，一般采取“公众”和“亲友”双重标准。先由“公众”标准作为入罪标准，将符合“社会性特征”的融资行为纳入非法集资的范畴，运用刑事法予以规制；再由“亲友”标准作为出罪标准，将符合非公开宣传和犯罪指向特定对象的行为排除在“不特定对象”之外，豁免对向亲友吸收资金的行为人，不予以追究刑事责任。

在研究路径上，学者们多从考察行为人的集资方式、集资对象、主观心态的路径来判断集资行为是否具有“社会性”。集资方式包括直接向公众筹资和间接向公众融资，主要看其集资方式、集资范围、集资基础、集资用途是否面向社会公众，通过特定对象面向不特定对象宣传筹资，“变相融资”行为也是理论界争议的焦点；在集资对象上，通说一般认为社会不特定对象在某种意义上等同于“社会陌生人”，面向社会不特定对象筹资易侵犯公民和集体合法的财产权益，排除适用“不特定对象”，要看其是否严格限定在“亲友”圈集资。行为人在筹措资金的犯罪目的的支配下，不在乎获取资金的来源和渠道，就可以认定为其吸收资金的对象是社会公众。

二、认定体系：非法集资犯罪对象范围认定之判断标准

（一）2019 年《意见》颁布前关于对象范围的认定标准

新的司法解释颁布前，非法集资刑事案件“不特定对象”的认定标准主要依据2010 年1 月最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2010 年 《解释》”）和2014 年1 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“2014 年《意见》”）。其中，2010 年《解释》首次规定了认定构成“非法集资”的四个客观构成要件要素，学界普遍将其称之为“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”。2010 年《解释》将“社会公众”解释为“社会不特定对象”，并区分了“特定对象”和“不特定对象”，前者将“亲友和单位内部成员”限定为特定对象。根据法律规定和司法解释，集资对象是否符合“社会公众”是评价集资行为是否具有“社会性”的核心，如果集资行为针对亲友或者单位内部人员，且未公开宣传，则不属于“非法吸收或者变相吸收”公众存款。2014 年《意见》第3 条对以上标准又进行了细化和限制，明确将“既对内吸收又对外吸收资金”的行为和“先吸收为内部人员，再向其吸收资金”的行为排除在“特定对象”之外，这两种行为同样具有“社会性”。2010 年《解释》和2014 年《意见》实质上形成了两个关于非法集资对象范围的认定标准，为便于探讨，我们将其称之为“公众”入罪标准和“亲友”豁免标准。

（二）2019 年《意见》对原有认定标准进行了细化和补充

时隔五年，“两高一部”再次联合下发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，至此，形成了较为完备的办理非法集资案件的刑法规范体系。2019 年《意见》 第5 条列举了三种情形，只要满足其中一种，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当计入犯罪数额。2019 年《意见》对于“社会性”的界定仍然沿用了原有“不特定对象”的豁免规则——以“亲友或单位内部人员”为豁免对象，但却对该豁免规则加以限制，是对“亲友”豁免标准的再次限缩，形成了较为明确的“亲友”限制豁免标准。

1.“亲友”限制豁免标准的立法背景。根据最高检新闻发布会发言人的说法，2010 年 《解释》和2014 年《意见》在解决非法集资法律适用问题中起到重要作用，但近年来，非法集资案件发案数虽有所回落，但较之其他经济犯罪，基数仍整体偏高，非法集资犯罪呈现出网络化、智能化、与其他犯罪交织的新特征，为有效应对非法集资案件实际办理中的新问题，明确司法办案依据，2019 年《意见》应运而生。[4]近年来，不少非法集资的案件，办理的难点都集中在“亲友”豁免标准的适用上，在实践中，由于“亲友”标准是“社会性”的排除性准则，直接涉及对行为人是否属于“非法集资”的行为定性，“亲友”豁免标准，一直都是公安司法机关谨慎适用的标准。

近年来非法集资犯罪手段层出不穷，隐蔽性、欺骗性增强，并迅速扩展到互联网金融领域，从而拓宽了吸收资金的渠道，犯罪人的专业性和反侦查意识越来越强，“亲友”豁免标准似乎成了非法集资犯罪人的“保护伞”，为了能享受法律保护“伞”的庇护，非法集资犯罪人出现了诸多故意逃避侦查的行为，其中，意图满足“亲友”豁免标准，就成为非法集资犯罪人规避法律追责的一个突出表现，其手段多种多样，如行为人先对亲友吸收资金，而后假意从形式上脱离集资链条，亲友再向社会人员吸收资金，此种情形能否适用“亲友”豁免标准，资金数额应否一并计入犯罪数额？再比如：行为人向社会公开宣传，仅直接对“亲友”集资，此种情形是否属于“非法吸收”，吸收资金数额能否一并计入犯罪数额？以上情形如何处理，标准不明确、认识不统一，有学者认为，亲友再向社会人员吸收资金“二次集资”的行为应由亲友自行负责，刑事责任的承担不应归属于行为人；[5]有学者认为，既然法律规定了“亲友”豁免标准，凡是向亲友或者单位内部人员吸收资金的，均排除在“社会性”之外，向亲友吸收的资金不应计入犯罪数额；[6]还有的学者认为，只要行为人对亲友吸收资金主要具备授意、明知或者暗示的其中一种，就应当认为双方就“非法集资”存在犯罪故意，成立共同犯罪，亲友对外二次集资的金额理应一并计入犯罪数额。[7]为解决实践中存在的认识混乱、做法不一的尴尬现象，有必要对“亲友”豁免标准加以限制。2019 年《意见》 在吸收和融合2010 年 《解释》和2014 年《意见》合理化操作规则的基础上，回应现实需求，更具操作性和应用性。对非法集资案件对象范围认定标准的规定，逐步细化规则，严格适用标准。立法的变动，从一个侧面也反映了当下非法集资犯罪的新特征和公安司法机关办理非法集资案件所面临的新问题和新要求。[8]

2.“亲友”限制豁免标准的内涵辨析。2019 年《意见》明确的三种情形，是对2010 年《解释》和2014 年《意见》 的整合和细化。前两种情形属于2014 年《意见》中的“既对内吸收又对外吸收资金”和“先吸收为内部人员，再向其吸收资金”，第三种情形明确了“只要公开宣传，不论对内或者对外吸收资金”，数额一并计入犯罪数额。不难看出，该条关于犯罪数额的计算，虽未直接规定“不特定对象”的相关标准，但本质上是对非法集资“不特定对象”判断标准的细化和明确。依据2019 年《意见》之规定，行为适用“亲友”豁免标准，须满足以下条件：

（1）亲友不存在“二次集资”行为。2019 年《意见》第五部分加以规定了三种情形，只要符合其中一种，一并计入犯罪数额①2019 年《意见》第五部分规定三种情形，只要满足这三种情形其中之一，“向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额”。这意味着“亲友”豁免标准并非绝对豁免，其中一种情形就是“亲友向不特定对象二次集资”。我们将行为人本人对亲友或者单位内部人员首次集资行为之外的连续实施的集资行为统称为“二次集资”。假设集资链条呈现为：A(行为人)——B(亲友、单位内部人员)——C(社会人员)，B——C 所吸收的资金，计入A 的犯罪数额，AB 成立非法集资的共同犯罪，犯罪数额包括两部分：A—B 集资数额以及B—C 集资数额。

（2）亲友存在“二次集资”行为，行为人对此不明知、未暗示或者默许。2019 年《意见》明确规定，只有行为人对于“二次集资行为”明知并予以放任的，才构成“不特定对象”的排除情形，如果存在“二次集资行为”，需有充分的证据证明行为人对于“二次对外集资”不知情，否则，同样构成“非法吸收资金”，也正是因为行为人与亲友存在非法集资的合意，具有实施共同犯罪的共同故意，才建立起完整连续的集资链条，从整体来看，综合行为人的主客观方面，行为人对“二次集资”行为的主观态度决定了集资行为是否具有“社会性”，即“募资者——亲友——不特定对象”，且两次集资行为主观故意均是“明知且予以放任”，构成“亲友”限制豁免标准。这里的“明知且予以放任”具体包括明知、默许和暗示。希望或放任“二次集资”行为的发生，或者行为人与亲友事前并未存在共同的意思联络，但事后得知“二次集资行为”，并不加以制止或者阻拦，默示同意亲友非法集资的，或者用言语或肢体语言暗示亲友实施“二次集资”的非法行为，均排除在“特定对象”之外，据此，“吴英案”不特定对象的认定也是遵循这一法律逻辑，吴英先向林卫平等11 人非法集资，后林卫平再向社会公众集资，特定对象的一次集资之后向社会公众的二次集资，导致吴英的行为不再适用“亲友”豁免标准，从而具有刑事违法性。

（3）“单位内部人员”身份事前获得。近年来涌现的大量非法集资案件，行为人多是采取先注册公司或者企业，冒用公司名义，依托公司载体，通过宣传、包装吸引闲散社会公众以“代理”、“入股”等形式加入，使其外观上看似具备“单位内部人员”的身份，再假意向“单位内部人员”吸收资金，以此规避刑事追责。《意见》明确此种行为属于在明确的集资目的支配下所实施的意图规避法律的集资行为，仍然属于“向社会不特定公众吸收资金”。适用“亲友”豁免标准，“单位内部人员”身份需具备真实性、连续性和稳定性，需有相应且充分的证据证明单位内部人员的身份在行为人实施犯罪前就已经具备，在公司所赋予的职权范围内履职，从事单位内部事务，并依照相关规定享受人事编制及保险薪酬，单位内部人员与单位属于用人单位和劳动者的法律关系。

（4）不构成“公开宣传”。“未公开宣传”构成“亲友”限制豁免标准的必备要素之一。2019 年《意见》颁布实施前，司法实践中，向特定对象吸收资金，是否通过微博、微信、网络、推介会等媒介进行扩散和传播，并不必然作为判定“非法集资”行为的条件。持“向亲友吸收资金，但公开宣传，构成非法集资犯罪行为，犯罪数额计入非法集资数额”观点的学者，对此也只能是从立法本意的推测和法律逻辑的推敲中做出判断。“公开宣传”是非法集资行为违法性的集中体现，2019 年《意见》对此加以明确规定，起到了定纷止争的作用，也符合国际证券法、刑事法对非法集资行为规制的潮流和趋势。凡是涉案主体向社会公开宣传，不管对内吸收的资金还是对外吸收的资金，一并计入犯罪数额，亲友和员工不再是涉案数额的“挡箭牌”。

三、问题检视：非法集资犯罪对象范围认定标准之不足剖析

2019 年《意见》出台后，关于非法集资对象范围的认定标准，形成了以“公众”入罪标准、“亲友”豁免标准和“亲友”限制豁免标准的认定体系，其中，“亲友”限制豁免标准是对“亲友”豁免标准的细化和补充。立法者设置的这一认定体系，似乎架构合理、逻辑清晰、责任明确，同时也考虑到了非法集资的现实情形，但也存在以非法律概念替代法律概念、以非经济思维替代经济判断之嫌，这里主要对“公众”入罪标准和“亲友”限制豁免标准在司法实践适用中存在的不足进行剖析，以期提出合理可行性建议。

（一）“公众”入罪标准适用不统一

单纯以明确“公众”概念的内涵和外延来界定“不特定对象”的标准模糊抽象，易导致适用难以统一。理论界多遵循以解释“公众标准”进而解释“不特定对象”的研究路径，其代表性观点有：一种观点认为“社会公众”是指不特定或者多数人，这里的人包括自然人和单位。[9]另一种观点认为“社会公众”不仅包括不特定多数人，还包括特定多数人，达到一定数量是必备要件；[10]还有观点则认为“应从集资对象是否具有不特定性或开放性来界定社会公众的含义，而不能仅仅因为集资对象人数众多就认定为社会公众”。[11]第一种观点并不将投资人的数量标准作为认定“不特定对象”的必备条件，只要投资人满足非特定或者达到一定数量两个条件其中一个，犯罪对象即可成立“不特定”。第二种观点将投资人的数量作为认定“不特定对象”的必备要件，投资人只要在数量上达到一定标准，是否属于特定对象，均不影响“社会性”的成立。最后一种观点将“不特定”作为证明非法集资行为“社会性”的必备要素，不特定性即开放性，足以说明非法集资行为的实质违法性，仅仅以人数标准来界定行为是否具有违法性是不合理的。[12]不可否认，以上对“公众”概念的理解都具有一定的学术价值。但较之合理性和可操作性而言，结合司法实践，笔者认为，“公众”概念的界定应为“不特定且多数人”，主要基于以下理由：

1.从字面意思上理解，非法集资犯罪自然包含数量标准。非法集资犯罪之“众”包括这样几种含义：第一层含义：“众”限定为众多受害人而非犯罪人。依据文义解释，三人以上方为“众”，被害人数量上满足此条件的经济犯罪类型，才有可能属于涉众型经济犯罪；作为第一层含义的延伸，“众多受害人”为多数不特定受害群体。其次，从司法实践上看，在涉众型经济犯罪的侦查实践中，几乎少有案件无法满足对象的“多数性”，鲜有案件的“社会公众”仅有两人或者两人以下，可能会有学者提出，将人数标准作为认定“公众”的必要要件，会导致放纵犯罪的可能。例如，犯罪行为人非法集资数额巨大，造成被害人损失数额巨大，但仅仅针对其亲友二人募集资金，也仅仅造成二人损失，此类行为因不满足“三人以上”而不被追责。首先，这种情形在实践中发生率极低，其次，针对特定对象非法集资，行为人一般具有非法占有的意图和目的，此类行为可以考虑作为普通诈骗罪处理，而非金融诈骗或者涉众型经济犯罪。

2.从网络犯罪特征的角度上看，“不特定性”才是与非法集资犯罪的犯罪特征高度吻合的要素之一。目前，经济犯罪呈现两大新的发展趋势：一是涉网型；二是涉众型。以网络为载体的经济犯罪的传播扩张、犯罪手段和区域、危害程度均与传统犯罪发生巨大变化，网络犯罪的跨时空互动性和开放性，使得犯罪人和被害人的交流和互动更为便捷与频繁，募资人人数极易过“众”，利用网络实施的经济犯罪的发案率快速上升，防范与治理此类犯罪的现实意义日益凸显。

3.日本和我国台湾地区对“公众”的界定均需满足多数和不特定两个必备要件，这对中国大陆地区有一定的借鉴意义。日本相关法律明确禁止向“不特定且多数人”通过明示或暗示的方式收取资金的行为，借以保护一般投资者的财产安全①参见日本《关于取缔接受出资、存款及利息等的法律》。我国台湾地区非法吸存业务中收受存款的对象也同样明确为“不特定且多数人”。[13]

（二）“亲友”限制豁免标准模糊不全面

1.以“亲友”概念作为解释的关键词模糊抽象，外延过宽。目前关于非法集资犯罪“不特定对象”的免责标准仍然采取以“亲友”概念的内涵和外延来判断行为是否具有“社会性”。“亲友”概念不属于法律概念，外延过宽过广。“亲友”即亲戚和朋友，“亲”包括先天的血缘之人（血亲）和后天的姻缘之人（姻亲）以及法律拟制的亲属关系，亲属亦有疏远亲密之分，直系血亲是“亲属”，隔三代也可称之为“亲属”。“友”即朋友，门槛低，范围广，一面之缘可称之为“朋友”，共历生死也是“朋友”，在信息化高速运转的现代社会，“亲属”、“朋友”这一词汇已被无限泛化，无法准确反映人情关系的亲疏远近，并逐渐转化为饱含主观判断的词汇，将“亲友”概念纳入刑事法评价范围，导致认识上的偏差与分歧，无疑增加了司法认定的难度。针对“亲友”标准司法认定困难的问题，不少学者主张对此标准进行补正，使真正“民间性”的自然人借贷行为与“社会性”的吸存行为相区分，发挥其在“社会性”行为中的筛选机能。多数采取的研究路径就是通过明确“亲友”的内涵与外延，缩小“亲友”概念的界定范围和辐射面，例如，有学者参考最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“特定关系人”的界定，借鉴其概括与列举相结合的表述方式，将“亲友”概念表述为：“行为人的近亲属以及其他与行为人有较强情感认同并长期、持续保持直接良好关系的自然人”。[11]诸如此类对“亲友”概念加以限缩进行解释说明的做法还有不少，不可否认，学者为了修正立法技术和语言规范的不足所做的努力具有积极意义，但即便在核心词汇上再加以修饰，也难逃再次陷入解释混淆的怪圈。立法技术核心内容包括法的架构和法的语言，法的语言再精准，再规范，法的架构本身存在实质错误，也无法发挥原本的功能和作用，自然无法起到预期的裁断效果。“亲友”属于非法律概念，法律语言才是表述定罪量刑的载体，将这一非法律概念引入到涉众型经济犯罪的概念之中，并作为豁免条款的核心要素，需慎之又慎。

2.“亲友”标准的设立，易导致立法与实践相冲突。首先，这一规定的立法初衷在于保护亲属朋友间的私人借贷，是对民间亲朋间朴素情感的关怀和维系，借以区分民间无息或免息借贷与商业吸存借贷，但实际的立法意义与现实效果却与立法目的相悖。中国长期处于农耕社会、熟人社会，亲属之间的借贷更多地融入了亲情的感情成分，借贷目的多体现为一种互帮互助、团结友爱的亲邻关系的维系，借贷方式也多为不附加任何条件的无息或者无期限借贷，立法者试图通过保护纯粹的亲密关系的自然人之间的民间借贷，保护普通社会公众的财产安全，维持平稳的社会秩序，但事实上，对以人情为基础构建的社会秩序的保护不应成为涉众型经济犯罪防范与治理需要关注的焦点，更不能成为涉众型经济犯罪出罪免责的借口。恰恰相反，近年来，以亲属间借贷为辐射点依次扩展的涉众型融资正是非法集资犯罪最为集中的表现形式，亲戚朋友不仅成为非法融资的帮助犯，有的随着犯罪集团的不断扩大，利诱性越来越凸显，已接近或者成为正犯的犯罪地位，积极发展下线，从事非法集资，甚至高息转贷，牟取非法利益，严重侵害普通社会公众的财产安全。

3.“亲友”标准的内涵和实质已发生改变，无法满足市场经济社会规制经济行为的需要。立法者设立之初的“亲友”排除违法性规则仅仅适用于熟人社会中的农耕经济，陌生社会中的市场经济条件下，正如有些学者所说：亲友间的借贷加入了“价格”因素，价格即买卖，这种借贷关系的性质发生改变，不再是单纯的亲友之间互扶互持的自然人借贷关系，而是包含“利诱性”在内的市场交易行为，经济行为应当以经济标准来判断，遵循市场运转规律，立法目的保护的是抗风险能力较弱、投资信息极不对称、投资知识欠缺的普通社会公众，正因为普通社会公众在市场投资中处于绝对的弱势地位，一旦存在金融欺诈，往往成为首当其冲者，财产安全极易受到侵害，因而才需要法律的特殊保护。普通投资人和专业投资人并非完全以亲友来划分，亲友如果具备投资专业知识，对投资、筹资运作进程了如指掌，再加上自身财富殷实，构成专业投资人无疑，法律则认为他自身具有自我保护能力，鉴于民间借贷在市场交易内生化的特殊性，刑事法应对此保持谦抑的态度，一般动用《合同法》加以约束或干涉。[14]

4.“亲友”限制豁免标准为“冒用亲友间借贷名义实为高息转贷的套利交易行为”提供不当豁免，存在可能被滥用之嫌。实践中，以亲友为纽带的融资手段是非法集资得以形成并蔓延泛滥的主要原因之一，在熟人社会中，获取投资人的信任，身边最亲密关系的人通常成为最容易融资的受害对象。通过“口口相传”、“熟人拉熟人”的形式集资，“杀熟”一叶障目隐蔽性强，风险扩散快，这也给防范和打击工作带来一定难度。由于传染和模仿犯罪成本低廉、难度小，“高息返利”这种可供传染的机制速度之快，覆盖面之广，在可观的回报面前，“智商”难以发挥免疫作用，周围一旦有熟人参与，便认为风险降低、投资可靠，亲友关系使得集资信息的传播更为便捷，盲从效应导致识别风险的能力大大降低，亲友维系的群体心理使得犯罪更加坚定、积极。这与维系良好的家庭伦理关系和正常的民间金融活动的立法初衷相悖。

5.“亲友”限制豁免标准作为非法集资犯罪的出罪标准过于局限，难以发挥出罪的价值和作用。2019 年《意见》已经确立了公开宣传、共同故意、社会人员身份不变更的情形，但都是从“出资人”的角度予以规定的，而集资行为是由募资者和出资者所共同完成的，募资者在集资行为的完成中也扮演着重要角色。根据2019 年《意见》，对非法集资犯罪重点打击，募资者的客观行为和主观方面是否具有违法性和有责性应是法律评价和考量的重点，仅仅从“出资者”的角度平衡利益是远远不够的，非法集资的豁免标准不仅应当包括出资人的特定情形豁免，还应当增加募资者豁免标准。

四、路径回归：非法集资犯罪对象范围认定标准之完善

为避免出现市场监管法律脱离经济规律、标准被架空、概念被混淆、认定易偏差的问题，笔者深入探讨现有认定标准的内在设置机理，借鉴美国的安全港制度，对“不特定对象”的标准的完善提出合理化建议。

（一）修正“公众”标准

1.行为人发展“下线”的数量标准。这里依然采用“涉众型”的“众”之标准，即三人以上（包括本数）即可满足“下线”的数量标准。

2.行为人发展“下线”的层级标准。实践中，涉众型经济犯罪主要集中在集资诈骗犯罪、非法吸收公众存款犯罪、传销犯罪、合同诈骗犯罪、股票、证券犯罪中，近年来集资诈骗、非法吸收公众存款、传销、合同诈骗案件数呈逐年上升态势，这几类涉众型案件的共性之一在于行为人的“下线”层级均大于2。假设行为人为A，行为人发展的第一层下线为B，目前发生的大多数案件中B 往往会再发展第二次下线C,再到下下线DEF 等，依次下去，第二层下线C 与A 的关系如何，也往往成为控辩双方各执一词的理由。这里，我们仅仅讨论犯罪行为的直接指向A 是否构成犯罪，以A 为中心，向下循迹，核实其辐射层级是否在三层以下，三层级以上，满足层级标准。控方则以第二层下线C（第N层下线DEF…）与B 熟识为由，肯定C（DEF…）在A 的授意与放任下从事犯罪行为，进而肯定A 构成犯罪。辩方则以第二层下线C（第N 层下线DEF…）与A 不具有任何关系为由，否定A 的犯罪对象构成“不特定的社会公众”进而否定A 构成犯罪。

3.行为人和发展“下线”的关系标准。这一标准需结合数量标准、层级标准来综合判定。这一标准主要用于解决实践中发生的这一现象：若B 是A的亲戚朋友，C 是B 的亲戚朋友，可否认为C 与A具有间接关系？我们可将这一法律关系简化为这样一个命题：在一个集资链条中，A 与B 具有特定关系，B 与C 具有不特定关系，C 的行为是否应该由A 来负责？笔者认为，判断涉众型经济犯罪案件中的“不特定公众”应采取着眼全案、综合判断的方式。理由主要在于：

（1）基于犯罪故意理论，涉众型集资诈骗犯罪、合同诈骗犯罪、传销犯罪作为一种犯罪类型而存在，具有犯罪故意，犯罪行为人A 对犯罪行为导致的犯罪结果是持希望或者放任的态度，A 如果存在由于C 的加入而获利的犯罪所得，可推定A 对这种犯罪的组织架构也应当是具有清晰认识的，即使未明示，在犯罪故意和逐利的犯罪目的的支配下，C 的加入是A 所希望或不排斥的，因为这与A 的犯罪目的的实现不相违背。

（2）基于犯罪结构理论，这种犯罪结构在犯罪学理论中，这种“人传人”的犯罪结构中的每一层级都是犯罪行为所指向所必不可少的，行为人不仅应对其直接发展的“下线”承担责任，还应当对其“下线”再发展的“下下线”承担责任，也就是说，直接下线、间接下线的与主要的、核心犯罪行为相关的集资行为均应由A 负责。

（3）基于司法机关在实践中的相关做法。在司法机关的刑事裁决中也体现这一处理模式，在“吴英案”中，针对“吴某非法集资的对象11 人”是否属于“不特定公众”这一焦点，最高人民法院不核准吴英死刑的刑事裁定书加以明确，林某某等人向公众筹集资金，吴某对此完全明知，即便吴某的直接下线可能与吴某存在辩护人所称的某种特定关系，但综合全案，由其直接下线发展起来的下下线人员与吴某就没有了那些特定关系，因而属于不特定关系①参见中国裁判文书网，最高人民法院不核准吴英死刑的刑事裁定书中明确，“吴某委托杨某等人为其在社会上寻找做资金生意的人，事先并无特定对象，事实上，其非法集资的对象除林某某等11 名直接被害人，还包括向林某某等11 名直接被害人，还包括向林某某等人提供资金的100 多名‘下线’，也包括俞某某等数十名直接向吴某提供资金因先后归还或以房产等抵押未按诈骗对象认定的人。”这也回应了上述命题，“A”需要对“C”的行为承担刑事责任。

（二）增设“募资者”豁免标准

尽管2019 年《意见》已经对非法集资的“社会性”标准进一步细化，但仍在哲学层面探讨集资对象是“特定还是不特定”，非法集资问题并非我国特色，纵观世界范围，不少国家同样深陷其中，非法集资犯罪中的集资行为与证券法中的募资行为在本质上是相同的，都是吸收资金的行为，然而，刑事法中关于“集资行为”的社会性认定标准却抽象、易引起误解，相比之下，从各国立法实践来看，证券法中关于“募资行为”的违法性规定却通识、具体且具有可操作性。笔者建议吸收证券法中的法律智慧，紧密结合募资行为的核心特征，设置更为科学合理的非法集资对象范围的认定标准。

在探讨我国的非法集资行为的法律规制体系问题上，不少学者已经关注到美国的证券法法律调整体系。美国证券市场发达，证券交易活跃，证券法律不仅完备，且在实践中不断完善，确有可以借鉴之处。美国证券法的基本理念在于设置规则、协调出资者和募资者双方利益，美国对私募发行投资者及行为的规则主要体现在1933 年 《证券法》第4（2）条、第5 条、1934 年《证券交易法》以及相关解释和判例，SEC①即美国证券交易委员会（Securities and Ex-change Commission）。于1974 年颁布的Rule146和于1982 年颁布的Regulation D 中。[15]1933 年《证券法》第4（2）条、第5 条、1934 年《证券交易法》以及相关解释和判例。1933 年《证券法》第4（2）条规定，“（本法第5 条不适用于）不涉及任何公开发行的发行人的交易。”[16]Rule146 规定证券私募发行需要具备六大要件，才能享受豁免。包括不得采取公开宣传的发行方式；受邀约人具备一定的风险辨别能力和风险承担实力；受要约人主动或被动获知发行信息；除15 万美元以上的大额投资者和特定关联者，购买人数不得超过35 人；满足限制转售程序和报告通知要求。[17]Regulation D（D 条例）规定私募发行不得使用一般性劝诱或广告公开方式。[18]

笔者借鉴美国证券法的相关内容，根据我国处置非法集资犯罪的现状和实际，建议采取要素列举的形式增设“募资者”豁免标准，与现行的“亲友”限制豁免标准，共同构成非法集资“不特定对象”的判断标准，全面科学地认定具备“社会性”的非法集资行为。

1.信息披露充分，募资者注册豁免。上文已述，保护普通投资者的财产利益是规制非法集资犯罪的核心目的，设置亲友豁免规则，鉴于亲友与募资者的特殊关系，视为亲友获取投资渠道便捷、信息充分，在现代经济社会，已经被泛化的“亲友”概念无法体现其与募资者之间的亲疏远近，不能以一个笼统的概念反映亲友是否在投资过程中获得充分的投资信息，因而需要给募资者附加“信息披露”的强制性义务。我国《证券法》第63 条对发行人以及上市公司信息披露制度做出规定，信息披露必须真实、准确、完整，以及虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等禁止性规定。此外还要做到信息披露持续。信息审核和披露是投资决策的基础，披露充分，才会存在信息对称，由此产生的信息欺诈风险才可能降到最低。[17]信息的发布和传播对于投资者而言至关重要。只有投资者能够通过途径主动或者被动地接收足以使其做出理性投资判断的信息，才能免除注册这个公开信息的环节，才可能构成私募，才满足私募注册豁免的条件。如果募资者严格恪守信息披露制度，集资活动发展到今天，任何事物都可以成为集资的载体。当前，全国非法集资新发案件几乎遍布所有行业，呈现“遍地开花”的特点，投融资类中介机构、互联网金融平台、房地产、农业、保险等，甚至包括一些无实体、无商品的虚拟概念均可成为非法集资的噱头，无论依托何种载体，关键在于集资行为的性质②资料信息来自2018 年4 月23 日，处置非法集资部级联席会议在银保监会召开，会议办公室主任杨玉柱在发布会上的发言。在集资行为中，出资者的动机在于通过投资获取利润，而非销售商品，这里的利润主要来自或者依赖于募资者，募资者构建交易结构，设置利润程序，出资者承担市场风险，是否获得利润，获得多少利润，几乎完全依赖于募资者，募资者在整个集资过程中占据绝对优势地位，因而，法律需要对募资者的募资行为增设义务，信息披露充分真实持续，视为出资者自愿接受募资条款，并在掌握信息的基础上做出投资决策，自负盈亏，自担风险。

2.未公开发行，募资者交易豁免。此标准已被我国《证券法》所吸收③强调非公开发行的形式标准。2019 年《意见》第1 条明确了非法集资“非法性”的认定依据。，这也意味着《证券法》关于证券公开发行的条件可以作为认定非法集资“非法性”的法律依据，《证券法》第10 条对私募发行做出明确规定。从各国立法实践来看，界定私募的对象范围，一般包括三个标准：一是投资者与发行人的关联关系；二是投资者的经济风险承担能力；三是投资者的投资经验。纵观美国私募发行规则的演进历程，不难发现，“投资者的资格和能力”开始逐步成为私募发行规则关注的焦点，即确保参与的投资者能有效获得发行人的信息并具有投资分析和风险识别能力。这类主体在美国《证券交易法》中被称作“Qualified Investor”（合格投资者）,判断是否属于“合格投资者”，以往一般适用以上三个标准，但之后在《证券交易法》中出现了弱化三项标准的立法变动，以上三项标准并不足以反映“投资者的资格和能力”，早期的私募发行要求投资者与发行人须存在一定的关联关系，包括但不限于发行人的管理人员、内部人员或者亲友。规则制定之初，占有关系资源的群体更易了解发行人的情况，做出判断并能够可控风险。经济实力雄厚的投资者即便不具备专业的投资经验，也有财力聘请专门的信托公司等机构帮助投资，此外，足够的财富还可抵御投资失败的风险。但在实际操作中，却出现了“关联投资者”、“大额投资者”、“成熟投资者”都不能直接反映投资者的资格和能力。[18]因而，应当考察具体个案中投资者的信息获取和风险判断情形，对投资者从形式到实质的考察，也正是契合证券法立法目的的体现。

3.融资链条封闭，募资者交易豁免。融资链条封闭，意味着受要约人的融资风险得以被监管保护，否则，就可能存在突破特定范围，通过公开宣传的方式，使得其他毫无关联的人员成为潜在的受要约人，即投资者，不当扩大受要约人的覆盖面，无疑会增加投资风险和监管难度。

4.不触及公共利益，募资者交易豁免。此为兜底条款，涉众型经济犯罪的严重危害正是在于它严重损害社会公共利益，对非法集资犯罪的防控与治理，应当结合募资行为是否可能触及公共利益来判断，满足以上三项条件，大多数仅仅触及个人利益，募资者交易豁免。