完善我国意定监护监督的法律路径研究

吴国平，张舒彤

（1．福建江夏学院国际教育学院，福建福州，350108；2．北京京师（泉州）律师事务所，福建泉州，362000）

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第33条和第36条已将意定监护和监护监督制度纳入其中，但是现行的一般的监护监督制度，即《民法典》第36条，并不能完全囊括意定监护监督制度的内容。同时，目前立法上还存在意定监护登记制度缺失、配套的监督措施没有跟上等方面的问题。在《民法典》已颁布并于2021年1月1日起施行的大背景下，鉴于该制度广泛的利用群体以及日益加剧的老龄化现象，应当抓紧通过立法解释、司法解释等途径确立与意定监护制度相配套的监护监督制度，使我国的意定监护制度更加先进、完善。

一、意定监护监督制度法理分析

（一）意定监护监督制度的基本内涵

意定监护是被监护人行使意思自治的典型表现，主要是借助意定监护人之手处理本人的事务。[1]所谓意定监护，是指在本人拥有健全的民事行为能力时，借助与监护人预先签订监护协议的方式，自主决定监护的设定、监护内容等监护事务的一种监护形式。通过意定监护，具有完全民事行为能力的成年人就可以对其在民事行为能力不足时的人身照料、财产管理以及医疗看护等监护事务进行预先规划。

在日常生活中，对于一般的委托协议而言，委托人可以自行监督该协议的履行。而意定监护协议不同的地方在于，它是在被监护人的意志清醒时签订的，并在被监护人部分或者全部丧失民事行为能力时启动监护。此时本人（即被监护人）已经无法对监护人的行为进行监督，如果第三人没有察觉或不便干涉，该意定监护协议将处于无人监管的境地。监护实践表明，多数监护人能够忠于职守、勤勉地执行监护事务，但监护人怠于履行、不履行或者滥用监护权侵害被监护人利益的情况也时有发生。概而言之，如果没有设立相应的监督机制对监护人的行为进行规制，极易造成监护人监护权利的滥用，这将使被监护人权益受损。综上，笔者认为，意定监护监督是在尊重成年人本人通过订立意定监护协议表达出的意思自治的基础上，通过公权力或者第三方主体，适度对监护人的监护事务履行状况进行监管，从而充分地预防和纠正监护人的不当监护行为的法律制度。

（二）意定监护监督的基本类别

意定监护监督的类别可分为两种：第一，从意定监护监督中占主导地位的主体来看，可以分为公力监督和私力监督，这两种监督是意定监护监督的主要形态。公力监督是指对意定监护事务的履行是否恰当地审查和监管，主要是由法定国家公权力机关进行的。而与此相对，私力监督通常是指借助私人力量（通常是利害关系人）来实现对监护执行行为的监督，从而排除国家公权力的主动干预。通常是指由与被监护人相关的人，就监护人涉及的侵权行为或者违约行为向法院提请司法审查。第二，以监督力量何时介入为判断依据，可以具体细分为事前的监督、事中的监督以及事后的监督。需要强调的是，关于“事”的时间节点指的是意定监护人对监护事务正式开始履行。事前的监督是指在意定监护设立时，或者意定监护开始生效时，对这两个环节予以审查并进行确认，通过对意定监护进行登记以及人民法院对成年人欠缺民事行为能力的宣告程序予以实现。事中的监督，主要侧重于在意定监护的实施过程中，监督人或者监督机构有权对监护事务的日常执行情况进行全方位监督，采取包括但不限于走访以及批准等手段。事后的监督，主要指的是监督人或利害关系人在监护人有不当代理行为时，有权采取向人民法院提请司法审查的救济方式。

二、我国意定监护监督制度的现状及不足

（一）与意定监护监督制度相关联的立法规定

到目前为止，包括《民法典》在内的我国现行立法上并没有对意定监护监督制度作出明确规定，意定监护监督制度的规定尚未形成体系。纵览我国的现行立法，与监护监督有关联的法律条文并不多，仅包括《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第18条第3款）①《中华人民共和国民法通则》第18条第3款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第20条②《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第20条规定：“监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，民法通则第十六条、第十七条规定的其他有监护资格的人或者单位向人民法院起诉要求监护人承担民事责任的，按照普通程序审理，要求变更监护关系的，按照特别程序审理；既要求承担民事责任，又要求变更监护关系的，分别审理。”、《民法总则》第36条以及《民法典》第36条③《中华人民共和国民法典》第36条规定：“监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。 本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。 前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。”的规定。但是，这些规定都是针对一般性的监护监督，没有体现出意定监护监督的特殊需求。值得注意的是，我国《民法典》总则编第二章“自然人”第二节“监护”及其第36条的规定与《民法总则》第二章“自然人”第二节“监护”及其第36条的规定内容上是一样的，且《民法典》将于2021年1月1日起施行，《民法通则》《民法总则》等将同时废止。因此，笔者在下文将主要围绕我国《民法典》第36条来展开探讨。

（二）我国意定监护监督制度存在的法律漏洞

1．一般性的监护监督规定不能适应意定监护监督需要

第一，不当限缩了意定被监护人选择意定监护监督人的范围。从内容上看，意定监护监督人的范围以及职责范围已在《民法典》第36条中作出规定，监护人的权利滥用可以通过该规定予以处置，被监护人的自主决定权在某种程度上能够得到尊重。但美中不足的是，针对自然人在作为意定监护监督人时的范围被不当施加了限制性条件，即要求是“其他依法具有监护资格的人”，易言之，意定被监护人的自主决定权并不能得到充分尊重。同时，意定监护监督人要能被囊括在“其他依法具有监护资格的人”之中，这种扩大解释恐怕值得商榷，逻辑上难以自洽。笔者认为，意定监护监督人的选任条件不应多加限制，应当与意定监护人一致，换言之，只要满足一定条件并且基于被监护人本人的真实意愿就能被选任。一旦将自然人的条件继续限定在只有满足“具有监护资格”时，才可以成为被监护人决定的意定监护监督人，那就对被监护人自由选择的范围进行了不当的缩小，并未对被监护人的协议自由予以尊重。[2]由此观之，第36条规定的监护监督人范围实际上无法完整包含所有意定监护监督人，存在法律逻辑上的漏洞，难以自圆其说。同时，找不到合适的监护人或者法定监护人不认真履职，是老年人在实践中选择意定监护的主要缘由。寻找合适的监护人对于老年人来说有难度，更何况是监督人，而且该监督人还得“具有监护资格”，该监护资格还得根据《民法典》第28条④《中华人民共和国民法典》第28条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”的规定予以确定。根据《民法典》第28条的规定，意定监护监督人还必须具备近亲属身份或者是愿意承担监护责任的人，然而意定监护监督人仅仅是愿意承担对意定监护人的监督职责的人，却还要被如此限制。[3]综上，笔者认为，意定监护监督人的妥当设置问题并不能通过《民法典》第36条进行全盘解决。这无疑会挫伤当事人选择意定监护的积极性，限制其自我决定权，并且也不能最大化地维护被监护人利益。更重要的是，如若被监护人自己选择的监护监督人不是“具有监护资格的人”，那么，该监督人是否会因为主体不适格而被排斥在撤销监护人之诉之外呢？如此，该法律条文的设置意旨将无法得到实现。

第二，撤销事由过于严苛，且未区分未成年人监护和成年人监护。《民法典》第36条撤销事由之一，要求所有条件具备才能提起撤销之诉：（1）怠于履行或者无法履行；（2）拒绝转委托；（3）导致危困状态。但这会引出一系列问题，例如意定监护人无法执行监护事务时，虽然拒绝将监护职责转委托他人，但被监护人可能会因为其他亲戚朋友的救助，从而不至于陷入困境或危险状态，而这种情况下却无法撤销监护，如此监护人就可享有监护之名却没有监护之实，甚至还可能享有报酬。更有甚者，如果意定监护人不能作出拒绝转委托的意思表示，究其缘由，是因为其吸食毒品或者长期酗酒导致失去意思能力，从被监护人利益着想，这种情况下，监护人资格撤销之诉本应该被提起，但是事实恰恰相反，这显然不利于该条的适用。另一方面，该条文本质上是对未成年人监护撤销相关规定的承继。对于未成年人监护，慎重对待父母监护权的撤销有其合理性，其主要理由在于父母对子女享有的亲权，是建立在自然血缘纽带之上，国家对父母应当充分信任。[4]然而对于父母以外的其他监护人来说，失职就应撤销，而不是等到损害结果发生了再予以撤销。《民法典》的撤销条件对成年人监护失职的容忍超过了必要限度。

第三，在监护人资格撤销之诉的审判阶段，申请人的诉请大概率得不到法院支持，通常是因为无法提供有证明力的证据，能够证明监护人侵犯了被监护人的人身权或财产权。[5]根据林建军教授针对A市11家基层法院2003年至2012年涉及成年监护法律适用的50份判决书样本的调研显示，尽管有部分监护人确实存在怠于履职的情形，甚至给被监护人合法权益造成损害，然而因为有力的内部监督的严重缺失，被监护人丧失民事行为能力无法进行自我救济，就算其他具有监护资格的人提起诉讼，往往由于证据不足或者只有间接证据而不被法官所支持。在涉及“申请变更监护人”和“申请撤销监护人资格”的39件判决书中，有接近一半的判决书的原告的诉请没有得到法院支持。[6]鉴于以上原因，监护人撤销制度可能会成为“沉睡的制度”，难以达到理想的效果。监护人撤销制度是从反面来约束监护人的，然而建立正面的监护监督制度，反而更能从根本上对监护人进行有效的制约。

2．事前与事中预防机制缺失

《民法典》第36条并未就意定监护和法定监护在监督方面的不同之处作出差别规定，不具有完整性以及妥当性。⑤由于意定监护为私人定制，自治性较为明显，应强化公权监督机构对意定监护合同的审查和对意定监护人的监督。而对于公权机关居主导地位的法定监护，则更应当强化私力监督的重要作用，节约司法资源，提高监督效力。因为意定监护人是当事人协商一致的，而法定监护人是法院通过司法程序结合调查走访，为无民事行为能力人或限制民事行为能力人利益而指定的，二者存在选任程序上的不同。参见李欣：《〈民法总则（草案）〉第34条和29条评析——以成年监护监督制度为中心》，《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2016年第6期，第129页而且该条文为事后性、临时性的救济性监护监督，而不是对意定监护人的日常性、个别性、预防性的监护监督。除了让公权力在创设监护的时候就进行审查监督以外，在监护人实施监护事务时引入第三方监督主体的常态化监督，一样可以起到打击监护人滥用监护权，从而对被监护人权益造成损害的行为。一旦监护人在代理被监护人采取针对重大财产的处分行为，或者是代理采取医疗决策措施等人身管理事项的时候，作出不适当的代理行为，不可避免会对被监护人的权益造成难以挽回的损失。因此，应当对此类行为的授权设置必要的事前许可程序，并由独立的第三方来对代理行为的妥当性进行审查。

综合比较现今世界各国的法律规定，意定监护监督制度要足够完整，就应当囊括事前、事中和事后监督一系列流程，同时将公力和私力的共同协作力量发挥出来。具体说来，应当由意定监护登记制度、意定监护监督主体的监督、监护人资格撤销制度等方面组成。

（二）我国实践层面对意定监护监督制度的探索及不足

1．我国意定监护监督制度的实际探索

从权利制衡的角度看，缺少监督的权利难以保障被监护人利益的最大化。公证处在这方面的监督的实效性就走到了立法前。纵览上海普陀公证处的李辰阳公证员摸索着办理的几个意定监护公证的案件，可以寻觅到对意定监护监督的踪迹。在凌老先生案件中，他在为凌老先生和护工秀英办理意定监护公证手续前，通过社区走访，调查了秀英的工作是否尽职，是否虐待老人或者有刑事犯罪记录，确认没有问题后，才为其起草了意定监护协议书，并进行公证。在钱申昌与钱凤梅案中，公证处负责代管钱申昌的钱款，钱凤梅有需要再找公证处支取。并且钱凤梅作为意定监护人，还要向李辰阳提交监护报告：包括监护事务以及监护事务所产生的费用明细。在兰姐与杨先生案中，兰姐的朋友作为意定监护监督人，约定如果杨先生作为意定监护人失职或不作为，有权向公证处报告。[7]

2．我国意定监护监督制度实施层面的阻碍

（1）实践操作缺乏标准。由于法律规定的缺失，虽然公证机构在意定监护实施之路上是“领头羊”，但是仍然存在一系列问题：首先，不同公证机构对意定监护委托人的民事行为能力的审查标准不同，没有统一的审查细则；其次，公证机构将意定监护协议上传系统备案，能否等同于意定监护的登记公示功能尚待商榷；再次，公证机构的职能定位不够明晰，能否认定其拥有意定监护监督的公权力地位有待考量；最后，是否还有其他的公权力机关更能胜任对意定监护创设的预先监管？如前所述的我国首例意定监护生效案，公证机构工作人员通过对委托人的实际状况的判断以及精神卫生中心出具的健康诊断书，为受托人出具了监护资格公证书，该做法固然值得肯定，但是依旧存在问题：公证机构对被监护人的民事行为能力作出的认定是否有效？与人民法院的司法文书相比，由公证机构出具的监护资格公证书效力如何？此外，不同地区公证处收费标准不一，有的要求监督监护执行费用须额外缴纳，才能享受该公证服务。

（2）民众缺乏意定监护监督的意识。在日本，意定监护配套有监督人制度，当办理人进入失能失智阶段后，由法院指派监督人。而在中国内地，意定监护大多缺少监督环节。李辰阳公证员经手的诸多案例中，没有监督人的占到90%，许多委托人出于对监护人的信任表示不需要监督。[8]然而，意定监护关系一旦确立，被监护人的“生杀大权”就牢牢掌握在监护人手里。在委托人没有选定监督人的案例中，实践上是由公证处承担监督职能。公证实践中，出现同性伴侣在办理意定监护公证时认为不应当监督自己的配偶。[9]在当前同性婚姻未能够得到法律承认的大背景下，同性伴侣希望借助意定监护，从而将手术签字权、身后帮忙照管财产等一系列权利授予自己的伴侣行使。这是对伴侣间相互信任关系的现状的认可，但是认为不应当监督自己的配偶，恐怕值得商榷。婚姻的义务是法定的，例如互相忠诚、经济扶助、相互扶养、照顾救护等，是必须履行的责任，如有违反将面临惩罚。而意定监护更类似于一种权利的授予，可能相对缺少义务的规范、责任的制约和违反的罚则。相较于婚姻，防范意定监护中的道德风险显得尤为重要。当然，民众对于意定监护应该设置监督主体意识的缺乏，归根结底是因为我国在意定监护监督制度规定方面的缺失。目前，我国法律对于什么人可以作为监督人、监督人的权利义务、保障监督行为落实到位的具体举措尚未予以规定。

三、域外立法实践对我国意定监护监督制度完善的借鉴价值

（一）各国意定监护监督措施

第一，关于意定监护设立程序上的事前监督。英国新持续性代理权需要一系列严格的创设流程：在公设监护办公室进行登记；代理人和被代理人双方签名；由见证人担保签名的真实性；由中立的第三人证明创设代理权的正当性、合法性；在登记前，需要确定受通知人没有异议或者异议不能成立。新保护法院有权决定代理权是否生效。[10]法国的将来保护委托书可以私署文书或者公证文书方式订立，公证文书形式的意定监护委托书相比私署文书，在财产处分方面的授权限制较小。日本要求任意监护协议必须以公证的形式订立，同时，要将登记作为协议成立必不可少的条件，并将任意监护监督人的选任作为生效要件。德国对于预防性代理权的设立，并不要求必须以书面或公证形式订立，但提倡以书面形式订立以向第三人证明代理权存在。

第二，关于意定监护的常态化监督。大多数国家都有专门的意定监护监督机构，包括法院以及其他专门的行政机构。公权力监督为主的国家大多全面介入意定监护创设、执行和终止的全过程。英国新保护法院通过派出巡视员查访被代理人，清楚、全面地了解被代理人的生活现状和代理人履行代理事务的状况。法国的监护法官与共和国检察官有走访或派人走访受保护人的义务，有权传召担负保护的人并要求其通报情况。在法国，私署文书方式缔结的意定监护委托书，受托人每年均应制定其管理账目，以便法官在任何时候派人审核账目进行监督。而以公证文书方式缔结的意定监护委托书，管理账目以及相关有益的证明材料等应提交给起草委托书的公证人保管并实施监督。如果公证人发现有不当行为，应向监护法官报告，情况严重，可提请撤销受托人资格。以私署文书方式订立的意定监护委托书中，除日常财产处置以外的其他代理事项、以公证文书方式订立的意定监护委托书的无偿处分行为，都要向法院提供证据证明是为了被监护人的利益，并且要经法院准许才能采取行动。法国针对出售委托人的住房或里面的动产还做了严格的限定，限定一系列条件。相比其他国家，日本的创新在于设立了意定监护监督人这一专门制度，由家事法院选任出任意监督人，并让任意监督人对监护人的行为进行直接监管。为了尽可能地抑制代理权的滥用，日本还规定任意监护监督人要定期向家事法院（即意定监护监督机构）报告监护事务的履行状况。韩国与日本不同的地方，在于韩国监护监督人能够撤销监护人不被自己同意的行为。德国要求预防性代理人为被代理人采取的剥夺自由的安置措施，以及特定情形下的医疗措施的允许、不允许或撤回允许，必须有被代理人的书面承认以及经过照管法院的批准才能为之。例外情况下，预防性代理人和治疗医生达成一致意见并且有病人处分，才无需照管法院的许可。

（二）域外立法例对我国的经验借鉴

域外各国就意定监护需要配备监督机制达成一致意见，并且基于各自的价值衡量相应地采取了不同的监督措施。未来我国对意定监护的监督措施如何予以规定，对此必须审慎对待。从上述域外国家对意定监护监督制度的规定中，我们可以从中汲取很多经验。

各国公权力在意定监护的设立与生效上的介入，无不反映出关于意定监护事前监督的立法重要性。英国由公设监护办公室进行登记，日本则由公证处进行登记，两国的登记都是强制性的。尽管法国不做强制性登记的要求，但是赋予经过公证的意定监护更多的自主权。当前，我国意定监护的实践中，涌现出一批又一批意定监护的公证案例，但是公证的法律效力、公证具体应该如何操作以及公证收费标准不一等问题，都亟待解决。在意定监护事务的整个执行过程中，考虑让公权力进行全面监督是不切实际的，特别是对我国人口基数过于庞大、司法资源非常紧张的现实状况进行通盘考虑后。鉴于目前公证处在办理意定监护公证时监督作用的发挥，由其作为主要的监督主体实至名归。意定监护监督人的设置实有必要，同时，也应注意避免适得其反，不要对意定监护设置过多条件。因为要求过于严苛很容易使意定监护复杂化，以致从根本上削弱意定监护的可利用性。

四、意定监护监督法律路径的构建

（一）通过立法解释和司法解释确立意定监护监督制度

《民法总则》创设了意定监护、临时监护、监护人资格撤销以及恢复等制度，对原有规则的缺陷进行了完善，增加了实际操作性。但是，《民法总则》“监护”立法仍留存许多制度空隙。[11]意定监护制度的落地，“需要强化监护的国家责任和政府职责”[12]。换言之，需要构建公权力适度介入意定监护监督的配套制度予以跟进，从而确保立法目的全面实现。在法律层面，意定监护最早规定在《老年人权益保障法》中，但规定较为单薄。这本应在《民法总则》予以丰富，但《民法总则》中的一般性监护监督规定，并不能完全满足意定监护监督的需要，而2020年颁布的《民法典》也没有很好地解决这一问题。因此，意定监护制度的实效性尚待评估。中国残疾人联合会、中国精神残疾人及亲友协会、中国智力残疾人及亲友协会也认为，监督监督人是民法典的“闭眼工程”，是民法典监护制度最需要补上的短板，应当就监护监督人的资格、指定程序以及监护监督人的职责作出具体规定。[13]虽然有学者在关注意定监护监督制度，但由于没有经过长期实践证明切实可行，经验还不够成熟，故立法者对把该内容纳入《民法典》“婚姻家庭编”持否定态度。2020年5月通过的《民法典》“婚姻家庭编”也未有关于监护的条文。故现如今对意定监护监督制度的研究，应侧重于如何规定使其将来能够通过立法解释或者司法解释的形式得到认可。有的学者提出主张：“意定监护监督制度应当由最高人民法院在对《民法总则》进行司法解释时进行规定，要明确监护监督机关，并且确立意定监护监督人制度，从而对意定监护制度的立法漏洞予以填补。”[14]笔者赞成其想法。有效的监督是维护监护制度正常运转的重要保障，是监护制度不可或缺的组成部分。因此，有必要在日后的立法解释或者司法解释中，对意定监护监督制度的具体规则予以填补。针对目前在意定监护公证实践中出现的民众监督意识比较淡薄的问题，笔者认为，今后相关立法解释或者司法解释的出台，对于民众有指引的作用，能够让民众对意定监护的监督理念有进一步认识。

如前所述，笔者认为，应当在立法解释或者司法解释中对监护人撤销制度予以优化，充分考虑到意定监护监督实施的现实需要。首先，不应对意定监护监督人中自然人的范围予以限定，不应将其限定在“其他依法具有监护资格的人”这一条件之中，只要直接或间接基于被监护人真实意思选定，就应当尊重监护人的自我决定权，尊重双方当事人的协议自由。其次，对于监护人撤销的启动程序，不应设置过于严苛的条件，应区分成年人监护撤销和未成年人监护撤销条件，意定监护人只要失职（例如，空有监护之名，而无监护之实），就应撤销监护。若等到损害结果发生再采取措施，恐怕为时已晚。换言之，不能等到结果发生，再做“事后诸葛亮”，不能对其太过于容忍。

另外，在立法解释或者司法解释中规定意定监护监督制度，意味着要对监护监督模式予以明确。基于私力监督与公权监督的优缺点，我国事中监督应以私力监督为主，事前和事后监督应以公权监督为主。意定监护监督制度应融私力监督与公权监督为一体，采取双轨制监护监督模式。从监护制度的设立、变更和终止，到监护整个过程，私力和公权监督均应贯穿始终。当然，由于意定监护的自治性较为明显，应强化公权监督机构对意定监护协议的审查和对意定监护人的监督。有的学者认为，国家参与监督私人之间的合同是成年监护领域私法公法化的必然趋势，监督职责的行使主体应当包括意定监护监督人和人民法院。[15]有的学者认为，应当由公证机构作为监督机构与意定监护监督人共同监督，互相牵制。[16]笔者认为，对意定监护监督机构的确立，应当结合我国目前的实情，要注重发挥公证处的职能作用，从立法层面上确定公证处作为意定监护的登记机关；同时，公证机构作为监督机构与意定监护监督人共同监督，公证处工作人员也可直接作为意定监护监督人。

（二）建立意定监护登记制度

1．确立公证处为意定监护的登记机关

从维护本人利益及保障交易安全方面考虑，应当确立意定监护登记制度。考虑到对本人意志的尊重，以及把意定监护的设立成本控制在最低的现实需要，应当采取“登记对抗主义”，如果意定监护协议未经登记，则不能对抗善意第三人。登记作为公权力机关对意定监护的预先审查机制，选择谁来专职登记，尚不统一。目前，关于登记机关的选择有基层法院、民政部门及公证机构三种声音。笔者认为，由于案件数量不停地堆积、审判人员精力非常有限，我国法院目前并没有充足的人力以及物力资源能够去判断本人在订立意定监护协议时的民事行为能力状态、细致地审核意定监护协议的内容以及确保本人真实意思得到体现，并且审判是法院的主要职能，法院侧重于处理事后纠纷，而不是处理预先登记的事项，因而法院作为意定监护登记机关和其职能并不是非常匹配。民政部门虽然专职作为对我国人身关系予以登记的行政机关，但大部分负责登记的人员都不是法律科班出身，因此只能作为意定监护登记的备选机关。这是因为意定监护涉及审查本人在订立意定监护协议时的民事行为能力状态、细致地审核意定监护协议的内容等问题，专业性较强，故而对意定监护的审查登记需要由具有法律素养的专业人士进行。对此，域外一些国家已有成功的实践，例如法国意定监护的登记机构为公证机构。公证人具有深厚的法律功底，往往都持有法律职业资格证书，在意定监护协议生效前，他们能够确保意定监护协议的专业性，审核当事人意思表示的真实性、明晰意定监护人的权限范围，进而实现对本人合法权益的保障。[17]此外，在监护变更和终止时，被监护人、监护人、监护监督人也应及时向公证部门登记。此项登记的意义在于保护被监护人利益，维护交易安全，且方便公证处根据登记簿更好地进行监督。公示对于意定监护登记来说虽然是必不可少的环节，但个人隐私也要注重保护，应该坚决杜绝以交易安全保护为由，肆无忌惮地侵犯个人隐私现象的出现。瑞士就规定自己预定的委托书的委托人可以请求户籍登记部门登记，登记并不具有强制性，并且也注重对个人隐私的保护。⑥《瑞士民法典》第43条规定：“强调联邦委员会确保在户籍证书上登记的有关身份和个人基本权利的信息得到保护，身份状态登记簿原则上不对公众开放。”笔者认为，在我国，目前公证机构是意定监护登记机构的最优选择，具体理由下文再详述。

2．意定监护登记系统的设立

目前，公证处办理的意定监护协议公证，往往是由公证处上传备案在本机构的登记系统中，统一的意定监护登记系统目前还没有建立起来，但这项工作又是非常重要的。统一的登记系统的意义不仅在于它能够作为意定监护协议的查询系统，还在于它可以作为国家公权力机关对意定监护整体情况的了解、保障和监督的窗口。值得一提的是，凡是建立意定监护登记制度的国家，通常也会配备统一的登记系统。鉴于我国老龄化局势的不可逆转以及意定监护具备的普适性，建立全国统一的意定监护公证登记系统必不可少。再者，由中国公证协会负责运作近三年的《全国公证遗嘱备案查询平台》，如今已经保存了全国近200万条公证遗嘱信息，有效被查询次数已经超过115万次。因此，我国公证行业在公证遗嘱平台建设方面积攒了足够多的经验，同时，拥有专业的信息化技术和资源整合能力，完全可以胜任意定监护协议备案查询平台建设事宜。总而言之，通过公证机构在全国遗嘱信息查询平台得天独厚的经验，建立全国意定监护登记系统，进而实现对意定监护的统一登记是尤为可行的。[18]

（三）赋予公证处以监督主体地位

1．把公证机构作为主要监督主体的缘由

目前，虽然许多国家都是以法院作为意定监护的监督机构，但是在我国，基层人民法院存在突出性的问题：案件数量多，但是人力不足。在没有建立专职的家事法院或家事法庭的情况下，人民法院承担监督任务（包括间接监督），无疑是在给人民法院变相加重负担，也难以达到理想中的监督效果。笔者认为，由公证机构作为监护监督机构比较符合现阶段的实际。第一，公证是法律信用体系必不可少的组成部分，因此，公证的显著特征是具有公信力，依法行事、客观中立、不偏不倚是公证机构及其工作人员在工作中必须坚持的准则。公证机构凭借其较强的公信力，能够在发挥监护监督作用时为民众所信赖。第二，公证机构经过长期实践，在调查、取证方面卓有成效。特别是对于已经经过公证的意定监护协议，监督人由公证机构担负，更加有利于监督。因为公证机构具有独特的优势，其在办理公证时就已知晓各方当事人的基本情况。第三，随着公证体制改革的推进，合作制公证处试点不断递增，公证机构有灵活和充足的人力配置，可以发挥该优势把监督职责履行好。当然，针对各地公证处办理意定监护公证以及监督费用标准不一（有的地区收费过于昂贵）的问题，笔者认为，从社会公共利益方面审视，国家福利惠及老年人尤其是丧失民事行为能力的老年人是其题中之义。政府可以通过统一购买法律服务的方式（包括对困难成年人的法律援助采购方式），为意定监护协议支付办证成本以及监督成本。显然，这也符合弱势群体共享社会发展福祉的理念。最后，笔者认为，由公证处主要承担监督任务，并不意味着排斥其他机关以及社会组织的监督，而是要使其发挥主要作用。其他机关或组织诸如村委会、居委会、学校、医疗机构、妇女联合会、依法设立的老年人组织等，仍然要在监护人资格撤销制度中发挥重要作用，特别是民政部门仍然要切实承担起监护人撤销之诉的兜底监护责任。此外，人民法院应当发挥其作为最后一道防线的作用，例如确认意定监护的生效，对意定监护协议效力予以裁判，并对严重损害被监护人利益的监护人予以撤职。易言之，公证处出具的监护资格公证书，并不能替代法院对意定监护生效启动的认定程序。值得注意的是，在办理公证时，应要求当事人将意定监护协议交一份至委托人所在地的基层组织备案存放，以便基层组织知道意定监护协议的存在，从而实施监督。

2．对公证机构的监督措施进行统一规定

为了督促和确保意定监护人能够按照被监护人的意愿认真、尽职、负责履行监护职责，公证处可以为意定监护人办理承诺书或保证书公证，并加以确认。[19]作为监督人，公证机构需要保持对意定监护协议生效条件是否具备的关注，并且要定期对被监护人民事行为能力状态进行评估。结合监护实际，公证处既可以是直接监督，也可以是间接监督。公证机构可以采取的直接监督方式有：对重大财产处分行为的确认、定期回访、台账核查等方式。公证处的间接监督，即由监护人自己选定的监督人，直接进行监管，而公证处扮演间接监管的角色。在这种情况下，公证处要先审查委托人选定的监督人，是否符合法定资格要件，同时，不对监督人具体的人数进行限定，委托人可以根据实际情况选择一个人当监督人，也可以是复数，要强调的是，多个监督人要分工明确。监督人要随时应公证处的要求对监护人的履职行为、履职情况进行汇报，并且随时按照指示对被监护人的财产进行核查并汇报。因为各地公证处具体监督措施不同，因而应当由司法部就一些基本的监督措施出台统一的实施细则，同时允许各地公证机构就一些特殊事项灵活处理。

（四）明确意定监护监督人的选定及资格规则

意定监护制度的初衷就是要对当事人的意思自治充分给予尊重，所以在选择监护监督人上，当事人占有绝对的话语权。首先，要尊重当事人和监督人达成的合意。只有在当事人无法选定监督人的情形下，监督机构才可以为当事人挑选监督人，如若监督机构找不到合适的监督人，可由公证处作为监督人直接监督。意定监护监督人必须是中立于意定监护人和本人，能适当进行监督的人。实践中，虽然也有居委会指定工作人员作为意定监护监督人的实例，但是要找到合适的意定监护监督人并不容易。因此，笔者认为，不应该过分限缩意定监护监督人中自然人的资格，年满18周岁，无刑事犯罪记录即可。当然，这亟需国家立法机关出台立法解释，或者最高人民法院出台司法解释进行确定。再次，因为意定监护人和监督人可能联合起来损害被监护人的合法权益，意定监护人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹不能担任意定监护监督人。针对法定监护和意定监护是否能同时存在，并由法定监护人监督意定监护人的问题，有的学者认为，法定监护和意定监护存在竞合，如果委托人事先没有确定监护监督人，这时属于法定监护人范围内的亲属并不是完全脱离在监护之外，而是应当作为监护监督人发挥作用。[20]还有的学者认为：“如果意定监护制度对监护人职责范围有明确约定的情况下，法定监护人承担补充监护职能。如果意定监护人的职责范围能够实现监护职能的全覆盖，在监护监督制度缺位的情况下，法定监护人可以替代行使监护监督人的职能。”[21]但笔者不赞成该观点。从国外情况看，虽然德国也规定照管人可以监督意定代理人，但是意定监护优先于法定监护适用，属于各国通例。正是由于对法定监护人失去信任，意定监护制度的利用者才选任意定监护人。如果此时仍允许法定监护人参与监护事务的处理，很可能会蓄意干扰意定监护人行使职权，反而不利于保护被监护人。概而言之，应该排除被监护人的法定监护人、与监护人有利害关系的人作为意定监护监督人的机会，保证那些能够切实保障被监护人利益的个人和组织作为监护监督人。

需要注意的是，在公证机构直接作为监督人的情况下，公证处不需要作为监督机构再去监督自己的工作人员。当然，监督人也可以是没有利害关系的第三方，例如专业的社会组织，而目前中国内地并没有此类组织。因此，在将来条件成熟时，可以设立专门的意定监护监督机构，也可以授权某些组织承担监护监督的职责。[22]社会组织可以是“监察中心”，也可以是慈善基金会等机构。

（五）完善意定监护监督相应的配套措施

1．建立意定监护人与监督人的定期述职制度

意定监护监督人应横向比较意定监护人定期提供的监护情况报告，和上一监护周期提供的报告进行对比，在监护支出以及安置措施采取上，是否存在比较明显的出入。此外，如果是进行了意定监护公证登记，而意定监护监督人是公证处工作人员以外的人，监护监督人就要定期将监护事务监督情况向公证处汇报，同时，要将书面监督材料交给公证处。公证处应当先细致审查，然后再留档备案保存。

2．确立意定监护的查访与检举制度

意定监护监督人、民政部门、居委会、村委会、公证处以及其他相关组织或机关，要主动将举报热线电话进行公开，其目的在于使任何民众在任何时候，只要发现意定监护人有怠于履职、不能履行或者损害被监护人利益的苗头，及时与监督主体取得联系，以让意定监护监督主体及时知晓。监督主体只要接到举报电话，就应该第一时间走访现场并进行相关核查，并客观地将相应的调查记录留存在监护档案内。另外，无论是公证处还是意定监护监督人，有必要对意定监护人的监护情况进行不定期实地探访，通过主动与被监护人交流沟通，观察被监护人的精神状态以及行为举止，查探被监护人是否有不正常的举动，从而全面、彻底地对意定监护人的监护情况进行了解。

结语

《民法典》诞生于伟大的新时代，它对于在新的历史条件下我国法治建设与发展的重大意义是不言而喻的。但《民法典》的颁布并不意味着可以一劳永逸地解决民事法治建设中的所有问题，还需要在实践中不断补充与完善，意定监护制度也是如此。在《民法典》实施过程中，我们可以通过总结经验，不断丰富民法监护理论的内容，并通过立法解释、司法解释乃至颁布配套的实施条例等途径，进一步完善具有中国特色与时代特色的意定监护监督规则，使意定监护制度更加符合《民法典》的立法宗旨，将监护权利保护与监护救济规则落到实处。