国家管辖范围外区域环境影响评价制度的缺陷与完善

葛勇平，田 雪

（1．2. 河海大学法学院，江苏南京，211100）

海洋环境具有流动性强但自净能力逐渐降低的特点，人类的广泛利用以及资源勘探活动将对其造成多重损害。若欲尽量避免危害结果，必须进行事先的科学评估与预防。对此，早在2002年可持续发展问题世界首脑会议上，就有代表呼吁，要求维持重要、脆弱的海洋和沿海地区包括国家管辖范围以外地区的生产力和生物多样性。由此，根据联合国大会（以下简称“联大”）在第59/24号决议第73段设立不限成员名额非正式特设工作组，以便研究在国家管辖范围以外地区养护和可持续利用海洋生物多样性涉及的问题。

针对海洋环境不断恶化，环境影响评价制度（Environmental Impact Assessment System，简称EIAs）可以起到预防人类活动造成不利影响、保护海洋环境的作用，并且能够提前预知与评估风险，采取相应的防护措施。因此，国家管辖范围以外区域（Areas Beyond National Jurisdiction，简称ABNJ）的环境影响评价制度成为国家管辖范围外区域海洋生物多样性（Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction，简称BBNJ）谈判中的重要议题。①如无特殊说明，本文所使用的EIAs in ABNJ 均指在国家管辖范围外的环境影响评价制度。

联大根据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）的规定，于2017年7月10日—21日在联合国总部召开关于养护和可持续利用国家管辖范围外区域海洋生物多样性拟具有法律约束力的国际文书的筹备委员会第四次会议，在7月21日第47次会议上，筹备委员会以协商一致的方式通过了BBNJ的最终建议性文件。文件明确了BBNJ相关活动原则上必须进行环境影响评价，规定了环境影响评价程序等具体内容，但仍未解决国家管辖范围外区域环境影响评价制度（以下简称EIAs in ABNJ）是应由国家开展还是应该予以“国际化”，即参与主体多元化等问题。各方在EIAs in ABNJ进行评价的最低标准和要求上也存在较大争议。

一、BBNJ国际文书草案中的核心要素

根据《公约》第206条和习惯国际法，BBNJ国际文书草案规定，各国有义务评估在其管辖或控制下计划开展的活动对国家管辖范围外区域的潜在影响，主要包括四方面的要素：指导原则和工作方针、进行环境影响评价的义务、需要进行环境影响评价的活动、环境影响评价程序。

（一）指导原则和工作方针

环境影响评价有助于对国家管辖范围外区域海洋可持续利用生物多样性的保护。应当包括以下指导原则：预防性原则、污染者付费原则、国际合作原则以及零净损失原则。而可能需要考虑的工作方针包括：生态系统方法、综合办法、利用现有最佳科学方法、透明度、包容性、咨询、公平、效果、代内和代际公平、保护和保全海洋环境的责任、管理工作。[1]29-30

（二）进行环境影响评价的义务

在“《公约》下国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用的具有法律约束力的国际文书草案要素的精简说明”中简介了进行环境影响评价的义务。履行该义务取决于国家对活动的管辖和控制，以许可或资助的方式对某一特定活动实行有效控制，而不是简单地通过船旗国控制活动。环境影响评价活动可以由第三方执行，例如研究机构或私营公司在国家的指导和控制下进行。[1]29

（三）需要进行环境影响评价的活动

被要求进行环境影响评价的活动包括所有在国家管辖范围外区域进行的活动以及某些特定情况：（1）根据《公约》第206条“各国如果有合理根据认为在其管辖或控制下的计划中的活动可能对海洋环境造成重大污染或重大和有害的变化”；（2）比《公约》更严格的要求，包活“有害”的变化；（3）“轻微或短暂的影响”作为一个初步的阈值要求初步评价，确定是否为显著影响，再由正式的环评报告作出结论；（4）不仅仅是“次要的或暂时的效果”。

脆弱性区域（包括EBSAs、VMEs、PSSAs、MPAs在内）②脆弱性区域指脆弱的海洋生态系统（Vulnerable Marine Ecosystems，简称VMEs）、生态或生物敏感地区（Ecologically or Biologically Sensitive Areas，简称EBSAs）、特别敏感海域（Particularly Sensitive Sea Areas，简称PSSAs）、海洋保护区（Marine Protected Areas，简称MPAs）。由特定阈值决定：（1）开发活动要求环评的指示清单（cf． Espoo Convention, Appendix III），清单无法律约束力；（2）制定一个免除环境评价的清单，清单可指导环评责任制度的发展，缔约方会议可以审查或者更新清单，以反映新出现的用途和科学技术的发展情况。

如果国家管辖范围外地区的活动已被现有义务和协定所涵盖：（1）这种情形下不是必须进行环评；（2）但并不是说，这些活动都不必进行环评，在ABMTs③区域管理工具（Area-Based Management Tools，简称ABMTs）。应用领域或脆弱性区域，则需要进行环评。

是否会与全球进程相关（例如海洋酸化、全球变暖），这取决于许多因素，当前由有关主管国际机构开展调节。考虑累计影响，包括气候变化，导致海洋酸化、脱氧等，应尽可能地切实评估累计影响。

（四）环境影响评价程序

一般程序步骤包括：筛查、确定范围、采用现有的最优科学资料，包括传统知识，对影响进行预测和评价、公告和协商、发布报告和向公众提供报告、审议报告、发布决策文件、获取资料、检测和审查。各国须按照《公约》第204条对正在开展的活动的环评结果进行监管。

二、EIAs in ABNJ现有法律框架的缺陷

EIAs in ABNJ义务的首次提出，是在联合国1974年颁布的《环境规划署环境影响评价目标和原则》中。当前的国际性法律文书以《公约》和《生物多样性公约》为代表，这些公约具有法律拘束力，但在强制执行方面，效率和效力弱于国内法律。在技术层面，也尚未形成完整的环境影响评价体系。在BBNJ的国际讨论中，虽然确定了对在国家管辖范围外区域开展的活动必须进行环境影响评价，但是，在主体范围上仍存在争论，对于国家权利和义务、进行环境影响评价的标准等仍存在许多缺陷，在遵守和执行方面也存在不足。

（一）关于决策及实施主体的辩驳

目前，国际上没有统一的环境影响评价程序来实施《公约》的相关义务（第204、205和 206条），因此，对国家管辖范围外地区相关活动的潜在影响，特别是与活动累积效应有关的潜在影响目前难以评估。在欧盟及其成员国环境影响评价的书面意见中，主张开展国家管辖范围外区域的活动，需要在区域层面的国家间合作，要么在现有的区域性制度下，要么建立全球性机构，有利于实施协定，改善国家间合作。[2]

而中国在提交的就国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用的具有国际法律约束力的文书草案内容的书面材料中表明：根据《公约》第206条的规定，中国政府认为，环境影响评价机制主体应该是国家，由国家规划进行海洋活动。环境影响评价的对象应当是国家管辖或控制下的计划的“活动”，对其进行战略性环境影响评价是不适当的。启动环境影响评价的门槛是“有理由相信，这种活动”可能造成重大污染或重大有害。[3]

笔者认为，相对于国际化环评机构的效率低下，由国家来掌握和开展国家管辖范围外区域环境影响评价更加便于操作。主权国家是最核心、最有力的治理者和推动者，且国家利益是各项国际协定必须逾越的门槛，否则，国家反对，或者不参与，会导致国际协定执行困难。而政府间国际组织、全球公民社会组织往往存在权威性不足和能力、财力不足的弊病。从现有可供参考的国家管辖范围外海域环评制度来看，主权国家是BBNJ环评制度最核心的治理主体。[4]各国已有国内的环境评价制度，有各国自己的标准、程序以及体系，通过加强与借鉴国内立法来开展EIAs in ABNJ的相关活动也较容易达成，并且具有更好的执行力和后续规范措施。各国的接受程度较大，也有利于各国以“主人翁”的态度更好兼顾国家利益与国际社会环境利益。

（二）缺乏一个全球性详细的法律约束机制

《公约》仅描述了一般条款和进行环境影响评价的一般义务，而对于“空间污染或海洋环境的重大变化和有害环境”以及“合理根据”等都没有详细定义和规定。《生物多样性公约》中EIAs in ABNJ的内容仅是对《公约》的补充，而《跨界环境影响评价公约》《南极条约》体系、《北极环境影响评价准则》等区域性法律文书仅适用于特定的区域，无法强制要求各缔约方在国家管辖范围外区域进行环境影响评价。

（三）未对发达国家与发展中国家进行义务区分

无论是《公约》等国际性法律文书，还是《跨界环境影响评价公约》（又称《埃斯波公约》）等区域性的法律文书，其中都强调了在国家管辖范围外区域开展环境影响评价或跨界活动开展环境影响评价要依靠国家间合作和国际交流。EIAs in ABNJ的开展很大程度上必须依靠深度国际合作，但发展中国家与发达国家在经济实力、科技能力及环境影响评价方面的发展都存在一定差距。现有的EIAs in ABNJ的法律框架对于进行环评的标准和程序的规定过于笼统。

发展中国家的环境影响评价标准往往低于发达国家，对于一个相同的活动发展中国家与发达国家在环评的程序、内容、对影响的结论上也往往存在差异。若采用相同或发达国家的标准，发达国家可能以环境影响评价的标准为由，阻碍发展中国家的项目开发和经济发展。

（四）缺乏执行力和监督机制

当前的国际法律文书缺乏执行力。例如《联合国环境规划署环境影响评价目标和原则》，该文书没有法律效力，无法确保文件中的目标和原则可以得到各国的实施，特别是在国家管辖范围以外区域的活动。另外，《公约》第204条规定，“各国应在符合其他国家权利的情形下，在实际可行范围内，尽可能”作出环境影响评价报告。这种“尽可能”的用语实际上给不想执行EIAs in ABNJ的国家提供了一个很好的拒绝理由。

虽然1994年《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》（以下简称《1994年协定》）（第一部分第7款）明确将环境影响评价作为承包方的义务，但《1994年协定》在实践中的执行效果与预期有差距。因为担保国可以通过对《1994年协定》的不同解释和制定相关国内法摆脱与承包方的连带责任。[5]《生物多样性公约》要求各国在BBNJ保护的问题上加强合作，但是没有制定具体的合作机制，各国很难有效履行、落实这一规定，并监督执行。

三、对EIAs in ABNJ的完善建议

现有的环境影响评价制度及全球机制对于海洋环境的保护具有预先防范的作用。针对前述不足，可以考虑从以下五个方面推动完善该制度。

（一）加强国家对EIAs in ABNJ的主导

全球利益、价值和伦理目前仍处于生长发育的阶段，国家仍然是人类赖以生存发展的首要政治、经济和文化空间。[6]各国对于其在国家管辖范围外进行的各项活动，应当属于该国主权的管理内容；相反，如果由国际机构来对各国活动进行管理，将可能会限制国家主权。从现有可供参考的国家管辖范围外海域环评制度来看，环评启动决定权、环评执行权、拟议活动能否继续展开的决策权等大多由主权国家掌握。“主权国家主导”是现有制度的重要特征。而美国、欧盟和77国集团在其提交的BBNJ协定草案建议中均指出，应参考现行有效的国家管辖范围外海洋环评制度，为BBNJ环评制度提供借鉴，预示着BBNJ协定中环评制度“主权国家主导”的发展趋势。[4]

BBNJ国际协定筹备委员会第四届会议报告中也明确指出，根据UNCLOS第206条与国际习惯法，BBNJ国际协定将规定各国有义务评价其管辖下或控制下的拟议活动在国家管辖范围外区域的潜在影响。各主权国家对于环境影响评价后续活动的审查和监测可以通过国内立法等方式，具有现实可行性和约束力。同时，主权国家也是执行环境影响评价决策的主体，更加了解决策要求等相关情况，由国家进行主导，可以形成决策-审查-监测一体化，更具有连贯性与整体性，避免出现第三方机构信息掌握不及时、不全面或者重复评价等问题，可以更有效执行EIAs in ABNJ。

（二）加快全球协议的谈判进程

鉴于目前关于《公约》下国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用的具有法律约束力的国际文书的筹备状况，BBNJ的环境影响评价制度存在许多原则性的分歧，这些分歧反映了各国不同的政治利益和矛盾。国际组织在法律文书的制订过程中应注重平衡各方利益，增进对各国对立冲突的调和，而不是回避争议的热点问题。全球性问题日益突出，需要国家间加强共同治理的能力，国际社会应同舟共济，协同处理威胁人类生存的国际问题。[7]环境影响评价问题作为BBNJ的核心问题之一，须通过各国共同努力，加快推进具有法律约束力的国际文书的制订与谈判。

（三） 区分发达国家和发展中国家的义务

现有的EIAs in ABNJ的法律框架中，对于进行环评的标准和程序的规定过于笼统。在BBNJ的具有法律约束力法律文件的制订中，对于环境影响评价应当对发达国家和发展中国家的义务进行区分，对于需要进行环境影响评价的项目和活动，应尊重和照顾发展中国家的利益，灵活确定进行环评的标准。例如，科技和经济实力与环境影响评价制度成熟的发达国家，应该承担比发展中国家相对较严格的标准和义务，这样防止强国对弱国的发展进行阻碍，如此体现了实质上的公平。在发展中国家的利益得到更好地维护的同时，可以激发各国参与和推进EIAs in ABNJ的积极性，促进相关协定的执行和实施。

（四）实施国家责任制度

国家责任制度是对违反国际条约的国家采取的一种惩罚性的措施。2001年《预防危险活动的跨界损害条款草案》明确规定，一国实施国际法不加禁止的行为，若该行为有可能造成跨界环境损害时，国家负有预防义务；如果违反这一国际义务，将引起国家责任。国际社会必须通过法律，规制国家对国家管辖范围外区域活动不实施环评的行为，确定国家应履行的义务和责任。④"Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities"(2001).Article 3 Prevention:The state of origin shall take all appropriate measures to prevent significant transboundary harm or at any event to minimize the risk thereof.

在国家管辖范围外区域的环评中确立国家责任制度，是对各国是否执行EIA in ABNJ的良好监督，国家因未进行环评而造成重大环境不利影响的责任，不能因主权国家而免除，而是要确立“继续履行”“停止和不重复”和“赔偿”等责任承担形式的落实。

（五）建立EIAs in ABNJ的监督机制

建议建立全球化的监督机构。当前，EIAs in ABNJ并没有专门的监督管理机构，因而无法有效监督和确保条约的遵守与执行。笔者认为，可以借鉴《南极条约》体系下的监督管理机构⑤南极条约协商会议（ATCM）是关于南极地区管理的国际性论坛，由南极条约协商国召开的外交会议。环境影响评价的开展需要接受南极条约协商会议的管理和监督。，建立一个全球化的针对EIAs in ABNJ的监督机构，可由BBNJ政府间会议及其授权机构来履行监督机构的职责。

按照联合国72/249号决议，政府间会议对BBNJ一揽子问题进行讨论，会议对联合国所有成员开放，其他成员或组织有权作为观察员参加。目前，BBNJ政府间会议已经召开了三次大会，对BBNJ所涉四项问题进行讨论，持续更新BBNJ国际协定草案案文，会议运行机制也得到不断发展和完善。

由BBNJ政府间会议及其授权机构承担对EIAs in ABNJ的监督职能是最可行的现实选择，且具有一定的适用性和权威性。首先，各国已经广泛接受和参与及认可了BBNJ政府间会议，通过BBNJ政府间会议这一平台交流信息、共享技术以及讨论各国意志具有有效性。其次，各国环境影响评价的开展执行等状态的信息，应对BBNJ政府间会议进行报告，启动公开透明的报告平台，促进各缔约国之间的信息交流和互相监督，发达国家也可以通过BBNJ政府间会议对发展中国家进行资金或技术上的支持和帮助。最后，在BBNJ国际协定中赋予BBNJ政府间会议及其授权机构适当的监督、管理和限制权限，对于违反EIAs in ABNJ从事活动的组织或者个人进行警告或实施限制性措施，并依法要求未执行EIAs in ABNJ而造成环境损害的国家承担相应的环境损害责任。

四、结语

BBNJ国际文书草案案文规定，各国有义务评估在其管辖或控制下计划开展的活动对国家管辖范围外区域环境的潜在影响，主要包括指导原则和工作方针、进行环评的义务、需要进行环评的活动和环评程序等四项核心要素。

在BBNJ的国际讨论中，虽然对进行环评意见一致，但是仍存在一些争论和不足。关于机制主体，有国际化和国家化两种意见。欧盟及其成员主张，在现有的区域性制度下，或者建立全球性机构。中国认为，环境影响评价机制的主体应该是国家。其他缺陷包括缺乏一个全球性详细的法律约束机制、未对发达国家与发展中国家进行义务区分、缺乏执行力和监督机制等。

笔者提出五点完善建议，包括加强国家的主导、加快国际社会的谈判进程、区分发达国家和发展中国家的义务、健全实施国家责任制度、建立全球化监督机构等，以便实现环评制度在国家管辖范围外区域的有效实施。

国家管辖范围外区域的环评制度涉及不同国家的不同利益，因此，解决争议问题和弥补缺陷将是一个漫长的过程。世界各国应共同努力，推动保护国家管辖范围外区域的生物多样性。由于新冠肺炎疫情，原定2020年3月召开的BBNJ政府间谈判第四次会议被迫延期。这更显示出全球各国相关联的程度愈来愈深，此类全球性问题需要世界各国加强交流、加强合作。中国应一如既往积极参与BBNJ问题的谈判和国际合作，在坚定不移维护国家利益的同时，为推动实现BBNJ的养护和可持续利用问题形成中国方案。