非法吸收公众存款罪实务新问题梳理及对策思考

俞 琳，逄 政

（上海市浦东新区人民检察院， 上海 200135）

一、非法集资活动的新情况

（一）非法集资的含义

在一段时间内，我国对非法集资的理解与有偿集资在意义上是等同的，1997年刑法将非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪等罪名纳入刑法典后，规范性法律文件在提及非法集资时一般是从“非法集资犯罪行为”的角度进行界定的。

1999年中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）首次对非法集资的行为进行了界定：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债权、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。上述《通知》采用列举的方式予以规定，有操作性但缺乏弹性。随着资本市场的进一步发展，各种新型的集资类型开始出现，从传统的经销合同、房地产、农业养殖、园林开发慢慢向投资理财、私募股权等新型领域转移，上述有限列举的定义无法应对实践中出现的各类新情况。

为进一步增强打击力度，央行在1999年《关于进一步打击非法集资等活动的通知》里把各种新型的非法集资行为归结成类，扩大了非法集资类犯罪的打击范围。2007年全国人大法工委联合国务院法制办负责人在谈及集资活动时更将行为分成了十二大类。近年来互联网金融概念的兴起，新增了以P2P网贷、众筹、网络保险等方式进行的非法集资活动。2016年银监会会同多个部门共同颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，将P2P行业正式纳入银监会的监管体系，并列举了13条禁止行为，严防以P2P、网贷名义从事非法集资活动。

由上可见，我国相关规定始终试图以叙明加列举的方式来定义非法集资行为，但由于金融活动的多样性，实践中上述定义方式无法穷尽新的情况。笔者认为，概念的理解应对比参照，对于非法集资的认定不妨考虑以合法集资概念为出发点，反向进行认定。目前合法集资主要包括银行、基金、证券、国债、公司债券等。合法集资一般需具备以下条件：一是集资主体合法；二是集资目的合法；三是集资行为合法。未同时满足上述条件的，都可以理解为通常意义上的“非法集资”，并进一步考察其是否符合刑法中非法集资类案件的具体罪名。

（二）实践中非法集资案件的新情况

笔者根据近几年办理的案件，梳理出如下新情况：

1. 采用多种手段设计业务流程，规避监管

2015年以来，监管部门相继出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等监管规定，加强了对非法集资活动的监管和执法力度，部分犯罪嫌疑人为掩饰犯罪、躲避监管，不断更新犯罪手法。例如：以金融创新、基础建设、实业创业等为幌子，依托集团公司形式，租借高档办公楼，以貌似规范、完整的业务流程、风险告知和合同文本，诱人以利，使得数量众多的投资者掉入非法集资陷阱；在传统的保本付息、高额收益的理财产品销售平台外，新出现了以网络购物返利、预充值获得优惠为诱饵的投资平台，由于其获利以函数方式计算，在认定其承诺的收益是否属于变相保本付息时存在困难。

2. 金融专业性增强，非法性更为隐蔽

部分犯罪嫌疑人具有多年金融业从业经历，或具有相应金融从业资质，其利用自身经历对集资活动进行背书并利用掌握的金融知识进行所谓的法律“规避”、“打擦边球”，一方面对投资者更有迷惑性，另一方面对我国此类情况的“行刑衔接”问题不断提出挑战，出现了集资主体合法，集资目的或者行为不合法的新情况。例如，犯罪嫌疑人获取私募基金管理人资质后，成立私募基金公司，但其在未对产品进行备案、未设置托管账户等情况下，以私募的名义向不特定公众销售刚性兑付的理财产品的行为，究竟属于行政法上的违规还是刑事违法，颇具争议。又如，部分平台以各地金融产品交易所为通道销售，是否能够代表取得合规审核或置于主管部门监管之下存在争议，给“非法性”认定带来一定难度。①如“资邦控股”非法吸收公众存款案中，资邦公司以定向委托模式和通过深圳前海金交所、侨金所等地方性金交所，销售线上理财产品。截至案发，累积非法集资人民币380亿元，现尚未兑付近13万名社会不特定公众本金人民币46亿余元。此外，与“央企”“金交所”挂钩、在“地方股权交易中心”挂牌展示、新三板上市等概念的结合也使非法集资行为更具有欺骗性。

3. 依托发展新业态，“拓展”非法集资新名目

新型非法集资案件宣传名目多样，且常与经济、社会发展新业态关联。例如：一些理财产品以保理为名，拆分债权包或应收资产收益包的权益进行集资；一些公司以对未来AI项目、绿色养殖项目、新能源汽车、光伏电站等实体经济类的投资收益为标的进行宣传，绑定国家重点扶持或鼓励发展的新兴行业，增强吸引力；针对国家推进区块链技术应用的政策，以投资虚拟币、比特币为名非法集资甚至诈骗。

二、非法集资类犯罪的刑法规定

尽管“非法集资”这个词被广泛使用，但刑法中并没有被称为“非法集资罪”的罪名。习惯上经常用来处理非法集资活动的罪名是刑法第176条非法吸收公众存款罪和192条集资诈骗罪。理论上刑法中涉及非法集资的罪名一共有7个，除了上述两个罪名外，还包括“欺诈发行股票、债权罪”“擅自发行股票、债券罪”“组织、领导传销活动罪”“非法经营罪”“擅自设立金融机构罪”共五个罪名。

现有司法解释试图以“非法吸收公众存款罪”作为此类案件的基础罪名，其余罪名作为特殊罪名。例如，2010年最高人民法院通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：同时具有下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”……据此，若某个非法集资行为符合刑法规定的上述其他罪名，根据特别规定优于一般规定的原则，以其他罪名认定，若不符合的则考虑以“非法吸收公众存款罪”兜底认定。

上述罪名适用中较为特殊的是集资诈骗罪，该罪的核心要件为 “以非法占有为目的”。若某个非法集资活动表面上看符合其他罪名，例如非法经营罪，组织、领导传销活动罪等，但一旦认定行为人具有非法占有的目的，就可以集资诈骗罪来定罪处罚。因此，该《解释》的起草人认为“集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名”。

三、以非法吸收公众存款罪为例的应对思路

鉴于已有相当数量的论文及著作就非法吸收存款罪的存废进行了深入的探讨，在此，笔者就不予以展开。针对上述实践中出现的这些情况，笔者认为，司法适用应当严格把握非法集资类案件的犯罪构成要件进行实质性判断。既要避免因为犯罪形式的千变万化导致金融犯罪打击效果的落空，也要严格遵循罪刑法定的原则，秉持刑法谦抑性，以办案效果来引导金融行业的健康发展，避免一刀切的做法导致金融活动活力的丧失，实现打击金融犯罪与促进社会经济发展的双赢。

判断某项交易活动是否具有非法集资的性质，必须抓住集资活动的本质特征。由于非法吸收公众存款罪在非法集资系列罪名中具有基础兜底性，故笔者拟以此罪为例予以说明。《解释》第一条规定同时具备四个条件的，可以认定为非法吸收公众存款罪，理论界将其概括为非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征。对于这四个特征的把握，实践中应当注意立法的目的和针对保护的法益，避免形式主义。

1. 关于非法性的判断。根据最高人民检察院公诉厅2017年6月1日《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《互联网纪要》）第7条的规定，判断行为是否具有非法性的主要法律依据是《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）等现行有效的金融管理法律规定。上述规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务（《商业银行法》第11条）。非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下例活动：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；中国人民银行认定的其他非法金融业务活动（《取缔办法》第4条）。

由此不难发现，上述规定的要件一是需经批准，二是不得面对不特定对象，其法益主要是金融秩序和金融业务的专营性。据此，有些学者根据吸收资金的作用，将集资行为分为“直接融资”和“间接融资”，进而认为非法吸收公众存款罪调整的应当是“间接融资”目的下的集资行为，从而达到对金融秩序的保护，符合立法的目的。

笔者同意上述观点。

第一，这是由公民具有正当的融资权所决定的。资金需求方有权自由选择融资方式，从资金供给方获得资金，例如购买股票、债权、自由借贷或者贷款等，这是公民具有的一项充分正当的经济权利。只是，法律所追求的价值都是有位阶的，没有绝对自由的权利，融资活动基于信用开展，融资双方多处于信息不对等的状态，如果法律完全放开融资市场，其风险不仅仅对于资金链的双方甚至对于整个社会都是难以承受之重。因此，当两种价值发生冲突时，资金需求方必须选择法律不禁止的融资方式从资金供给方获得资金。司法机关的作用，应当是界定行为的界限，而不是以结果倒推，架空非法性的判断，使得公民的正当融资权失去保护。

第二，更契合现有法律规定体系。现有规定对公民的直接融资行为，多持肯定态度。例如，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件处理。”《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中也曾明确提出“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效”。借贷性质的成立，排除了集资行为的非法性。而上述公民和公民之间、公民和单位之间、单位内部等的行为，多为直接融资行为。

第三，符合刑事打击和经济政策保护的平衡性。中小企业具有极大的融资需求，但由于我们目前多层级资本市场尚未形成，正规金融机构“嫌贫爱富”，中小企业几乎无法从国家垄断的金融渠道获取资金。与此同时，盈余的民间资金发挥逐利性的特征，寻找“资金洼地”，中小企业的融资难遇上民间资本的投资难，非法集资不可避免地登上了历史舞台。与其不分目的一刀切地予以打击，不如改堵为疏，为问题提供一个出口，既有利于普惠金融的发展，也有利于构建起多层级的金融监管体系，更符合当前关于服务保障优化营商环境的部署决策，为私有制经济的发展营造良好的创新创业法治环境。

2. 关于利诱性的判断。根据《互联网纪要》，利诱性是指对本息兑付的承诺。司法实践中，行为人即便未书面承诺保本付息，但以暗示或者变相方式，使集资参与人认为该产品具有保本付息性质的，也都认定为具有利诱性。但获取利润是任何投资活动的目标，这种对利诱性的认定扩大到“暗示”或者“变相”的做法，容易将经济活动的“回报预期的固定性”与“利诱性的承诺”相混同。例如，在黄某某等人涉嫌非法吸收存款案中，犯罪嫌疑人以公司运营“马某宝”电商平台可获得高额返利提现为诱饵，向商家宣传加盟该平台后，可根据消费额的11%或22%让利给消费者，再让商家将这部分让利款转入平台，获得相应积分折算为“鼓励花”，乘以花值获得相应数量“花宝”，然后按3.4%的日利息提现，最高可获得投入平台让利款金额的4.5倍的运作模式，向社会不特定公众吸收存款。平台按照积分、鼓励花、花宝等来计算返利规则，计算公式相当复杂，由于无法确认商家取得的返利款（收益）是否超过投入的让利款（本金），该平台运作模式的“利诱性”难以判断。

对此，有学者提出可以吸取资金的投资性质和承诺的回报性质来判断利诱性。其认为，典型的资金活动中，资金提供方的目的和其他类型的交易并不相同，其他类型交易中，购买者以获取交易标的为目的（例如，在一般的商品交易中，购买者的目的是获取商品或者服务），但在集资活动中，无论交易载体为何，买方（资金提供方）的目的是为了获取未来的收益，这才是区分集资交易与其他类型交易的关键因素“投资性”。而《解释》中“给付回报”的概念过于模糊，没有直接指向资金提供方的交易目的，这种间接界定的方法可能产生误导。例如，以某种商品为载体的集资活动，虽然集资者以给付回报作为利诱，但购买者的目的就是获取商品消费，此时不应当认定其具有投资性。其次，集资交易的另一个因素，可以称之为“被动投资”，美国最高法院将其表述为“主要依赖发起人或第三人努力”。采用这一因素可以将那些完全依赖市场风险的投资（例如房产）、主要依赖自己劳动的养殖活动等区别开来。理由在于，当集资参与人的利润主要依赖于他人的努力时，他人的诚信、对他人的监控都将变得异常重要。在集资活动中，由于参与人数众多，存在集体行动的困难，上述两者难以做到，因此需要法律特别保护。在“蚁力神”案中，中国人民银行在批复中指出：如果投资者的回报来自于其自己的努力（例如提供劳务），就不构成非法集资。

上述两个标准，给利诱性的判断提供了更为清晰的标准。对比这两个标准，黄某某案件中，集资者的目的并不在于商品，而在于回报；其获利的动力主要来自于平台的运转，而非自己的努力，故应当认定该案的利诱性成立。

3. 关于公开性和社会性的判断

“公开宣传只是使得这一非法集资活动更容易为公众所知，从而更具有社会危害性”，2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对公开性的规定为“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，采用了列举和兜底式。大多数情况下，P2P平台借助互联网金融进行的融资，天然具备公开宣传性。实践中出现的新难点在于：若集资主体采用打电话、朋友介绍等方式进行宣传时，是否认定其具有公开性。

以打电话为例，电话其实属于点对点的联系，不具有普通意义上的公开性，但是，当业务员拿着一份陌生的电话单，随机进行电话联系时，其行为就具有了公开性。又如朋友介绍，或借由朋友介绍进行宣传的，其受众范围与口口相传相比略有缩减，但又大于近亲属的范围，此时是否具有公开性，实践中也有不同认识。尤其当集资主体是私募基金等具有融资资质的主体时，对其行为违法性的认定更要慎重。

笔者认为，对于此类情况，应当将公开性和社会性的要件结合起来综合判断，既要避免扩大打击范围，又要防止以私募基金等名义的新型非法集资犯罪。主要从以下两个方面予以考量：

（1）集资行为的公开性

对公开性的认定，可以从公开宣传和公开发行两个方面予以考察。由于上述打电话、朋友介绍等都不属于典型意义的公开宣传，我们可以从公开发行角度予以考察。

我国公开发行的界定标准包括两个，一是看发行对象是否特定，二是看人数累计是否超过二百人，相较于具体的人数标准，发行对象的特定与否一直是实践中认定的难点。从各国经验来看，符合以下三个标准之一的即为合格投资者，可以认定为特定对象：①投资经验：主要是金融机构和机构投资者；②特殊关系：例如集资者的高级管理人员或者亲友；③财富标准：“有钱人”。此外，我国2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》中采取了财务能力的标准，对于合格投资者均有资产要求。其第12条规定：私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000 万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。这种“财富能力”标准相对于“特殊关系”标准而言，在界定对象是否具有特定性时，较为明确和可行。

上述公开发行的判定，事实上将对象的不特定性、社会性与公开性结合起来判断。笔者认为具有合理性，公开宣传是社会性的手段，不特定的社会性是公开性的结果，两者具有密切联系。

（2）集资结果的社会性

不同于私募基金的管理，在非法吸收公众存款罪的界定过程中，对于集资行为的社会性，通常以投资者知晓信息的渠道进行正向判断，辅之以亲友、单位内部人员的反向规定进行最终确认。即犯罪行为人采用公开的方式进行宣传后，原则上推定其吸收的对象具有不确定性。在此基础上，若与行为人之间存在近亲属关系的，或者单位内部人员的，则将上述人员从非法集资的范围内去除，剩余的即为不特定的对象。例如，《解释》第1条第2款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。《互联网纪要》第11条规定，犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金，不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。由此可见，我国司法对于非法吸收公众存款罪中社会性的判断，又采用了特殊关系的标准。

但如前面笔者所说，当公开宣传的手段变得隐蔽的时候，正向确认就无法进行，那么不特定性的认定就失去了大前提。笔者认为，此种情况下，可以借鉴私募基金对于公开发行及对象不特定性的判断标准，采用财富标准进行判定。

理由在于：

第一，这是由于“标准”的本身内涵所决定。特定与不特定，本身就是相对的说法，往往以交易对象是否为事前根据某一标准能否限定的群体予以考量，《解释》对单位内部的强调就符合这一观点。但事实上，这一观点并不明确。例如，某一刻全上海市年满30岁的市民，一定是一个可以确定的群体，他们是否是特定的对象？向他们集资是否构成了向社会公众筹资？答案显而易见。因此，有学者提出，界定某一交易群体是否特定，并不在于该群体是否事前能够确定范围，而在于划定该范围的方法与界定其是否公开的目的之间是否相关。简单说，就是将交易对象范围特定化的方法是否符合界定公开性之立法目的。既然法律界定非法集资的目的在于保护投资者，那么投资者的身份和资质显然是用来界定非法集资公开性的最为重要的标准。

第二，特殊关系标准难以达到立法所欲保护的目的。立法提出对象不特定性标准的意图在于，借由关系保障信息的对称，从而控制金融风险的蔓延。但事实上，近亲属之间的关系是基于血缘产生，不代表其与行为人之间相互了解的程度，单位内部员工也是如此，所处位置不同，对信息的掌握也不同。上述特殊关系是否足以为交易信息对称提供保障，还需要在个案中具体认定。非法传销案件中盛行的“杀熟”，就是利用这种亲友关系产生的信任骗取集资对象的钱财。

第三，刑法用语的统一和协调性。“同一法律中表达统一意思的词语，应当统一，这是法律文体规范化的应有之义。”既然私募活动已经借由相关法规的形式进行了财富标准的明确，那么非法吸收公众存款罪的判断中，同样也可以采用相同的标准，而不是根据融资形式的不同，进行分别规定。

借助上述标准，可以对前述具有中性性质的宣传手段判断其是否具有公开性和社会性。例如，采用打电话的方式，可以考察其电话名单的来源，并结合其是否对投资对象的财富标准进行审核、投资对象是否具有合格投资人资质等综合认定；对经由朋友介绍的，集资人对于宣传的对象是否事先设定了相应的标准等。

四、结语

非法集资这个概念更多体现了行政法的色彩，在刑法中分别对应不同的7个罪名。非法吸收公众存款罪作为这系列罪名中的基础性罪名，近来有扩大使用成为新的“口袋罪”的趋势。笔者认为，法律作为社会学科的一个分支，罪名的适用必须与一定的社会经济需要相适应，在维护秩序打击犯罪与保护创新促进发展之间取得平衡，非法集资类案件的办理也是如此。作为司法实践的前沿者，我们应当多保持怀疑的精神，多探究立法意图，确保案件办理的良好社会效果。