“软暴力”的概念辨析与司法实践中涉及的相关罪名认定

孙惟文，王琮琮

（上海市人民检察院第一分院， 上海 200052）

一、“软暴力”的概念及其主要特征

（一）“软暴力”概念的历史沿革

我国刑法条文中并未明确规定“软暴力”概念，最早出现“软暴力”相关概念的规范性文件可追溯至2009年两高一部（最高人民法院、最高人民检察院、公安部）出台的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，该纪要指出黑社会性质组织行为特征中的“其他手段”主要包括：以暴力、威胁为基础，在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下，进行所谓的“谈判”“协商”“调解”“滋扰”“哄闹”“聚众”等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。①参见《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》中关于黑社会性质组织的认定部分。该纪要虽未明确使用极具提示价值指引功能的“软暴力”一词，但是强调了黑社会性质组织所采取的非暴力行为与暴力、威胁的关联，可见这份纪要对“软暴力”作了暗含式规定。②参见黄京平：《黑恶势力利用“软暴力”犯罪的若干问题》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2018年4月第16卷第2期。2011年通过的《刑法修正案（八）》对寻衅滋事罪作了修改，明确将“恐吓”这一“软暴力”典型形式作为寻衅滋事犯罪的行为之一。2013年两高一部在《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》这一文件中正式使用“软暴力”这一用语，并使用“滋扰型‘软暴力’新型犯罪”的表述，但是对于何谓“软暴力”并未有进一步规定。2018年两高两部（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部）出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见 》（以下简称《指导意见》）明确了“软暴力”犯罪的概念，并在第四部分规定了黑恶势力采取“软暴力”方式进行犯罪的形式，在一定程度上赋予了“软暴力”特定的法律内涵。为适应扫黑除恶专项斗争需要，2019年4月，两高两部颁布了《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），对“软暴力”犯罪作出了专门性的规定。

根据《意见》的规定，“软暴力”是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。①参见《意见》第1条。该条用“行为主体+目的+手段+认定标准+性质”的方式为“软暴力”下了定义。行为人通过实施“软暴力”从而使得对方形成心理强制，进而达到谋取不法利益或者形成非法影响的目的。在司法实践中，须明确“软暴力”本质上是一种违法犯罪手段，并不是一个具体的、独立的罪名。公安部副部长、全国扫黑办副主任杜航伟亦持此观点，其在2019年4月9日全国扫黑办首次举办的新闻发布会上称“软暴力”作为一种违法犯罪手段，是否构成犯罪，还应符合具体罪名的构成要件；能否构成黑恶势力，还应当符合黑恶势力的特征和黑恶势力的认定标准。②参见周斌：《恶势力、套路贷等扫黑除恶热词，这个发布会解释清楚了》，载《法制日报》2019年4月10日。

“软暴力”的外延涵盖四个方面，《意见》对“软暴力”的典型形态作出了例示性规定，从多个方面尽可能地描述“软”字的具体表现形式，使得“软暴力”的概念更加具体。根据“软暴力”侵害法益的不同，将“软暴力”的外延分为四类，一是侵犯人身权利、民主权利、财产权利；二是扰乱正常生活、工作、生产、经营秩序；三是扰乱社会秩序；四是其他兜底性规定。这种分类方法既避免了仅对“软暴力”客观表现形式进行概括而可能出现的交叉重复和遗漏问题，也与刑法分则关于具体犯罪的分类方法保持了一致。③参见童碧山、刘宁宁、刘晋：《〈关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见〉的阐释》，载《人民检察》2019年第11期。

（二）“软暴力”的主要特征

一是主体的开放性。认定“软暴力”是否需要将黑恶势力作为前置主体，实践中有两种不同的观点。第一种观点认为，《意见》并未明确说明“软暴力”仅可由黑恶势力构成，因而可以适用于与黑恶势力无关的行为人。第二种观点认为，《意见》只适用于认定黑恶势力“软暴力”行为是否构成犯罪。笔者同意第一种观点，具体理由有以下几点：第一，对比《指导意见》与《意见》可以发现，《指导意见》第四部分对“软暴力”的行为主体明确表述为黑恶势力，而《意见》的表述为一般行为人，不再局限于黑恶势力。第二，《意见》第3条第1款在认定“软暴力”“两个足以”标准时，即“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心里强制或者足以影响、限制、人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营”，第2项、第3项将黑恶势力实施的或者以黑恶势力名义实施的直接认定为“两个足以”，如果仅黑恶势力才能构成“软暴力”，则无需单独列出此两项。①参见《意见》第3条第1款：行为人实施“软暴力”，具有下列情形之一，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营：（一）黑恶势力实施的；（二）以黑恶势力名义实施的；（三）曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的；（四）携带凶器实施的；（五）有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的；（六）其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。第三，后面几项的规定比如“因寻衅滋事犯罪受过刑事处罚后又实施的”“携带凶器实施的”并不当然具有黑恶势力特征。第四，如果在判断一行为是否为“软暴力”之前需要先认定行为主体是否为黑恶势力，也就意味着那些以“软暴力”手段为主的黑恶势力的证明难度无疑大大增加了，不利于司法实践操作。

二是形式的多样性。《意见》列举了多种司法实践中出现的 “软暴力”行为，采用“包括但不限于”及以“其他”条款兜底的列举方法，这种“留白”确保可以应对现实生活中仍会不断翻新、变异的“软暴力”手段。同时，针对近年来利用互联网、通讯工具等各种新型信息工具实施“软暴力”违法犯罪行为的案件频发，《意见》亦专门规定了此种类型的“软暴力”，将对“软暴力”的打击从线下拓宽到线上，从物理空间拓展至网络空间，实现了对“软暴力”全方位地打击。该条有助于司法机关在具体案件的办理过程中准确判断一个行为究竟是否属于 “软暴力”，从而准确、精准打击“软暴力”犯罪。

三是程度的严重性。《意见》规定的“软暴力”并非具有“软暴力”的形式就构成，还需要达到“两个足以”的程度认定标准，因为只有达到此种程度的“软暴力”在客观危害程度上才能达到与暴力相当的程度，也才具有刑罚可罚性。为在司法实践中更准确地把握“两个足以”标准，《意见》第3条从行为主体有暴力性犯罪前科或有组织性、行为模式有暴力性威胁等方面对“两个足以”标准作了进一步阐释、细化，避免造成打击面的不当扩大。在司法实践中，究竟何种行为达到“两个足以”的程度，不能一概而论，需要结合具体的行为方式、发生的时间地点、行为影响的群体等多方面因素综合考虑。

（三）“软暴力”与其他手段的关系

一是“软暴力”与暴力的关系。我国刑法中暴力的含义根据作用对象的不同，即除对人之外是否可以对物暴力，存在广义与狭义之分。②广义的暴力，包括不法行使有形力的一切情况，对象包括人身与物体。狭义的暴力对象只能为人身。笔者认为，在我国刑法分则中，仅有故意毁坏财物罪、抢夺罪等极少数罪名，暴力的对象及目的仅限于物本身，其余罪名中的暴力即便是对物实施暴力手段，其目的亦多为使被害人形成心理强制，本质上是以暴力相威胁。因此，为方便论述，本文所称暴力特指狭义暴力，即行为人当场对被害人实施的有形的强制力，当然，暴力的程度需达到值得刑法规制的程度。“软暴力”与暴力是对立关系，“软暴力”的显著特征体现在“软”字上，凡是当场对人实施的暴力行为当然不属于“软暴力”的范畴。但需要注意的是，行为人如采用拍拍肩膀、摸摸脸颊等明显轻微的接触他人身体的行为亦可能构成威胁，此种行为则可认定为“软暴力”。

二是“软暴力”与威胁、胁迫、恐吓的关系。恐吓在我国刑法中仅出现在寻衅滋事罪中，程度与威胁、胁迫相比较轻，将之作为“软暴力”的一种典型表现形式并无任何争议，重点是如何厘清威胁、胁迫与“软暴力”的关系。笔者认为，威胁与胁迫在我国刑法分则中属于同一概念的不同表达，强行区分二者意义甚微。①最高人民法院1984年《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》“胁迫手段是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段”，可见二者含义相同，仅表述不同。刑法中的胁迫、威胁的本质特征是通过通告恶害，使对方产生恐惧心理，至于恶害的种类没有限制，包括对人的生命健康、荣誉名誉、隐私等。不难看出，“软暴力”与威胁、胁迫关系更加紧密，行为的目的均为迫使对方形成心理强制。那是否意味着“软暴力”与威胁、胁迫为同一概念，质言之，凡是刑法分则中规定的由威胁、胁迫构成的犯罪均可由“软暴力”构成呢？笔者认为，不能一概而论。需要指出的是，威胁、胁迫的本质虽为使被害人形成心理强制，抑制对方反抗，但不同的罪名对形成的心理强制程度要求截然不同，达到何种程度对认定行为性质至关重要。以抢劫罪为例，抢劫罪中的胁迫必须当场以暴力相威胁，且需达到绝对压制对方反抗的程度，而强迫交易罪中的威胁，仅需让被害人产生恐惧，影响交易即可。②参见冯俊贤：《论强迫交易罪中的暴力与威胁》，载《现代商贸工业》2018年第14期。像抢劫罪中达到绝对压制对方反抗程度的胁迫已远远超出“软暴力”的含义，明显表现出“硬”的特征。也就意味着，“软暴力”绝不可能构成像抢劫罪这类犯罪。

二、实践中“软暴力”涉及的主要罪名

（一）寻衅滋事罪、敲诈勒索罪与强迫交易罪

《意见》与《指导意见》均将能够使他人产生心理恐惧或者形成心理强制的“软暴力”作为强迫交易罪中的“威胁”与寻衅滋事罪中的“恐吓”行为。 《意见》也规定了“软暴力”可以作为敲诈勒索罪的犯罪手段。在司法实践中，对于敲诈勒索、强迫交易罪一般较容易判断。但对于“软暴力”是否构成寻衅滋事罪，往往较难把握入罪尺度。以案为例，某恶势力团伙成员吴某等三人为向陆某追讨赌债，在春节前后，多次到陆某居住小区，采用高音喇叭喊话、播放哀乐、在陆某门前挂锡箔等方式逼迫其还债。③案例来源于上海市某区真实案件。对于此种行为是否构成寻衅滋事罪存在争议。笔者认为吴某等三人的行为构成寻衅滋事罪，理由如下：首先，吴某等三人的行为不同于一般讨债行为，作为恶势力团伙，其采用的多种“软暴力”手段足以使被害人心生恐惧。其次，吴某等人的行为会对小区其他居民心理产生影响，客观上起到了逞强耍横的效果。最后，考虑到案发当时为春节期间，吴某等人的行为严重干扰被害人及小区其他居民的生活，破坏小区正常秩序与节日氛围，属于情节恶劣。综上，应当将吴某等三人行为认定为寻衅滋事罪。

（二）非法拘禁罪

非法拘禁罪保护的法益是公民自主决定身体活动自由的权利。对于一般的采取暴力的方式将他人捆绑或者将他人关锁在一个密闭空间禁止其离开的行为，毫无疑问构成非法拘禁。但在司法实践中，黑恶势力的一些跟踪贴靠等限制他人人身自由行为是否可以构成非法拘禁罪，存在一定争议。以案为例，王某欠恶势力团伙成员李某等4人5万元赌债，李某等人为逼迫王某还钱，采取全天候寸步不离的方法跟着王某，不允许王某单独行动。同时，仅允许王某为了借款还钱外出或者打电话，其间王某多次试图报警但均失败。①同上条脚注。究竟此种程度能否被评价为非法拘禁罪，存在不同观点。第一种观点认为，李某等人只是限制了王某的人身自由，但并未采取暴力手段直接剥夺王某人身自由，因而不构成非法拘禁。第二种观点则认为此种情况已然构成非法拘禁罪。笔者赞同第二种观点，理由如下：李某等人的行为不同于一般的跟踪贴靠，一般的跟踪贴靠不会影响他人自主安排活动，仅为被动跟随。而本案中，王某已不可能按照自己的意愿自主安排活动，其所有的活动包括通讯实质上也只能是用于借款还债，其余所有的活动均被限制。透过现象看本质，此种“软性看押”行为已非简单的限制人身自由，在危害程度上已达到与剥夺人身自由相当的程度，对被害人造成很深的心理强制，导致其能报警而不敢报警，能逃离却不敢离开，已然符合非法拘禁罪的本质特征。

需要注意的是，对于采取“软暴力”构成非法拘禁的认定，在司法实践中多为有组织的犯罪，尤其是一些黑恶势力，普通行为人很难采取“软暴力”方法将他人非法拘禁。为加大对有组织犯罪的打击力度，尤其是黑恶势力，《意见》对有组织犯罪的入罪门槛进一步降低，《意见》明确规定了有组织地多次短时间非法拘禁他人的，应当认定为非法拘禁罪中的“以其他方法非法剥夺他人人身自由”。同时在限制他人人身自由时间上有更严厉的规定，司法实践中，对一般行为人非法拘禁入罪的标准，一般要求连续拘禁时间达到24小时。但有组织性非法拘禁他人3次以上、每次持续时间在4小时以上，或者非法拘禁他人累计时间在12小时以上的，就应以非法拘禁罪定罪处罚。②参见《意见》第6条。

（三）非法侵入住宅罪

非法侵入住宅罪保护的法益是居民居住平稳或者安宁，对于具体的侵入方式并无具体要求，当然可以由“软暴力”构成。在司法实践中，需着重判断该行为是否能够侵害或者严重影响居民正常住宅安宁。值得注意的是，我国刑法条文中虽未明确将经权利人要求退出住宅而拒不退出的行为规定为非法侵入住宅的表现形式，但长久以来，刑法理论界通说对此予以默认态度。但亦有些学者认为将“不退出”本身评价为侵入，此种解释有类推之嫌。《意见》的出台在很大程度上肯定了通说的观点。

三、办案中适用《意见》认定“软暴力”需要注意的问题

（一）准确把握“软暴力”与黑恶势力的关系

《意见》第4条强调了“软暴力”与黑恶势力的关系，明确地规定了“软暴力”手段属于“黑社会性质组织行为特征”以及“恶势力”采取的“其他手段”。这也就意味着“软暴力”成为了认定一个组织是否为黑恶势力的标准之一。

我国刑法第294条明确规定了有关黑社会性质组织的犯罪，可以看出一旦参加黑社会组织就构成犯罪，但与一般的行为犯不同，认定一个组织为黑社会性质须以该组织具体实施了违法犯罪行为为前提，在司法实践中一般都要求至少有一次犯罪活动。①参见石经海：《黑社会性质组织犯罪的重复评价问题研究》，载《现代法学》2014年第6期。刑法及相关司法解释明文规定了黑社会性质组织的判定标准，即“四个特征”，包括“组织特征”“经济特征”“行为特征”“危害性特征”，因而黑社会性质组织不是凭空存在的，是在实施了一定犯罪行为以后才能被认定为黑社会性质组织。同时刑法第294条第4款又规定“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。有观点认为，如通过综合评价该组织实施的一次犯罪活动和多次违法活动将该组织评价为黑社会性质组织，那么这次犯罪活动就在犯罪层面被评价了两次，一次是作为认定符合黑社会性质组织的行为特征，进而认定为黑社会性质组织类的犯罪，一次是被作为具体的犯罪予以评价，存在重复评价的问题。②同上条脚注。

对于“软暴力”被评价为黑社会性质组织的行为特征是否同样会涉及重复评价问题，笔者认为，黑社会性质组织罪与其他犯罪行为数罪并罚并不存在重复评价的问题。第一，这里的犯罪行为作为具体犯罪根据刑法条文只被评价了一次。当其作为黑社会性质组织特征时，并未对其进行刑法意义上的评价，只是将其作为构成黑社会性质组织的四个条件之一被用于评价实施犯罪组织的黑社会性质。第二，用各罪逐一评价黑社会性质组织实施的具体犯罪行为，并不能涵盖黑社会性质组织违法犯罪的全部特征。有必要通过黑社会性质组织罪对该组织以黑社会形式组织犯罪的行为单独进行评价，从而达到罚当其罪、罪刑相适应的刑罚目的。基于此，“软暴力”行为在作为认定黑社会性质组织的特征时，同样适用刑法第294条第4款数罪并罚的原则。但需要注意的是，《意见》明确了“软暴力”手段属于刑法第294条第5款第3项“黑社会性质组织行为特征”以及《指导意见》第14条“恶势力”概念中的“其他手段”，这意味着“软暴力”手段与暴力、威胁手段一样都是黑社会性质组织行为特征的选择性要素，为判定主要或者全部采用“软暴力”手段实施违法犯罪的组织构成黑恶势力提供了法理依据。

（二）准确把握涉黑恶势力中“软暴力”犯罪的取证要求

由于“软暴力”犯罪案件往往存在实害后果不明显、人员组成较松散的现象，导致调查取证困难。因此对于此类案件，检察机关应当与公安机关通力合作，可以适时提前介入侦查，引导侦查机关调查取证。

一是注重证据收集的全面性。此类案件通常涉案人数较多，且采取“软暴力”进行犯罪的行为人往往都具有一定的反侦查能力，善于采取打“擦边球”等方式进行违法犯罪活动。因此要尽早对证据进行全方位的收集，包括拍摄到的“软暴力”具体行为的视听资料、收集相关的证人证言等，将证据框架尽量搭建全面、系统。在讯问犯罪嫌疑人的时候，需要综合把握全案，要尽可能将组织的基本成员、行为方式问清楚，同时也要将个案的全部事实要素问清楚。对此类案件的办理可以考虑全程同步录音录像，避免后期犯罪嫌疑人以非法取证为由翻供。

二是注重对内在心理证据的固定。黑恶势力采用“软暴力”的案件一般都不是重刑案件，许多被害人并没有受到严重的身体伤害，但在心理上会对黑恶势力有所顾忌，因而在向被害人取证时，需要注意疏导被害人情绪，让其敢于说出实情，从而为办案提供有力的证言。在询问被害人的过程中，要全面把握案件事实，同时要更加注重“软暴力”行为对被害人心理造成恐惧或形成心理强制的证据的固定。不能有定式思维，以普通刑事案件的视角来审查此类案件，因为“软暴力”案件中，这种内在心理的证据正是认定行为是否构成“软暴力”的一个重要标准，进而影响到对该组织是否成立黑恶势力及该行为是否构成具体犯罪的认定。

三是注重对电子证据的收集。随着社会生活的信息化、数字化不断深入，通过信息网或者通讯工具实施“软暴力”的行为也越来越多。但是，数字化的信息有其自身固有的特点，易更改性与易毁灭性对侦查机关取证工作提出了更高的挑战。因此，此类案件的办理要抓住侦查初期的黄金时期，注重在线上先保存和固定电子证据，以免犯罪分子在被抓捕或逃匿途中对关键电子证据进行毁坏和删除，从而影响定案。①参见吴雅莉、范琳伟：《“软暴力”涉黑涉恶案件办理检视》，载《中国检察官》2018年第24期。

（三）准确区分不同性质的“软暴力”行为

对于《意见》规定的“软暴力”应当从三个方面去把握，《意见》的第4条就规定了“软暴力”的两个方面作用，一是用于评价一个组织的行为是否符合“黑社会性质组织行为特征”，二是用于评价一个组织的行为是否符合“恶势力”概念中“其他手段”，从《意见》其他条款中可以看出“软暴力”的第三个作用就是涉及对个罪客观方面的评价。同时，需正确区分普通刑事案件与黑恶势力案件中的“软暴力”，黑恶势力 “软暴力”犯罪与普通刑事案件中的“软暴力”犯罪在外在形态与本质特征方面均存在差异。外在形态方面的差异显而易见，如在参与人数、组织程度等方面，黑恶势力“软暴力”参与人数较多，有较严格、明确的分工、配合。当然，二者最本质的区别在于对社会产生的危害程度不同。在普通刑事案件中，只会使得特定的被害人产生畏惧心理。但是黑恶势力“软暴力”中，不仅会让被害人心生畏惧，同时会让被害人周边的人甚至是社会上其他人心生畏惧，因为有组织的行为让被害人畏惧程度更深，且按照社会大众的一般理解，黑恶势力的背后一定会有更严重的暴力作为后盾。