论以物抵债的法律适用——以最高人民法院指导案例72号为例

庄晓勇，袁杏桃

(杭州师范大学 沈钧儒法学院，杭州 311121)

一、案例回顾及以物抵债学说的归纳

(一)案例回顾

原告汤龙等四人享有新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司(以下简称彦海公司)2.6亿元的借款债权，彦海公司借款的用途是开发建设房地产。原告与彦海公司签订了多份商品房预售合同并办理了预售登记，目的是在彦海公司到期不能清偿借款时，原告有权请求彦海公司交付商品房，从而实现清偿借款的目的。换言之，在彦海公司不能如约偿还债务时，双方的借款合同关系将转变为商品房买卖合同关系。借款到期后，彦海公司未能按期偿还借款，经双方核对借款后，又重新签订了商品房买卖合同。由于彦海公司未能如期交付房屋，原告向新疆高院提起诉讼，请求彦海公司交付房屋并承担逾期交付的违约责任。彦海公司认为双方之间是借贷关系，不是买卖关系，商品房买卖合同名为买卖实为担保，违反了担保法和物权法关于流质抵押的禁止性规定，合同无效。新疆高院认为，达成商品房买卖合同以后，双方的借款合同关系已经解除，双方现存的法律关系为商品房合同买卖，彦海公司的异议不能成立，彦海公司应当承担逾期交房的违约责任。彦海公司不服一审判决，向最高法提起上诉。最高法采纳了新疆高院的观点，认为商品房买卖合同的订立系双方真实的意思表示，借款合同关系终止，商品房买卖合同关系建立。

(二)以物抵债学说的归纳

以物抵债的文字含义是以物来抵消债务，物可以是动产或者不动产，债务可以是金钱债务或者其他债务。以物抵债是债务的另一种履行方式，目的是替代原先债务的履行。[1]以物抵债是债权人与债务人之间关于债务履行方式的口语化表达，在民事法律规范的条文中，并没有以物抵债的法律概念，因此最高人民法院指导案例72号(以下简称指导案例)尽管是关于以物抵债的案例，但是并没有使用以物抵债的概念。关于以物抵债的学说，梳理以往对以物抵债的研究，可以归纳为以下三种：

1.债的更改说

以物抵债包含两个要素，一是以物抵债协议的达成，二是以物抵债结果的实现。债的更改说关注以物抵债协议的达成，认为达成以物抵债协议以后，原先的旧债务消灭，以物抵债协议中约定的新债务产生。[2]

依据债的更改说，债权人只能请求债务人履行新债务，如果新债务无法履行，债务人仅需承担新债务的违约责任。[3]债的更改说遵循民法私法自治的理念，认为以物抵债协议是债权人与债务人之间关于债的履行的新的安排，系双方真实的意思表示，法律不应当干涉民事主体对自己权利义务关系的安排。美国合同法上没有以物抵债的概念，但有替代合同的概念，规定债权人不得因债务人违反替代合同而要求其强制执行原有的合同义务[4]，有些类似于债的更改说。

指导案例认为，彦海公司与汤龙等四人经协商一致，签订了商品房买卖合同，双方借款合同产生的债务转化为商品房买卖的首付款。借款合同的旧债务消灭，商品房买卖合同的新债务产生。商品房买卖合同相当于双方达成的以物抵债协议，物是买卖合同中的商品房，债则是原先旧债的转化。可以看出，指导案例采纳了债的更改说。债的更该说会产生一个悖论或者难题，在以物抵债协议无法履行时，债权人将会陷入被动的境地。本案中，债务人若不能按照约定交付商品房，按照债的更改说的观点，此时旧债已经消灭，债权人不能再主张借款合同关系中的债权请求权。

2.新债清偿说

新债清偿说同样关注以物抵债协议的达成，同样遵循私法自治的理念，与债的更改说区别在于，新债清偿说承认新债务与旧债务可以同时存在，只有在新债务履行以后，旧债务才同时不复存在。新债清偿说更有利于保护债权人的利益，在新债务未获得履行时，债权人可以请求债务人以旧债的方式履行债务。换言之，新债清偿说使得债权人获得了双重保障，从而解决了债的更改说带来的悖论。

在新债清偿说下，指导案例中的商品房买卖合同生效以后，双方的借款合同关系继续有效，在彦海公司未按照商品房买卖合同履行时，汤龙等四人既可以请求彦海公司履行商品房买卖合同约定的交房义务，也可以请求彦海公司履行借款合同约定的金钱债务。依照债的更改说，汤龙等四人只能请求彦海公司履行商品房买卖合同约定的交房义务。作为债权人，当然更愿意选择新债清偿说，这样会保有请求履行旧债的选择权。台湾地区民法典采纳了新债清偿说，其在民法债编的第320条对新债清偿说作出了规定，为清偿旧债务而负担新债务时，除非有特别约定，旧债务在新债务履行时才会消灭。[5]该条规定对实践中两种学说的适用顺序进行了明确，债权人与债务人在以物抵债协议中未对旧债的存废作出特别约定的，适用新债清偿说，旧债务与新债务同时存在，新债务不履行的，债权人可以请求履行旧债务。

3.代物清偿说

代物清偿说的关注点在于以物抵债结果的实现，认为以物抵债协议属于实践合同的范畴，只有在债务人交付了抵债的物以后，以物抵债协议才会生效，债权人无权请求债务人按照以物抵债协议的约定履行债务，债务人有权选择按照旧债的方式或是新债的方式履行债务。[6]学者王利明认为，代物清偿说的构成要件包括三个部分：存在原债权；双方同意以他种给付代替原给付；债权人已实际受领他种给付。[7]代物清偿说最重要的构成要件就是债权人实际受领他种给付，如仅有当事人之间的合意而未实际履行，则不构成代物清偿。[8]代物清偿说搁置了以物抵债协议的效力问题，在实践合同的范畴下，以物抵债协议尽管是双方的真实意思表示，但是对债权人和债务人均没有约束力，只是为债务人增加了一种履行债务的方式而已，由于选择权在债务人一方，因此对债务人更为有利。指导案例把合同自由放在考量以物抵债协议法律效力的首要位置，对代物清偿说的观点当然是持反对态度的。

二、对以物抵债学说的反思

(一)以物抵债物学说存在的问题

以物抵债学说要么偏重于以物抵债协议的效力问题，要么偏重于以物抵债协议的现实履行问题，不论是以物抵债协议的效力问题，还是以物抵债协议的现实履行问题，两者都是以物抵债的表现形式，现有学说没有从根本上阐释清楚以物抵债的实质。

1.关于以物抵债协议的效力问题

以物抵债协议是债权人与债务人就债务履行方式达成的新协议，系双方真实的意思表示，当然是有效的约定，除非存在法律规定的无效情形。[9]债的更改说与新债清偿说均承认以物抵债协议的有效性，代物清偿说把以物抵债协议归为实践合同的范畴是明显不当的，实践合同是合同自由的例外，仅适用法律有明确规定的合同类型，如自然人之间的借款合同，无偿的保管合同，规定此类合同的目的是为了给民事主体之间的好意施惠行为留下空间，对于有偿合同而言，当然不能归入实践合同的范畴，因为合同约定若没有了拘束力，意思表示一致不再有任何意义，合同也就丧失了存在的基础。[10]以物抵债协议是有效的，原先的旧债合同也是有效的，债的更改说认为以物抵债协议生效以后，原先的旧债合同失去效力，在以物抵债协议中有明确约定旧债合同失效的情形下无可争议，若是没有约定，两份合同仅有时间先后的差异，效力是平等的，债的更改说没有阐明为何后面的以物抵债协议要优先于原先的旧债合同。新债清偿说认为以物抵债协议与原先的旧债合同是平等的，但是以物抵债协议具有履行的优先性。既然效力是平等的，为何赋予以物抵债协议优先履行的效力，新债清偿说没有给出理由。因此以物抵债协议的效力问题不足以成为以物抵债协议如何履行的决定性因素。

2.关于以物抵债协议的现实履行问题

以物抵债协议获得现实履行之后，以物抵债的结果实现，代物清偿说以最终的履行结果作为判断以物抵债的因素。[11]对于债权人而言，以物抵债协议没有请求履行的权利，对于债务人而言，以物抵债协议没有强制履行的义务。代物清偿说使得原先的旧债处于不确定履行方式的风险之中，置原先的旧债与以物抵债协议形成的新债于无所适从的状态。以物抵债协议的现实履行是个结果问题，结果的实现无法决定过程。债的更改说与新债清偿说实现的结果与代物清偿说实现的结果是一样的，均是债务的最终履行，但是债的更改说与新债清偿说都指明了债务的履行方式，代物清偿说以结果为本位的思考方式没有给出确定的履行方式。

(二)以物抵债的本质

债权人甲对债务人乙的债权到期后，双方达成以物抵债协议，约定用乙的房产抵偿债务，乙应当于某个时间点之前交付房产并办理过户登记手续，双方对旧债务的存续没有做出约定。下面假设两种情形，一种是交付及登记前房价大涨，一种是交付及登记前房价大跌。若房价大涨，债权人当然主张履行以物抵债协议，而债务人则会主张履行旧债务；若房价大跌，债权人当然会主张履行旧债务，债务人则会主张履行以物抵债协议。债权人与债务人在两种情形下截然不同的主张，原因在于都是为了追求最大化的利益。通过这个案例，会发现以物抵债的核心问题在于抵债之物的特殊性，物的价值在以物抵债协议的履行期间会发生变化，而抵债之物价值变化的风险如何分担，才是以物抵债的核心问题。债的更改说、新债清偿说及代物清偿说拘泥于以物抵债的表面形式进行阐述，没有抓住以物抵债的本质。

1.抵债之物的风险

由于以物抵债协议的履行往往需要一个期间，在这个期间内物的价值很可能会发生变化。[12]上述举例中的不动产在几个月的时间内很可能会发生剧烈的变动，对于抵债之物的动产，价值也可能在短时间内发生变化，如电子产品、珠宝、证券等。除了价值变动的风险，还有抵债之物的灭失风险，如不动产在交付及登记前被拆迁，珠宝在交付前被盗窃或者遗失，股票在交付前企业破产。抵债之物价值的变化对债权人与债务人影响甚巨，因此以物抵债学说的研究应当以抵债之物价值变化风险的分担为核心。

2.抵债之物价值变化风险的利益攸关方

以物抵债协议不仅涉及债权人和债务人，还会涉及债务人的债权人，因为债务人财产的不当减少会损害到债务人的其他债权人的利益。对于债权人而言，抵债之物的升值会为其带来额外的收益，抵债之物的贬值会带来意料之外的损失；对于债务人而言，抵债之物的升值相当于偿还了更多的债务，抵债之物的贬值则偿还了更少的债务；对于债务人的债权人而言，抵债之物的升值增强了债务人的偿债能力，抵债之物的贬值降低了债务人的偿债能力。指导案例中彦海公司提出买卖合同中的商品房的真实价值为八亿元，而抵债的数额仅为四亿元，这对于其他债权人而言是不公平的，但是最高法没有同意彦海公司的价值鉴定请求，也没有对此展开论述。彦海公司以显失公平作为抗辩理由，最高法以显失公平仅为撤销合同的理由而非合同无效的理由没有采纳彦海公司的抗辩，最高法舍本逐末，作出了南辕北辙的结论。由此看来，抵债之物的价值变化对利益攸关方影响甚巨，以物抵债学说应当建立在抵债之物价值变化风险分担的基础之上。

3.抵债之物价值变化风险的分担

既然是分担，不论是风险的分担，还是收益的分配都应当遵循公平正义的原则，公平正义不是平均分配，而是获得应得的利益，承受应当承受的风险。对于抵债之物价值变化风险的分担，同样应当遵循公平正义的原则。在以物抵债中，债权人应当获得的利益至少是旧债务的清偿，债务人应当承当的至少是旧债务的履行。在确定如何分担风险之前，最重要的是分辨清楚作为以物抵债协议的商品房买卖合同与普通的商品房买卖合同的区别，这也是新债清偿说保留旧债务的原因所在。

为以物抵债签订的商品房买卖合同与普通的商品房买卖合同，在文本上没有任何区别，指导案例因此得出结论，既然商品房买卖合同写得明明白白，借款合同产生的债务抵作首付款，自然就应当按照商品房买卖合同的约定履行。表面上看起来是这样，但仔细分析就会发现两者的区别，两份商品房买卖合同的目的是不同的，这恰恰决定了风险的分担。为了以物抵债签订的商品房买卖合同，目的是为了偿还旧债，而不是履行商品房的交付及登记义务，而普通的商品房买卖合同目的是为了商品房的交付和登记，两者的区别就此决定了风险分担的不同。指导案例没有意识到两者的区别，从而认为应当像履行普通商品房买卖合同那样履行为以物抵债签订的商品房买卖合同。

根据公平正义的原则，在签订以物抵债协议之前，债权人与债务人之间的债权数额是抵债之物的价值，双方同意更换为以物抵债的的履行方式。在抵债之物的价值没有变化时，对双方的利益没有任何影响，当抵债之物升值时，债权人为获得升值部分主张履行以物抵债协议，债务人则认为自己实际上偿还了更多的债务，此时以物抵债协议的效力问题就成为争议的焦点，若协议有效，则债权人获得升值部分，若协议无效，则债务人获得升值部分。协议的有效性无需赘述，关键在于升值部分的分配。债权人应当获得的利益是旧债务数额的清偿，物的升值是其意料之外的部分，超过了债权的数额，债权人对抵债之物的升值没有任何贡献，债权人没有获得升值部分的理由。从法理上分析，物在交付之前，所有权没有发生转移，升值部分系所有权的收益，自然归所有权人享有，即由债务人享有。在抵债之物贬值时亦是同样的道理，双方在达成以物抵债协议时，对于抵债之物的价值双方均认为是旧债务的数额，在交付之前抵债之物贬值时，就违背了双方对抵债数额的约定，债务人有义务将贬值的部分补齐。也可以从法理上分析，所有权未转移之前，贬值损失应当由所有权人即债务人承当，债权人愿意接受的抵债之物是签订以物抵债协议时价值的抵债之物。

以物抵债的关键问题在于维持债权人与债务人之间的利益均衡，至于请求履行以物抵债协议还是原先的旧债，则需要根据以物抵债协议的约定。可以给予债权人对以物抵债协议履行的选择权，债权人根据自己的意愿选择履行的方式。实际上只要抵债之物的价值与旧债的数额相同，履行方式的选择也并不重要，重要的是实现债务清偿的目的。

三、以物抵债与流质抵押及买卖合同担保的区分

流质抵押是对所有权转移的提前约定，债务人到期无法履行债务的，债务人抵押物的所有权转移给债权人。[13]由于债务人处于弱势地位，若允许流质抵押，将会极大的损害债务人的利益。禁止流质抵押最早可以追溯到罗马法，后逐渐成为大陆法系的一般规范。[14]担保法与物权法均对流质抵押作了禁止性规定，但物权法的规定更加全面，担保法仅规定在订立抵押合同时不得约定流质抵押条款，物权法规定在债务履行期届满前，均不得作出流质抵押的约定，不论是订立抵押合同时，还是抵押合同订立以后。[15]

如果债权人是在债权到期以后达成的以物抵债协议，则不涉及流质抵押的问题，如果是在债权到期前达成的以物抵债协议，则属于流质抵押，就违反了担保法和物权法的规定，以物抵债协议无效。指导案例中彦海公司也以商品房买卖合同系流质抵押为由，主张商品房买卖合同违反了法律的强制性规定而无效。商品房买卖合同系在商品房预售合同的基础上订立，商品房买卖合同的有效性取决于商品房预售合同的有效性，因此问题的重点在于审查商品房预售合同是否属于流质抵押。一审法院认为，双方当事人并未就涉案房屋设定抵押担保，不涉及担保法关于“流质契约禁止”问题，故商品房买卖合同约定内容并不违反物权法和担保法的禁止性规定。一审法院不当限缩解释了抵押担保的含义，认为只有对不动产进行了抵押登记才属于设定了抵押担保。在建房产不能办理抵押登记，双方才通过签订商品房预售合同的形式作为借款合同的担保，因此商品房预售合同在实质上就是一份抵押担保合同。商品房的担保性质还体现在对其他债务人的债权人的优先受偿权方面。根据商品房预售合同的特性，在签订商品房预售合同以后，债务人不能按照约定清偿债务时，债权人可以选择履行作为以物抵债协议的商品房预售合同，从而获得商品房的所有权。商品房预售合同符合担保法关于禁止流质抵押的规定，应当是无效合同。[16]最高法回避了商品房预售合同的有效问题，直接讨论商品房买卖合同的有效性，认为商品房买卖合同是双方的真实意思表示，从而得出与事实不符的结论即汤龙等四人具有实际向彦海公司购买涉案房屋的真实意愿。最高法还忽视了另一个重要的问题，认定商品房买卖合同有效，间接认定了商品房预售合同有效，使得汤龙等四人享有了优于其他债权人获得清偿的地位，对其他债权人也是不公平的。订立商品房预售合同的真实目的不是为了购买商品房，而是保证借款债务的清偿。

以物抵债协议的达成是在债权到期以后，以物抵债的一般形式是以现实之物抵偿债务，以物抵债的传统方式与担保没有交集。商品房预售制度的实施，改变了以物抵债的传统方式。开发商的债权人为了获得担保，利用商品房预售的机制，从而绕开了在建商品房无法办理抵押登记的缺陷，获得了优先于普通债权人优先受偿的地位。若债务人到期不履行债务，债权人可以要求债务人履行商品房预售合同获得商品房的所有权，同样实现了以物抵债的效果。债权人在签订商品房预售合同时，并没有购买商品房的意思，目的只是为了获得债权的担保，名义上为商品房买卖合同，实际上为担保合同。[17]买卖合同的出现，增加了以物抵债的形式，以物抵债的传统定义应当随之作出调整。指导案例中，最高法认可彦海公司与债权人签订的一系列商品房预售合同属于买卖合同，但是对于以商品房预售合同为基础的商品房买卖合同又否认担保合同的性质，这种不一致的判断缺乏充分的理由，因为商品房买卖合同除了增加了债务数额结算的内容，其他都是商品房预售合同的内容，仅仅债务数额的结算不能改变担保合同的性质。彦海公司以民间借贷解释二十四条规定为由抗辩应当按照借款合同法律关系审理案件，但是最高法在债的更改说的指引下，尽管承认商品房预售合同的担保性质，又否认商品房买卖合同的担保性质，然而商品房买卖合同的履行义务又是商品房预售合同的内容，最高法的观点存在冲突，无法自圆其说。

四、处理以物抵债案件的新思路

指导案例采纳了债的更改说的观点，指导案例的作出时间为2015年10月8日，然而在(2016)最高法民终484号案例中，最高法改变了指导案例的观点，明确采纳了新债清偿说的观点，认为债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。该案例还入选了当年的公报案例，说明两个案子的主审法官对此问题存在分歧，也说明仅仅从以物抵债的效力无法确定哪一种学说更有适用的理由。指导案例中，债权人选择履行以物抵债协议，在公报案例中，债权人选择履行原先的旧债，表面上看起来是以物抵债协议与原先的旧债合同效力谁更优先的问题，实际上是抵债之物价值变化风险分担的问题。应当从风险分担的角度，重新审视以物抵债案件的处理方式。

(一)债权人的请求顺序

债权人为了最大化自己的利益，会选择对自己最有利的履行方式。指导案例中，债权人之所以选择履行商品房买卖合同，是因为债务人已经不具有履行金钱债务的能力。以物抵债协议是更改债的履行方式的协议，双方对债的履行方式重新达成了协议，对双方具有约束力，因此债权人只能先请求债务人履行以物抵债协议[18];在债务人不履行以物抵债协议时，债权人可以请求履行原先的旧债合同；债权人不能同时请求履行以物抵债协议和原先的旧债合同，因为同时请求违反了以物抵债协议的约定；在债务人不履行以物抵债协议时，债权人才可以请求履行原先的旧债合同；在债务人没有按照以物抵债协议约定的期间或者债务人收到通知后合理的期间内没有履行以物抵债协议的，债权人可以请求债务人按照原先的旧债合同履行清偿义务；债权人以起诉的方式请求履行以物抵债协议的，不得再请求履行原先的旧债合同，因为债权人不能同时获得两次债权请求权，除非以物抵债协议履行不能时，如指导案例中的商品房没有建成时，债权人才可以请求履行原先的借款合同。

(二)债务人的抗辩

债权人请求顺序的不同，并不是因为遵循了以物抵债的不同学说，而是因为不同情形下的利益归属不同。债务人的抗辩也是围绕着利益归属为核心的。在抵债之物升值时，债务人可以请求债权人补偿升值的部分；在抵债之物贬值时，债权人若请求履行以物抵债协议，有权主张债务人弥补贬值损失；在抵债之物的价值维持不变时，债权人只能请求履行以物抵债协议，因为履行方式本身对于债务人也具有利益；指导案例中，彦海公司的抗辩重点应当放在商品房的价值与债务数额的差距上，而不是商品房买卖合同的效力问题上，因为即使商品房买卖合同无效，彦海公司应当清偿的债务数额也不会减少。

五、结语

以物抵债是通过交付物的方式偿还原先的债务，属于债的履行方式的变更，由于物的价值在以物抵债协议履行期间存在变动的风险，才导致了债权人在诉讼过程中提出了不同的主张，债务人提出了不同的抗辩，如果物的价值等同于债的数额，双方也不会有什么争议。法院在处理以物抵债案件时，没有透过现象发现本质，反而从以物抵债协议效力与原先旧债合同的效力两者的对比出发，得出了债的更改说或者新债清偿说的结论，两种结论陷入理论层面的纷争，脱离了实际，导致实践中的裁判结果无法统一。抵债之物价值变化的风险分担才是问题的核心，债权人应当获得的是原先债务数额的清偿，债务人应当承当的也是原先的债务数额，抵债之物在交付前，所有权没有转移，抵债之物价值变化的风险应当由所有权人即债务人承担。以物抵债协议与原先的旧债合同同样有效，合同效力不存在两者谁更优先的问题，既然以物抵债协议更改了债的履行方式，就应当按照更改后的方式履行债务，不存在旧债消灭新债产生的问题，新债与旧债的区别在于债的履行方式不同而已。[19]在新的履行方式不能实现债的清偿目的时，债权人当让可以请求债务人按照旧的履行方式清偿债务，不论以何种方式清偿债务，重点在于债的清偿数额保持不变。由于对以物抵债的认识没有形成共识，民法典没有对此作出规定，民法典在五百一十五条和五百一十六条关于选择之债的内容不能适用于以物抵债，因为选择之债面临的问题是在一个债的范围内如何在多个履行标的中作出选择，而以物抵债面临的问题是新债和旧债能否并存以及在新债和旧债之间如何确定请求履行的顺序。