夫妻财产执行：理论、实践与规则*

王庆宇

(南京师范大学法学院，江苏 南京 210023)

一、引言

对于在夫妻关系存续期间产生的债务如何执行的问题，在理论界和实务界都存在争议，而理论和实践中争议的焦点则是夫妻财产执行中能否突破执行力的主观范围和客观范围的限制，具体表现在两个方面，一是是否允许执行机构在执行程序中直接对债务性质作出判断及追加未具名举债的配偶为被执行人并执行其财产；二是在执行依据已经明确确定债务性质为夫妻一方个人债务的情形下，对夫妻共同财产如何执行。对于前者学界讨论较为热烈，而对于后者的讨论则相对较少，这两个问题具有不可忽视的学术价值和实践意义。前者突破了执行力主观范围的限制，而后者则关涉到是否应突破执行力的客观范围与主观范围两个层面。针对夫妻财产如何执行的问题，理论界莫衷一是，而在实践中，北京、江苏、上海、浙江四省市高级人民法院曾分别发布了不同的规范性文件。最高法院虽然曾在其作出的裁判文书中对相关问题有所阐释，然而从几份裁定书的内容、2017年2月28日起实施的《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》以及2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》等规范性文件来看，最高法院就这一问题的观点也多有踌躇。当下的规则也并未使夫妻财产执行的所有问题都如汤沃雪，对于夫妻财产的之行似乎成了“戈尔迪之结”(1)戈尔迪之结(Gordian Knot)：相传弗里加王戈尔迪打了一个绳结，并对外声称能够打开这个绳结的人可以成为亚细亚王，亚历山大大帝以利刃斩断绳结并建立了马其顿王国，后特指难以解决的问题。。

二、 理论争议

关于夫妻财产执行问题理论界的争议主要集中在能否在执行程序中对债务的性质作出判断及追加未具名举债的配偶为被执行人这一问题上，形成了“肯定说”与“否定说”两派。

持“肯定说”的学者主要从传统观念基础、现实需要、执行效率以及实体规范基础四个方面论证自己的主张。

从传统观念的角度看，在传统社会，家族共有的财产是保障一个家族能否长期强盛并防止在经历数代传承后的衰败的风险的基础(2)[美]易劳逸.家族、土地与祖先——近世中国四百年社会经济的常与变[M].苑杰译.重庆：重庆出版集团，重庆出版社，2019.52.。作为消费的基本单位的是家庭而非是家庭中的个人，家庭的日常消费是由家庭的共有财产开支的(3)费孝通.江村经济[M].北京：北京大学出版社，2012.55-57.。夫妻作为家庭这一社会生产单位的基本组成部分，将其所负债务一般推定为为家庭共同生计所负的共同债务符合广大群众的法律观念，尤其是在夫妻双方的人身与财产依附性较强的传统社会。因而在执行程序中，直接追加配偶作为被执行人并执行其财产来确保债权人权益的实现则成为一项具有广泛认可度的观念或制度(4)韩红俊，赵培.论民事执行中被执行人配偶的追加[A].张卫平.民事程序法研究(第16辑)[C].厦门：厦门大学出版社，2016.121-122.。

从现实需要的角度看，长期以来我国审判机关处理债权人向夫妻一方主张债权的案件一般既不会追加未具名举债的配偶参与到诉讼程序中来，也基本不会对债务的性质做出明确的判断(5)黄伟峰，周家明.执行和解未按期履行可恢复执行[J].人民司法，2015,(10).。债权人虽然能够在诉讼中主张债务的性质为夫妻共同债务，并将未具名举债的配偶作为共同被告，但于实践之中并非常见，因而需要在执行程序中实现实体法中规定的权利(6)高执研.执行疑难问题问答(二)[J].执行工作指导.2013,(2).。考虑到我国民事审判实践的长期以来形成的这一“惯例”，加之民事执行的根本目的是使执行依据确定的民事权利得以迅速实现。在执行程序中直接对债务的性质作出判断及追加未具名举债的配偶作为被执行人的做法也不失为一种行之有效的手段(7)韩红俊，赵培.论民事执行中被执行人配偶的追加[A].张卫平.民事程序法研究(第16辑)[C].厦门：厦门大学出版社，2016.120-121.。此外，由于社会诚信的缺失，多有正处在或即将面临败诉的处境的被执行人绞尽脑汁转移财产以规避人民法院的执行，严重损害了债权人的利益，有必要将未具名举债的配偶直接追加为被执行人，防止恶意规避执行的行为(8)邱星美.执行权与审判权之界域研究[D].北京：中国政法大学，2016.124.。

从执行效率的角度考虑，民事强制执行的主要任务是及时实现执行依据所确定的权利，在对夫妻一方的强制执行中，在其出现无财产可供执行的情形时，即便不追加未具名举债的未具名举债的配偶为被执行人，债权人为了维护自身的权益仍旧会对未具名举债的配偶提起诉讼，而前后两个案件所处理的案件事实具有极强的重合度，这是对司法资源的高度浪费(9)常廷彬.民事判决既判力主观范围研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.147.。因而必须迅速展开和实施执行措施，避免复杂的和浪费司法资源的执行程序(10)[德]博克哈特·海斯.中国强制执行法草案与欧洲执行法的比较[A].黄松有.强制执行法的起草与论证(第二册)[C].北京：中国人民公安大学出版社，2004.57.。在执行程序中推定为夫妻共同债务并对夫妻共同财产和未具名举债的配偶的个人名下的财产加以执行无疑会在很大程度上保障执行效率。至于能否追加在一定程度上是提高执行效率和如何平衡执行效率与未具名举债的配偶的诉权保障的问题，只要能够加强事前的审查、完善事后的救济程序，这一担忧则并非没有解决的可能(11)张海燕.执行程序中被执行人配偶追加问题研究[J].当代法学，2019,(1).。

从实体规范的角度看，《婚姻法司法解释(二)》第24条可以作为在执行程序中直接追加未具名举债的配偶为被执行人实体规范基础(12)韩红俊，赵培.论民事执行中被执行人配偶的追加[A].张卫平.民事程序法研究(第16辑)[C].厦门：厦门大学出版社，2016.122-123.。且在执行程序中执行法官本就有进行实体审查的权力，而在执行程序中的实体审查与在审判程序中的实体审查并无本质差异(13)张海燕.执行程序中被执行人配偶追加问题研究[J].当代法学，2019,(1).。因而在实体规范层面法院可以据此追加未具名举债的配偶为被执行人。

持“否定说”的学者则从审执分离、合同的相对性以及权利保障三方面来论证其主张。

首先，在执行程序中直接对债务的性质作出判断及追加未具名举债的配偶为被执行人模糊了审判程序与执行程序的边界，《婚姻法解释(二)》第24条所确定的规则是裁判规范，而非执行规范(14)王春霞，罗书臻.家事审判改革为相关立法提供实践依据——专访最高人民法院审判委员会专职委员杜万华[N].人民法院报,2016-03-03(4).。在执行程序中依据实体法规范追加未具名举债的配偶为被执行人，是对实体问题的判断与程序问题的处理之混同。对于实体权利义务关系的判断则应当由审判程序进行。

其次，直接要求未具名举债的配偶承担实体责任突破了借贷合同的相对性。债权人与夫妻双方成立债权债务关系应当由夫妻双方共同与债权人订立借款合同，以表示配偶明确同意。此外即便债权人认为诉争的债务性质为夫妻共同债务，也应当在诉讼程序中提出主张并对该债务属于夫妻共同债务承担证明责任(15)叶名怡.夫妻共同债务相关法律问题研究——“共债共签”原则应写入《民法典》[J].东方法学，2019,(1)；贺剑.论婚姻法回归民法的基本思路——以法定夫妻财产制为重点[J].中外法学，2014,(6).，应当以明确诉讼请求为基础并在执行程序中贯彻形式化原则(16)任重.民事诉讼法教义学视角下的“执行难”：成因与出路——以夫妻共同财产的执行为中心[J].当代法学，2019,(3).。审判机关认定债务性质为夫妻共同债务是以未具名举债的配偶参与到合同订立过程中来为前提的，此外债权人应当就债务属于夫妻共同债务承担主张责任和证明责任。

再次，在执行程序中直接追加未具名举债的配偶为被执行人对其权利保护不足。如果不能严格限制被执行人的追加可能会给夫妻一方与他人恶意串通转移财产提供了机会(17)刘宝玉,于海燕,邸天利.论追加与变更被执行人的法理基础——以最高人民法院相关司法解释草案为视角[J].执行工作指导，2012,(3).，进而导致未具名举债的配偶的权利受到侵害。在强制执行程序之中直接将未参加诉讼的未具名举债的配偶追加作为被执行人，须以执行依据确定所涉及的债务为夫妻共同债务为前提，而对于这一事实的认定涉及到被追加的未具名举债的配偶的实体权利，执行力的主观范围原则上不能扩张至未参加诉讼也未提出主张和抗辩的其他主体，必须通过确保其充分行使其诉讼权利来保障其实体权利不受侵犯(18)张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平——外国民事诉讼研究引论[M].成都：成都出版社，1993.365.。

三、实践探索

(一)地方人民法院的实践探索

关于执行依据未明确债务性质时能否在执行程序中对债务性质直接作出判断及追加未具名举债的配偶作为被执行人问题地方法院形成了四种典型实践模式。

第一种是上海高院和江苏高院早期的实践模式。上海高院允许执行机构对债务性质通过听证程序加以判断，除非经过审查属于被执行人在婚姻存续期间以个人名义形成的负债，从法理上或情理上宜作为个人债务处理的情形或是执行机构在听证审查中，当事人均未充分举证导致债务性质难以判断的情形，为了平衡申请执行人和被追加执行人之间的权利保障，则告知申请执行人可以另行起诉，否则都可以由执行机构对债务性质直接作出判断并采取进一步的执行措施(19)参见《上海市高级人民法院关于执行夫妻个人债务及共同债务案件法律适用若干问题的解答》(沪高法执[2005]9号)。。江苏高院早期的实践认为执行机构可以对债务性质进行判断并作出是否追加的裁定(20)参见《江苏高院关于执行疑难问题的解答》(2013)。。两者都是在允许执行机构在对债务性性质进行性判断的基础上，如果执行机构认定债务性质为夫妻共同债务，可直接追加未具名举债的配偶为被执行人。

第二种是浙江高院的实践模式，与前一种模式相同的是亦先由执行机构对债务的性质进行判断，不同的是浙江省高院在确定债务性质为夫妻共同债务后允许法院不经过追加未具名的配偶为被执行人这一程序而直接对其名下的财产采取执行措施(21)参见《浙江省高院关于执行生效法律文书确定夫妻一方为被执行人案件的相关法律问题解答》(浙高法[2014]38号)。。这种处理模式虽然没有扩张执行力的主观范围却直接扩张了执行力的客观范围，在追求高效地实现债权人的权利的同时，也出现了对未具名举债的配偶与申请执行人在程序保障上的不对称，即便将未具名举债举债的配偶在地位上定性为《民事诉讼法》第227条所称之案外人，对其程序保障也至少是滞后于申请执行人的。

第三种是北京高院的实践模式，北京市高院在规范层面明确不得运用实体法的规定直接对债务的性质作出判断，亦不得裁定追加被执行人未具名举债的配偶为被执行人(22)依据《北京市法院执行工作规范》(2013年修订)第539条第1款、第540条第1款的规定，如果申请执行人在执行程序中主张执行依据所确定的债务在性质上属于为夫妻共同债务，并以此为理由申请追加被执行人未具名举债的配偶为被执行人的，法院应当告知其通过其他程序另行主张。。

第四种是江苏高院新近的实践模式，依据江苏省高院在2019年2月26日通过的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》的规定，当执行依据或其他生效法律文书确定债务性质为夫妻共同债务时，未参加诉讼的配偶不得以债务性质并非共同债务为由提出执行异议，而应当通过审判监督程序救济，这隐含了一个前提，即使配偶未参加诉讼的情况下，法院仍能够在审判程序中直接对共同债务的性质作出认定(23)参见《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》(2019)第22条、第25条。。这种模式虽然否定了由执行机构直接对债务的性质作出判断的做法，但在审判程序中对未具名举债的配偶的基本程序权利的保障仍存在着不足。

关于债务性质为夫妻一方个人债务时对夫妻共同财产如何执行地方法院形成了三种典型实践模式。

第一种是北京高院和浙江高院的实践模式，可以不进行析产而直接执行夫妻共同财产一半份额之内的财产。北京市高院的做法是在执行程序中可以直接执行夫妻共同财产中一半的份额。此外在执行过程中并非一定要对对夫妻共同财产中的各项财产均逐一进行分割，只要执行的财产份额不超过夫妻共同财产的一半即可，但未具名举债的配偶同意的除外(24)参见《北京市法院执行工作规范》(2013年修订)第539条第5款。。浙江省高院的做法是在债务人个人财产不足的情况下可以执行夫妻共同财产一半的份额。申请执行人对认定为个人债务有异议的，执行机构应当告知其另行提起夫妻共同债务确认诉讼来解决(25)参见《浙江省高院关于执行生效法律文书确定夫妻一方为被执行人案件的相关法律问题解答》(浙高法[2014]38号)。。此种模式是对执行公正与执行效率价值平衡追求的结果，既期望及时有效地保障债权人的权利，又不至于对未具名举债的配偶的权利造成过大的损害，在夫妻双方财产共有且分割时以各占一半的份额为一般形态的情形下，这种做法对未具名举债的配偶一方的损害是被极大降低了的。

第二种模式是上海高院的实践模式，对共同财产的执行采取物权形式主义的判断方法将登记在被执行人与其未具名举债的配偶双方名下或者由双方共同占有的共同财产直接推定为共同财产，而后依据最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条规定的方式处理。且关于共同分财产的执行份额问题允许申请执行人与未具名举债的配偶之间以先行协商的方式确定，如果不能协商一致再由被执行人与未具名举债的配偶通过析产诉讼或由申请执行人代位提起析产诉讼，财产份额确定后，则应对属于被执行人未具名举债的配偶的财产裁定解除控制性措施(26)参见《上海市高级人民法院关于执行夫妻个人债务及共同债务案件法律适用若干问题的解答 》(沪高法执[2005]9号)。，执行债务人的个人财产。

第三种是江苏高院新近的实践模式，如果执行依据认定债务性质为被执行人个人债务，配偶对法院执行的共同财产的份额有异议的通过执行异议之诉处理(27)参见《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南(二)》(2019)第22条、第25条。，以执行异议之诉代替了析产之诉的制度功能。

(二)最高法院的实践状况

关于能否在执行程序中对债务性质直接作出判断及追加未具名举债的配偶为被执行人问题可以通过对最高法院的几则案例窥其一斑，通过“裁判文书网”以案件类型为“执行案件”、法院层级为“最高法院”、全文搜索关键词“夫妻”进行检索(时间截止为2020年5月13日1时21分)共检索到裁判文书13份，经筛选涉及本文所讨论的问题的案例有四则。所涉及的具体问题主要是能否在执行程序中对债务性质作出判断及追加未具名举债的配偶为被执行人以及对夫妻财产采取保全或执行措施的争议。

在最高法(2014)执监字第106号裁定书中，最高法院认为虽然在实践中存在为了高效率地实现债权人的权利，对于事实比较清楚、证据比较充分且未具名举债的配偶争议不大的案件直接推定为夫妻共同债务并追加配偶为被执行人继而执行其共同财产和未具名举债的配偶个人财产的做法，但不宜提倡，尤其是对于事实较为复杂、争议较大的案件，通过执行程序中的救济手段对于被追加的未具名举债的配偶的权利保障是不充分的(28)参见最高法(2014)执监字第106号裁定书。。

但在最高法(2015)执复字第3号裁定书中最高法院的观点却是在执行程序中直接追加未具名举债的配偶为被执行人是存在事实和法律依据的。似乎表明最高法院认为可以依据《婚姻法解释(二)》第24条规定在执行程序中对债务的性质作出判断并追加未具名举债的配偶为被执行人(29)参见最高法(2015)执复字第3号。

在(2015)执复字第3号案例之后最高法院发布的(2015)执申字第62号和(2015)执申字第111号裁定书中，最高法院的观点均认为追加被执行人必须遵循法定主义原则，在没有法律和司法解释明确规定的前提下不得追加被执行人，此外应当拒绝将实体裁判规范作为追加的依据(30)参见最高法(2015)执申字第62号、最高法(2015)执申字第111号裁定书。。但最高法院在2017年2月14日作出的(2016)最高法民申2908号裁定书中却维持了原审法院推定债务性质为夫妻共同债务且推定未具名举债的配偶名下的财产为夫妻共同财产，并在此基础上不经追加被执行人而直接执行该被推定的共同财产的处理方式(31)参见(2016)最高法民申2908号裁定书；(2015)豫法民二终字第463号裁定书。，可见在实践层面对于这一问题最高法院似是左右为难，形成了前后不同的司法观点。

四、最高法院在规范层面的探索

早在最高法院2004年发布的《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定(征求意见稿)》第2条第2项便规定变更或追加被执行人的范围包括了“执行依据确定的债务为夫妻共同债务的，被执行人的未具名举债的配偶”和“执行依据确定的被执行人与其未具名举债的配偶离婚，依法应承担债务的未具名举债的配偶”两种类型(32)中国法院网.关于变更和追加执行当事人的若干规定(征求意见稿)[EB /OL].(2004-07-16 )[2020-05-14].http://www.chinacourt.org/article/detail/2004/07/id/124497.shtml.，即当时最高法院的倾向性意见是执行依据确定为夫妻共同债务或推定为共同债务的，可以追加未具名举债的配偶或未具名举债的前配偶为被执行人，但这是以执行依据依据已经明确债务性质为前提的。

《人民司法》杂志刊物组在2009年第9期的“司法信箱”栏目的回复中认为，在债务性质为夫妻共同债务的情形下如果未具名举债的配偶控制的财产是夫妻共同财产，法院完全可以对其财产采取执行措施，而不需要追加未具名举债的配偶为被执行人；即便未具名举债的配偶所控制的财产是未具名举债的配偶的个人财产，在被执行人的个人财产不足以清偿夫妻共同债务时，人民法院仍可以依据《婚姻法》第41条的夫妻债务连带责任规范裁定追加未具名举债的配偶为被执行人(33)《人民司法》刊物研究组.人民法院能否裁定被执行人的配偶为被执行人？[J].人民司法·应用，2009,(9).。由最高人民法院执行局主持起草的《强制执行法草案(第六稿)》对这一问题的规范设计也与上述观点相似，依据该草案第23条第4项的内容，执行依据确定债务性质为夫妻共同债务的情形下，可以在执行程序中追加配偶为被执行人(34)江必新，贺荣.强制执行法的起草与论证(三)[M].北京：中国法制出版社，2014.585.。但对债务性质的判断倾向于由审判程序进行的。

2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》(2017年2月28日发布)在原司法解释第24条的基础上明确了对虚构债务和因从事违法犯罪活动所负的债务不予支持的实体规范(35)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》(法释[2017]6号 )。。同日发布的《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》则明确了未经审判程序不得要求未具名举债的配偶承担民事责任的规范。(36)参见《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》(法[2017]48号)。

按照未经审判程序的判断不得要求未具名举债的配偶承担民事责任的规范逻辑，将未具名举债的配偶直接追加为被执行人并执行其个人或夫妻共同财产显然也是在要求其承担民事责任，故而这种做法是应当被否定的，更进一步来说，在执行程序中直接追加未具名举债的配偶作为被执行人并执行其财产是对其审判阶段裁判请求权的严重忽视。该通知发布后不久，最高人民法院杜万华大法官在答记者问中就该问题回复支指出，《婚姻法解释(二)》第24条是司法审判的裁判标准，夫妻共同债务的认定只能在审判阶段不能在执行阶段(37)110法律咨询网.最高院大法官杜万华关于“夫妻共同债务相关问题”答记者问[DB /OL].(2016-03-09)[2020-05-14].http://www.110.com/ziliao/article-577624.html.。最高人民法院在《关于“撤销婚姻法司法解释(二)第24条的建议”的答复》中也认为应当通过审判程序对债务性质做出判断，直接以执行程序进行判断则剥夺了未参加诉讼的一方的审判阶段的程序权利(38)最高人民法院网.关于“撤销婚姻法司法解释(二)第24条的建议”的答复[EB /OL].(2016-03-17)[2020-05-14].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-18292.html.。

通过对相关规范的梳理，我们可以看到在规范层面最高法院认为不应当在执行程序中判断债务的性质及直接追加未参加诉讼的未具名举债的配偶为被执行人，但就最高法院的裁判文书来看，在实践处理中却有几分踌躇。

五、当前的路径选择

(一)否定在执行程序中直接判断并追加

虽然司法实务界和理论界对该问题提出了不同的思路，但避免在执行程序中直接判断债务性质及追加未具名举债的配偶作为被执行人的做法是更为可取的，主要基于以下理由：

1.出于程序权利保障的需要

在执行程序中直接将未参与诉讼的未具名举债的配偶追加为被执行人显然剥夺了其参与诉讼并提出自己意见和抗辩的权利，而国家司法机关在对涉及民事主体的权利义务进行裁判时，应当保障其参与诉讼并使其有陈述意见的机会，这是正当程序与公正审判的基础要义(39)Richard Clayton & Hugh Tomlinson.Fair Trial Rights.Oxford ：Oxford University Press，2001.34.。当然，亦有学者提出在执行程序中应当借鉴公正审判权理论的合理要素，该观点认为作为一项基本人权的公正审判权虽然没有明确涉及执行程序，但如果在执行程序中不承认公正审判权，那么司法裁判对于权利的保护仍然是虚幻的，而在公正审判权的视角下讨论执行问题，则涉及保障执行效率以及国家应当如何在裁判文书的执行程序中践行其责任等方面(40)T. A. Tsuvina. Execution of Court Decisions in Ukraine:Reforming the System in Terms of the Right to a Fair Trial.142 Probs，Legality(цивильне право и цивильний процесс) .2018.55-74.。公正审判权理论是典型的关于审判而非执行的理论，执行依据的正当性之保障来自于审判程序的正当性，在审判程序中相关主体的诉讼权利都得到了充分的保障，也为在执行程序中提高效率提供了现实的可能。

直接在执行程序中判断债务性质并追加未参与诉讼的未具名举债的配偶作为被执行人，使其难以得到审判程序的保障，这就意味着其应当享有的程序保障权被不当吞噬了，执行力的主观范围向其扩张也就失去了正当性，反而会因程序权利的保障不足而受到质疑(41)肖建国，刘文勇.论执行力主观范围的扩张及其正当性基础[J].法学论坛，2016,(4).。虽然在执行过程中其仍能够通过执行异议和执行异议之诉的程序进行救济，但这对其权利的救济至少是滞后的。

2.以司法活动回应社会生活实践是可行的

有学者主张可以在执行程序中直接对债务性质作出判断并追加未具名举债的配偶为被执行人的理由之一则是基于我国的司法实践状态的考虑。生活实践中一般是夫妻一方以其名义对外举债，而且债权人向法院起诉时也往往只是以一方为被告，也不会明确主张该债务为共同债务。正是为了迎合这样的社会实践状况，才使得法院较多在执行程序中直接对债务性质作出判断并作出追加的裁定。但通过司法裁判的规则宣示作用，必定能够在一定程度上影响到民间家庭借款的方式。即便在某些较为偏远的农村地区，这样的观念也已经有所转变，逐渐出现了由以一方名义对外举债转向以双方名义对外举债的形态，这也正是传统观念的转变过程。

中国传统的五伦思想是建立在强烈的身份依附关系的基础上的，基于这样的伦常思想和“孝”的理念的长期育化，使得家庭成员之间总有某一方处于绝对的主导地位而其他各方则处于从属地位(42)金耀基.从传统到现代[M].北京：法律出版社，2010.31-33.，这也正是实践中往往只有一方以其名义举债而人们往往会基于配偶身份认为该笔债务在性质上属于夫妻共同债务。若是依从于我国传统的家族财产观念，整个家族是作为一个会计单位而存在的，所有家族成员的劳动所得都会被放入为整个家族成员的家计之中，而在家庭共同消费之外，家计的剩余则成为家族资产的来源并进行不断积累(43)[日]滋贺秀三.中国家族法原理[M].李建国，李力译.北京：商务印书馆，2013.78-83.。但当今家庭成员之间尤其是夫妻之间的财产关系形态已与传统时代有较大的差异，夫妻双方在家庭中身份地位的变化使传统家庭形态的基础被打破，夫妻财产制度也随之而变迁，这一传统法律观念的家族形态渊源已不复存在，因而这一观念是否应继续坚守至少是存疑的。在不断变得庞大和城市化的社会里，人的个体化程度也越来越高，人们对其他人以及家庭、亲族、地域化的社会团体等的依赖也就被越来越弱化了(44)[德]诺贝特·埃利亚斯.个体的社会[M].翟三江，陆兴华译.南京：译林出版社，2003.139.。既然传统观念已经开始转变，何不令司法活动与这种观念转型相一致呢？

3.预防虚假诉讼

处于婚姻关系濒临破裂状态的夫妻，夫或妻一方为了达成使自己获得更大份额的共同财产的目的，便有可能与其亲友共同虚构发生在夫妻关系存续期间的债务(45)李浩.虚假诉讼与对调解书的检察监督[J].法学家，2014,(6).，允许法院在执行程序中直接对债务性质作出判断及追加未具名举债的配偶为被执行人的做法当然能够确保债权人的债权得以及时有效地实现，但如果可以直接追加未具名举债的配偶为被执行人，无疑为夫妻中的一方借诉讼的方式转移夫妻共同财产提供了更大的机会，而通过诉讼程序让未具名举债的配偶有机会参加到诉讼中来并获得充分的程序保障无疑会使这种风险大大降低。较之于对诉讼效率的损害，对未具名举债的配偶的实体权利和程序权利的保障无疑应当处于更优的地位。

(二)对于夫妻一方个人债务先析产后执行

当执行依据确定债务性质为夫妻一方个人债务时，应当允许共有人对共有财产进行分割后再执行债务人的财产。夫妻双方对共同财产的共有属于共同共有，且《婚姻法》第17条和《民法典婚姻家庭编(草案)》第839条均规定夫妻对共同财产享有平等处分权。依据《中华人民共和国物权法》第94条的规定双方系共同享有权利而非按照份额享有权利，所以按照严格的法律逻辑，对于夫妻共同财产的执行应当按照《中国人民共和国物权法》第99条的规定允许对共同财产进行分割，然后再执行分割后属于被执行人个人的财产，《中华人民共和国民法典物权编(草案二次审议稿)》第94条、第98条亦沿袭了这些规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条也规定共有人可以协议分割共同财产并经债权人认可，也可以由共有人提起析产之诉或者由债权人代位提起析产之诉。

虽然践中此类案件数量庞大，如此操作则会使得司法成本大大增加，但如果不首先对共同财产进行分割，由于夫妻双方对财产共同共有，共同享有权利，对于共同财产的执行实质上已经令未具名举债的配偶承担责任，且在形式上看执行依据并未要求其承担民事责任，由于不具有承担民事责任的形式特征，容易使得未具名举债的配偶的救济难以保障。裁判的既判力的范围不仅要考虑程序法上的形式效果，又要考虑既判力产生的实体法效果，如不进行分割虽然未产生未具名举债的配偶承担责任的形式效果，但却产生了承担责任的实体效果的尴尬境地，先行析产的做法是对夫妻双方及债权人权利保障都较为折中且使得各方都比较容易接受的处理方式，能够在很大程度上增加纠纷一次性解决的可能性。

六、未解之结

虽然最高法院通过司法解释的方式为实践中夫妻财产执行问题提供了一个统一的路径选择方向，但夫妻财产执行这一问题的争议并没有因此而消失。

现行的处理方式虽然在很大程度上保障了未具名举债的配偶的权利，但从另一个方面来说，也为夫妻双方串通损害债权人的利益提供了可能，实践中不仅存在夫妻关系破裂时一方与他人串通转移共同财产的情形，亦存在着借助法院的判决或者调解以获得转移财产的合法掩护，导致债权人的权利难以得到实现型的虚假诉讼(46)李浩.虚假诉讼与对调解书的检察监督[J].法学家，2014,(6).。这就使得夫妻财产执行问题陷入两难的境地，这一问题的解决并非是一蹴而就的。债权人的利益与债务人夫妻双方(尤指未具名举债的一方)的程序权利与实体权利均值得法律保护。制定法是在现实世界中运行的法益保护制度，而现实世界中总是充满着大量有人主张的利益，而各项不同的利益之间不可避免地存在着冲突(47)[德]菲利普·黑克.利益法学[M].傅广宇译.北京：商务印书馆，2016.18.。当两种值得保护的利益相互冲突时，统一的规则的制定和适用就会出现困境，在笔者看来，要解开这一复杂的“结”，应当在适用统一规则的一般情形下允许以判例的方式创制作为例外的先例、允许法官发挥其能动性并赋予其在特殊案件尤其是尤其是虚假诉讼案件中更大的裁量权、同时对析产程序的规则进一步明确。

(一)以适用统一规则为一般原则

即便是英美法学者也并不否认成文的统一规则的价值，统一的规则会让裁判者体会到抽象规则的优势，但也同样会带来某些困惑，会让裁判者在面临复杂多变的现实时产生选择的彷徨和痛苦，甚至会因现实的复杂性而无所适从(48)[美]本杰明·内森·卡多佐.法律的生长[M].刘培峰，刘骁军译.冯克利校.贵阳：贵州人民出版社，2003.38.。一般规则的优点在于法官可以直接运用已经建构了的法律规范，为司法实践提供了统一的标准，这也是成文法给司法裁判所带来的巨大的便利。通过前文的分析我们可以看到，最高法院已经通过司法解释在一定程度上明确了夫妻财产执行的一般规则，在存在一般规则的前提下，法院对于规则的优先适用也应是不言而喻的。

(二)析产诉讼规则的具体化

虽然司法解释已经形成了在债务性质为夫妻一方个人债务时允许先析产再执行分割后的债务人的个人财产的规则，但析产程序的启动规则应当进一步明确。目前的司法解释规定了未具名举债的配偶可以提起析产之诉，而债权人也可以代位提起析产之诉，但在实践中未具名举债的配偶或债权人都存在着不愿意提起或未提起析产诉讼的可能。此时应当如何处理则成为一个值得讨论的问题。

在裁判文书网所公布的最高法院裁判文书中，有则起直接涉及到对该问题的处理，最高法院在这两则案件的处理上均认为只有作为财产共有人的未具名举债的配偶提起析产之诉或者债权人代位提起析产之诉时，法院才裁定在诉讼期间中止执行，作为共有人的未具名举债的配偶不能仅基于共有人的身份排除法院的强制执行，而债权人提起代位诉讼是完全作为其权利而存在的，其并非一定要提起代位诉讼(49)参见(2017)最高法民申3819号、(2017)最高法民申2083号裁定书。。未具名举债的配偶不提起析产之诉时，债权人似乎完全不需要提起代位诉讼，因为司法实践已经表明，不对夫妻共同财产进行分割从未影响债权人债权的实现，且最高法院在(2017)最高法民申2083号裁定书中认为虽未经析产但在执行程序中直接保留了未具名举债的配偶的财产份额而将债务人的财产份额执行的方式是可取的。但这事实上仍是“以执代审”的处理方式，且会使得债权人更缺乏提起代位诉讼的动力，导致析产程序的启动存在着较大的困难。为了实现对未具名举债的配偶权利的充分保障，也为了使纠纷得以一次性解决，应当将析产之诉作为共同财产执行的前置程序，债权人提起代位诉讼不应当仅仅理解为其所享有的权利，作为民事执行程序的当事人，债权人同样有着促进程序进程的义务，这也是司法资源有限情形下的应然选择(50)唐力.民事审限制度的异化及其矫正[J].法制与社会发展，2017,(2).。这并未损害债权人的权益，且对债权人而言，代位提起析产诉讼并非难事，在提起代位诉讼的基础上，该执行纠纷可以在析产之后一次性解决。由于已经通过析产程序处理了夫妻的财产归属问题，则不需要再通过执行异议以及执行异议之诉的程序审查作为财产共有人的未具名举债的配偶是否有足以排除强制执行的权利。故而，应当明确债权人在执行程序中析产之诉程序启动的职能，在需要先析产再执行的情形下，法院应当裁定中止执行，待析产之诉完成后再恢复执行程序。

(三)发挥法官的能动性

将规则、原则适用于形态不同的各类案件中，需要法官的创造性的工作(51)[美]本杰明·内森·卡多佐.法律的生长[M].刘培峰，刘骁军译.冯克利校.贵阳：贵州人民出版社，2003.72.。为防止夫妻双方通过分割共同财产的方法侵害债权人利益的虚假诉讼，应当充分发挥法官的能动性，在当事人主导的民事诉讼模式之下，如果法官完全依赖于当事人依据辩论原则和处分原则推进诉讼程序，则往往会给虚假诉讼留下可乘之机。此时发挥法官的能动性将虚假诉讼识别出来就显得尤为重要。

对先析产后执行的案件是否属于虚假诉讼应当充分询问当事人，对当事人的询问可以使法官更直观了解到财产分割以及夫妻债务的相关事宜。此外还可以通过要求证人到庭说明情况等方式对证据进行充分核实。对于以调解方式完成析产的，应当尤其警惕。由于借助调解的方式能够快速获得具有强制执行力的调解书，这也就成了虚假诉讼当事人达成其目的的捷径(52)王约然，纪格非.虚假诉讼程序阻却论[J].甘肃政法学院学报，2018,(2).。因而对于调解完成析产的案件，法官应当充分发挥能动性，对调解协议极其容易达成或者双方主动要求调解的情形法官应当格外重视(53)李浩.虚假诉讼中恶意调解问题研究[J].江海学刊，2012(1).。此外，这种情形下还有一种明显的量化标准亦足以引起法官的关注，即对于夫妻双方分割比例显著倾斜于未举债方时，法官应当充分进行法庭调查，以通知证人出庭作证等方式对案件事实加以探知。

如果发现该析产之诉是虚假诉讼，则应当赋予法官在特定案件中更大的自由裁量权，此时除应当驳回当事人的诉讼请求并对虚假诉讼行为进行处罚外，还应当赋予执行机构不再允许其先行分割财产的权力，并可以直接执行夫妻财产的一半份额。未举债的一方不服的则通过执行异议和执行异议之诉处理。此时虽然未具名举债的配偶与债权人的利益仍然均值得保护，但夫妻双方事实上是在通过虚假诉讼妨碍执行，未具名举债的配偶因为其妨碍民事执行的行为，其权益已经不再值得优先保护，而是应当将对其权利的救济置于第二位。

(四)允许最高法院创制司法判例

虽然最高法院力求通过司法解释的方式为夫妻财产执行问题寻求一个妥善的处理途径，但这一过程中所呈现的司法不统一的状况也是对司法权威的极大伤害。且不说四个省市高级人民法院出台专门规定期待对该问题加以解决，即便是最高人民法院在其公布在裁判文书网上的裁判文书之间竟然也存在着观点上的反复，由这一点上看来，在我国实现司法统一任重而道远。

司法不统一现象必将对法律实施的一致性、规则的确定性造成损害(54)汪世荣.“以贷还贷”纠纷中的保证人责任——以最高人民法院公布判决书为对象[J].法律科学，2005,(6).。我国司法实践中的司法不统一现象的根源在于没有确立遵循先例原则，要求法官在相同或相似的情况下依照确定的先例进行裁判是实现司法统一的有效方法(55)陈杭平.统一的正义——美国联邦上诉审及其启示[M].北京：中国法制出版社，2015.228.。对于当事人而言，只有遵循先例成为原则而非例外，他们才会确信法院的司法活动是公平的(56)[美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京：商务印书馆，2009.17-18.。实现司法的统一是提升司法公信力和提高法治水平的一个重要环节。此外，以判例作为解决司法不统一的手段相较于制定统一的规范性文件有着其高效且针对性强的优势。对夫妻财产执行问题的处理虽然仅仅是众多司法实践中疑难问题的一个，但它却是折射司法统一问题的一面镜子，令我们不得不驻足关注。

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(2010年)规定各级人民法院在处理类似案件时参照最高人民法院发布的指导性案例。但实践中指导案例制度并未从根本上解决我国的司法不统一问题，一个重要原因在于指导案例制度的规范性仍然不够，为了实现司法裁判的统一，可以允许最高法院创制判例。虽然曾有学者提出在我国判例制度应当缓行(57)李拥军.判例法在中国的“可行”与“缓行”[J].政治与法律，2006,(6).，但随着法官队伍的职业化，我们可以允许作为最高审判机关的最高法院创制判例，对全国法院的司法裁判产生拘束力。

七、结语

夫妻财产执行问题存在着对债权人与未具名举债的配偶的权利保护相冲突的困境，从我国现行的法律和司法解释来看，在规范层面不允许在执行程序中直接判断债务性质及追加未具名举债的配偶为被执行人，且债务性质属于夫妻一方个人债务时，应当允许先析产再执行。这为夫妻财产执行的问题的解决提供了统一的规则，但统一的规则对夫妻财产执行这一“戈尔迪之结”的解决并非是一劳永逸的，故而应当在实践中重视司法不统一、虚假诉讼以及析产程序规则的可操作性问题。当然，这仅仅是笔者所提出的一种可能的路径。