论行刑衔接刑事优先原则及其在环保领域的适用与例外*

蒋兰香

(中南林业科技大学政法学院,湖南 长沙 410004)

“刑事优先”概念最早来源于刑民诉讼交叉领域，是诉讼冲突时程序优先选择的一项原则。20世纪80年代以前，刑事优先被认为是“自然法则”且派生出了“刑事追赃优先”(1)马济林.从刑事优先到民事优先[J].法学评论,2008,(5)：16-17.，“几乎被公认为‘两法’衔接适用中不证自明的基础理论”(2)顾向一,曹婷.“两法”衔接：从刑事优先原则到同步协调原则[J].西部法学评论,2018,(1):24.。20世纪80年代后期，随着我国的改革开放，刑事优先原则开始受到了部分学者的质疑。但是，从目前来看，“‘刑事先于行政’不仅是学界近乎一致的共同认识和司法实务部门的通行做法，而且得到了各地、各行业系统规范性文件日益明确的认同和肯定。”(3)田宏杰.行政优于刑事：行刑衔接的机制构建[J].人民司法,2010,(1):86.“行刑衔接”又称“两法衔接”，是指“行政执法部门在执法过程中，发现涉嫌犯罪的案件或案件线索，依法向刑事司法机关移送查处的工作机制”(4)赵旭光.“两法衔接”中的有效监督机制——从环境犯罪行政执法与刑事司法切入[J].政法论坛,2015,(6):146.。我国学界已经对行刑衔接中的刑事优先原则进行了一些探讨。本文拟在厘定行刑衔接概念及意义的基础上，以环境领域为切入点，深入探究行刑衔接刑事优先的适用与例外，进而指导环境行政执法和环境刑事司法。生态环境领域行刑衔接中刑事优先适用与限制是所有行刑衔接领域刑事优先适用与限制的一个缩影，该领域的研究结论可以辐射至所有行刑衔接领域。

一、行刑衔接刑事优先原则及其正当性

传统意义上，刑事优先原则被学者解释为行政诉讼和刑事诉讼或者民事诉讼与刑事诉讼发生冲突时应当采取的基本原则。如方世荣认为，“两种诉讼程序的运用必须实行‘刑事诉讼优先’的原则”(5)方世荣.行政诉讼与刑事诉讼的冲突及处理[J].法学研究,1994,(5):93.。金文彤认为，“同一案件同时涉及刑事与民事两个诉讼时，法律赋予刑事诉讼以相对的优先权”(6)金文彤.论“刑事优先”原则及其适用[J].法学评论,1995,(6):83.。周福民、白江认为，“在一个案件中，出现可能同时违反刑事法律规范和民事法律规范的情况时，应当优先审理刑事法律关系”(7)周福民,白江.刑事优先原则中的法律理念冲突[J].法学,2006,(2):142.。有学者认为，现行《刑事诉讼法》第101条(8)第101条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”和第104条(9)第104条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”很明显体现了“刑事优先”原则(10)该观点以1979年《刑事诉讼法》第53条、第54条为依据进行的诠释。2018年《刑事诉讼法》第101条、第104条的内容与1979年《刑事诉讼法》第53条、第54条内容基本一致，故这种观点仍然可以成立。(11)周福民,白江.刑事优先原则中的法律理念冲突[J].法学,2006,(2):146.。刑事优先原则在我国形成有着源远流长的文化和社会背景。古代社会刑民不分，民事纠纷均用刑事手段解决便形成了重刑轻民的法律传统。现代社会，由于长时间行政管理不力，在“重义务轻权利、重集体轻个人、重国权轻民权”等深厚的法律文化背景下，重刑轻民、过于倚重刑罚效果的观念理念自然而然形成(12)游伟.对经济行为慎用“刑事优先”[J].检察风云,2014,(1)30-31.。纵观历史和现状，尽管刑事优先原则“遇到了一定的挑战，但其地位仍然得到了权威部门的维护与巩固”(13)练育强.“两法”衔接视野下的刑事优先原则反思[J].探索与争鸣,2015,(11):75.。不仅在中国，境外诉讼立法一般也将刑事优先作为诉讼冲突时适用法律的基本原则，且不同法系规定了平行式和附带式两种不同的刑事优先模式。平行模式主要为英美法系国家的立法所采纳，具体是将刑事诉讼和民事诉讼完全分离，在时间差上先进行刑事诉讼，民事诉讼依赖于刑事诉讼的结论而作出判决。附带模式通常为大陆法系国家立法所采纳，一般通过刑事附带民事诉讼的方式进行。尽管诉讼冲突中两大法系国家立法和实务均采取刑事优先原则，但基于公平公正理念，各国对刑事优先原则也进行了一些适当的限制(14)樊崇义等.刑事诉讼法修改专题研究报告[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.330-331.。从外延上来看，刑事优先一般包括两个方面的内容：一是刑事审判优先；二是刑事处罚优先。刑事审判优先被理解为绝对优先，刑事处罚优先被理解为相对优先。

(一)行刑衔接中刑事优先原则的基本内涵

刑事优先应当既包括诉讼冲突中刑事追诉程序的优先，也包括行刑衔接中的刑事优先。诉讼冲突刑事优先已经得到了学界和立法的支持，故不再予以探讨。

行刑衔接刑事优先一般系行政机关将行政执法中发现的涉嫌行政犯罪的案件移送给刑事司法机关优先追究刑事责任的情况。对于行政机关将刑事案件移送给司法机关优先追究刑事责任是否属于刑事优先，理论上存在争执，有赞成说和否定说两种截然不同的观点。

赞成说认为行刑衔接过程中刑事追责优先于行政追责就是刑事优先。如张智辉认为，“‘刑事优先’原则是指在一切调查处理程序中发现有犯罪事实存在时应当首先由有权管辖该案件的侦查或者司法机关依照刑事诉讼程序进行追究”(15)张智辉.刑法改革的价值取向[J].中国法学,2002,(6):105.。周佑勇、刘艳红认为，“在适用程序上衔接行政处罚与刑事处罚的关系，首先必须遵循刑事优先原则”(16)周佑勇,刘艳红.论行政处罚与刑事处罚的适用衔接[J].法律科学,1997,(2):90.。宣炳昭认为，“同一案件既是行政违法案件，又是行政犯罪案件时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政处罚责任”(17)宣炳昭,王远伟.行政处罚与刑事处罚的适用衔接及立法完善[A].戴玉忠,刘明祥.犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调[C].北京：北京大学出版社，2008.200.。黄福涛也认为，“程序上刑事优先原则指对于涉嫌行政犯罪、依法追究法律责任的案件，刑事诉讼程序优先于行政处罚程序适用”(18)黄福涛.论行政犯责任之实现[A].杨永华.行政执法和刑事司法衔接的理论与实践[C].北京：中国检察出版社,2013.75.。还有一种赞成观点将刑事优先解释为行刑衔接中优先进行刑事处罚。如陈兴良认为，“在对行政犯罪实行双重处罚的时候, 应当遵守刑事优先原则。所谓刑事优先, 是指对行政犯罪需要同时予以刑罚处罚与行政处罚时, 应当优先追究其刑事责任”(19)陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学,1992,(4):32.。张晗认为，刑事优先原则就是“刑事责任的实现优先于行政责任的承担”(20)张晗.行政执法与刑事司法衔接之证据转化制度研究[J].法学杂志,2015,(4):121.。这些观点的内核在于，一种违法行为既构成行政违法也构成刑事犯罪，既需要进行行政处罚也需要进行刑事处罚的情况下，自然应当本着先重后轻原则优先启动刑事追诉程序并优先进行刑事处罚，理由如周佑勇、刘艳红教授所述：“第一，行政犯罪与行政违法行为相比，社会危害性更严重，应优先审查；第二，刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行；第三，行政机关先对行为人作出行政处罚，并不是司法机关审理行政犯罪案件的必经程序。”(21)周佑勇,刘艳红.论行政处罚与刑事处罚的适用衔接[J].法律科学,1997,(2):98.

对于赞成刑事优先的观点，也有个别学者提出了质疑与否定。否定论者主要有两种不同的观点：第一种观点认为行刑衔接中优先追究刑事责任不属于刑事优先。如练育强从刑事优先原则依存的社会基础是否还存在、刑事处罚是否必然严于行政处罚、“两法”衔接的目的是否优先追究刑事责任等三个方面对刑事优先原则进行了检讨(22)练育强.“两法”衔接视野下的刑事优先原则反思[J].探索与争鸣,2015,(11):75-79.，他认为《行政处罚法》第7条第2款(23)《行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”强调的是应当追究刑事责任而非优先追究刑事责任，第22条规定的“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，追究刑事责任”要求“必须移送”而不是“优先”适用(24)练育强.行政执法与刑事司法衔接制度严格分析[J].政法论坛,2017,(5):169.。况且，“并不是涉嫌犯罪的违法行为在移送司法机关追究刑事责任后一概不能做出行政处罚决定……在涉嫌行政犯罪的案件移送司法机关追究刑事责任后，行政执法机关仍能对相关的违法行为进行调查，并可以作出相应的行政行为，”(25)练育强.行刑衔接中的行政执法边界研究[J].中国法学,2016,(2):250.所以，刑事优先原则不是绝对的，只是有限的优先，是人身权和财产权的优先。谢治东也否定行刑衔接中的刑事优先权，认为“刑事优先”不适用于行政处罚与刑事处罚竞合的案件，而是适用于同一法院审理的一些刑民交叉案件。在行政执法机关移送犯罪案件和司法机关承接犯罪案件中适用刑事优先原则，“不利于及时制止行政违法犯罪行为的继续实施，不具有可行性。”(26)谢治东.行政执法与刑事司法衔接机制中若干问题理论探讨[J].浙江社会科学,2011,(4):56.顾向一、曹婷主张应当“根据具体案件，以能有效追究犯罪刑事责任为宗旨，将制度构建原则从‘刑事优先’转变为‘同步协调’，将同步协调原则作为‘两法’衔接机制实现的首要原则”(27)顾向一,曹婷.“两法”衔接：从刑事优先原则到同步协调原则[J].西部法学评论,2018,(1):24.。第二种观点认为行刑衔接中不应当适用刑事优先原则而应当坚持“行政优先于刑事”原则。如张智辉就认为，“刑事司法程序运行以行政违法本质的认定为前提，刑事证据规则的审查以细致专业知识的运用为保障。”(28)张智辉.法律监督的内涵[A].中国检察(第18卷)[C].北京：中国检察出版社，2009.19.理由在于，刑事责任的承担与行政责任的实现相比仅处于补充地位，行政权较之于司法权更具主动性，行政违法是刑事违法产生的根本前提，刑事违法事实查证所需证据大量存在于经济行政管理活动之中(29)关振海.行政犯罪视野下行刑衔接问题三论[A].杨永华.行政执法和刑事司法衔接的理论与实践[C].北京：中国检察出版社，2013.15-17.。田宏杰也认为，“刑事司法程序启动的正当性奠基于行政秩序的恢复和保障，……以行政优先为原则，刑事先理为例外”(30)田宏杰.行政优于刑事：行刑衔接的机制构建[J].人民司法,2010,(1):86-89.建构行刑衔接机制，因为刑事司法程序的运行以行政违法性认定为前提，刑事证据规则的审查以细致专业知识的运用为保障。还有学者主张放弃刑事优先原则，以效率优先为支撑，采取同步协调原则(31)练育强.问题与对策：证券行政执法与刑事司法衔接实证分析[J].上海政法学院学报(法治论丛),2018,(4):82-83.。学界和实务部门对刑事优先原则的质疑和否定主要体现在研究者对刑事优先内涵外延以及价值理解上不同。否定论者的核心观点在于：第一，刑事优先只适用于同一案件同时面临多种不同诉讼冲突的场合，行刑衔接场合将涉嫌犯罪的案件移送至司法机关不能称之为刑事优先；第二，在行刑处罚不能同时进行的情况下，完全可以通过同步协调、行政优先等途径解决。

本文赞同行刑衔接刑事优先原则。因为在法理上，刑事优先并非约定俗成的概念，学者们基于立法精神从自己的研究领域诠释刑事优先概念并不存在当与不当问题。从理论研究的角度看，学者们完全可以打破传统概念的藩篱，根据立法蕴含赋予刑事优先概念全新的领域特色。尽管行刑衔接时刑事优先被个别学者视为“是对‘刑事优先原则’错误理解和不适当滥用”(32)谢治东.行政执法与刑事司法衔接机制中若干问题理论探讨[J].浙江社会科学,2011,(4):56.，但行刑衔接中适用刑事优先同样具有明确的法律依据。行刑衔接时，行政执法机关查处涉嫌行政犯罪的案件会面临选择继续实施行政执法程序还是选择将涉嫌构成犯罪的案件移送司法机关启动刑事司法程序的问题。即便在刑事程序已经启动的情况下，也面临着先进行行政处罚还是先进行刑事处罚的选择。《行政处罚法》第7条第2款、第22条(33)第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送至司法机关，依法追究刑事责任”。、第28条(34)第28条规定的是行刑折抵制度，但同样蕴含了刑事优先的内容。该条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。等条文明确要求行政执法机关将涉嫌构成犯罪的案件移送至司法机关，自然就意味着司法机关此时应当优先启动刑事司法程序，行政执法程序一般情况下应当中止。实务中，“两高”共同发布的《关于审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，行政机关和司法机关共同发布的有关行刑衔接的意见、规定等一系列政策、文件也都蕴含了刑事优先原则的内容(35)练育强.“两法”衔接视野下的刑事优先原则反思[J].探索与争鸣,2015,(11):75-77.。所以，行刑衔接中行政机关将行政犯罪移送至司法机关先行追究刑事责任同样体现了刑事优先原则。

与诉讼冲突中刑事优先不同的是，行刑衔接刑事优先具有如下特征：第一，刑事程序启动的依赖性。即行刑衔接中刑事程序启动有赖于行政机关移送犯罪案件至司法机关来实现；第二，优先启动刑事追诉程序的绝对法定性。对于行政执法机关而言，其在行政执法中发现的刑事案件根据法律明确规定应当有案必移，绝对不能有案不移。所以，就行政执法机关移送案件本身来说，优先启动刑事追诉程序是法定的、绝对的、必然的；第三，刑事处罚优先的相对性。程序启动上的刑事优先与处罚上的刑事优先是两个不同层次的优先问题。程序启动上的优先为第一层次的优先，刑事处罚上的优先为第二层次的优先。行刑衔接的犯罪案件在启动刑事追责程序后进行具体追责时，刑事优先是相对的，特殊情况下可能会先实施行政处罚再进行刑事处罚。行刑衔接的主体是行使不同国家职能的行政执法机关和刑事司法机关，衔接程序十分复杂，在行政犯罪的处理上需要这些部门进行通力合作，有时犯罪案件的认定还有依赖于行政执法机关的先行处罚。这种情况下若先追究行为人刑事责任后再来解决行政处罚问题可能带来诸多弊端，不利于实现公平和效率价值，此时就不能适用刑事处罚优先。所以，刑事优先处罚原则只能作为行刑衔接中法律适用的一般原则。一直以来，我国诉讼法学界和司法实务处理诉讼冲突时就存在“先刑后民”“先刑后行”即刑事优先和“先民后行”“先行后刑”即民事优先、行政优先两种不同的观点和操作方式。但无论如何，刑事优先仍然是解决诉讼冲突和行刑衔接问题的主要方式。

(二)行刑衔接中刑事优先适用的正当性

作为行刑衔接时程序选择的一般原则，刑事优先不仅有前述法律规定的合法性，而且具有以下法理上的正当性：

第一，可以实现社会整体利益与个人利益保护之间的平衡。刑事案件侵犯的是重要的国家利益、社会利益以及公民重大个人利益，行政案件所侵犯的国家利益、社会利益和个人利益较之于刑事案件要轻，而民事案件侵犯的主要是公民个人利益。从法益上衡量，重要的国家利益、社会利益较之于轻微的国家利益和社会利益自然更为重要，国家利益、社会利益一般情况下较之于公民个人利益也更为重要。与行政执法相比，刑事制裁的违法行为性质更为严重。基于重大利益优先保障原则，适用刑事优先是最基本的要求，能够满足实质正义，不仅“有利于打击犯罪，实现刑法的防卫机能”(36)陈兴良.论行政处罚与刑罚处罚的关系[J].中国法学,1992,(4):32.，而且“刑事优先原则受制于现代刑法维护秩序与保障自由的价值平衡，在限制中适用必将推动法律的终极目标——社会正义的实现”(37)周福民,白江.刑事优先原则中的法律理念冲突[J].法学,2006,(2):146.。

第二，可以提高诉讼效率。刑事追诉程序对证据的要求比行政执法要高，刑事裁判认定的犯罪事实需要达到排除合理怀疑的标准，刑事裁判结果更加客观和真实，将其运用来处理行政案件更具说服力，可以避免重复取证、重复审理(38)杨亚民,蔡桂生.刑事优先原则的现代转型探析[J].人民检察(上),2006,(3):40.。此外，刑事取证具有专门的侦查人员和侦查装备，强制性更强，取证方法更为多样，收集证据的效率更高，不仅会“缩短在行政违法处理和刑事司法犯罪认定之间的‘时间差’，最大限度整合执法资源”(39)闻志强.“两法衔接”之功能与价值分析——基于法治中国建设全局视野下的考察[J].西南交通大学学报(社会科学版),2016,(1):132.，还可以帮助被害人解决举证上的困难(40)薛进展,刘琪,王志坚.刑事优先原则适用与限制的具体途径[J].法学,2006,(2):150.。如果先行政后刑事，优先进行行政追诉，犯罪人可能会毁灭罪证以逃避刑事法律追究。同时，刑事优先还可以保证多种处罚轻重并举。有些需要追究多重法律责任的刑事案件可以通过刑事附带民事等方式将两种不同诉讼进行合并，在判刑或者免刑后通过非刑罚处理方法如判处赔偿经济损失、责令赔偿经济损失，或者由主管部门予以行政处罚等方式同时追究民事责任、行政责任。

第三，可以实现案件处理中的公平和公正。法律追责秉承的基本原则是比例原则，即违法犯罪行为与处罚要适当或成正比。在案件性质交叉导致诉讼冲突以及行为兼具刑事违法和行政违法的行刑衔接领域，刑事优先追责不仅贯彻了先重后轻的处罚原则，还可以避免案件处理中对行政违法犯罪人员轻纵，进而保证公平和公正，至少实现法律的一般程序正义和实质正义。

二、环境行刑衔接中刑事优先原则的具体适用与例外

一般情况下，刑事优先是行刑衔接的必然要求。行刑衔接就是行政执法与刑事司法程序的衔接，通常发生在行政违法与刑事违法竞合的场合。根据职权法定原则，行政执法机关发现行政相对人的行政违法行为涉嫌构成犯罪时无权进行刑事处罚。这种情况下法律法规若不规定刑事优先原则，那么按照通常的案件处理流程，行政执法机关自然会先将行政执法程序走完，即便发现了犯罪事实，也可能不会将案件立即移送给刑事司法机关，这样势必将给刑事取证和刑事处罚带来障碍，既可能放纵犯罪，也可能会导致“一事再罚”，背离基本法理。所以，在违法行为既需要进行行政处罚、也需要进行刑事处罚的情况下，行政执法机关将案件移送至司法机关，优先进行刑事处罚是理所当然之选。

(一)刑事优先原则在环境行刑衔接中的适用

环境法律问题本来就是多个部门法需要共同解决的问题。环境法律责任涵盖有环境行政责任、环境民事责任和环境刑事责任。在环境资源遭受破坏的情况下，国家首先进行查处的机关是环境行政机关。如发现了水污染时，生态环境主管部门会首先行使行政执法权。但是，在行政执法时若发现某企业污染水域的行为构成犯罪的，生态环境执法机关就无权对涉嫌污染环境犯罪的行为再行使行政执法权，必须将其移送给有管辖权的刑事司法机关，由司法机关先追究其刑事责任，然后再根据情况追究其他法律责任。环境领域的刑事优先实际上就是生态环境行政主管部门必须将涉嫌环境犯罪的刑事案件移送给刑事司法机关。尽管前述有学者认为“必须移送”不是“优先”适用，行政处罚与刑事处罚竞合的案件不适用刑事优先原则，但从案件处理的先后流程看，既然行政执法机关对涉嫌构成犯罪的案件必须先移送刑事司法机关进行刑事追诉，那么，无论基于程序还是处罚，一般情况下刑事优先适用都是应当遵循的基本原则。《行政处罚法》第7条第2款、第22条、第28条以及2001年国务院公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》等法律法规对之都进行了明确规定。在环境保护规章制度方面，2010年原环境保护部(现生态环境部)公布的《环境行政处罚办法》第16条(41)该法第16条就是必须移送的内容。当生态环境行政主管部门发现“涉嫌犯罪的案件，应按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等有关规定移送司法机关，不得以行政处罚代替行政处罚。”、2013年原环境保护部、公安部印发的《关于加强环境保护与公安部门执法衔接配合工作的意见》、2017年原环境保护部、公安部、最高人民检察院印发的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》等对生态环境行政执法机关将涉嫌刑事犯罪的案件移送给司法机关优先启动刑事追诉程序同样进行了明确规定。尽管这些规章、办法、意见的制定、发布、印发主体名称、职责范围有些已经变更，但在上述规章和其他规范性文件明令宣布废止前，这些规章、文件对新成立的履行生态环境监管职责的部门应当继续有效。

一般说来，生态环境行政执法过程中出现以下情况时应当立即中止环境行政执法程序，优先启动刑事追诉程序：

第一，生态环境行政执法机关正在查处的行政相对人因单一环境行政违法行为涉嫌构成环境刑事犯罪时。此时生态环境行政执法机关必须中止行政执法程序，将涉嫌环境犯罪的案件移送至刑事司法机关，启动刑事追诉程序优先追究刑事责任。此种情形下行政违法责任可能被刑事责任所吸收，生态环境行政执法机关可能不再追究行为人行政违法的法律责任。如生态环境行政机关本该可以对正在查处的污染水域的违法行为进行罚款，但由于污染水域的行为涉嫌构成犯罪而被移送至司法机关，司法机关在处理该案时若对该污染环境罪判处了罚金，则罚款不会再被施之于该行为。但是，环境犯罪若为轻罪不诉或者根据《刑法》第37条的规定被定罪免刑的，则可以根据案件情况待刑事判决生效后由生态环境行政主管部门予以行政处罚。

第二，生态环境行政执法机关正在查处的行政相对人有多个环境违法行为，其中既有涉及犯罪也有不涉及犯罪的案件时。若生态环境行政机关对行政相对人实施的多个环境违法行为，其中有一个或多个环境违法行为涉嫌构成犯罪，还有一个或者多个环境违法行为不构成犯罪只构成行政违法时，一般情况下也应当先停止追究行政责任，在优先启动刑事追诉程序追究刑事责任后再追究环境行政违法行为的法律责任。

第三，生态环境行政执法机关对环境违法行为做出的行政处罚正在执行时。如生态环境行政执法机关决定对环境违法者进行罚款，当该处罚正在执行时，发现该环境违法行为涉嫌构成犯罪的，一般也应中止罚款执行程序，优先启动刑事追诉程序追究刑事责任。

实践中，生态环境行政主管部门查处的环境违法案件涉嫌构成犯罪时，尽管法律法规明确要求其将案件移送至刑事司法机关追究刑事责任，但仍然存在大量有案不移、以行政处罚代替刑事处罚的现象。即便在将涉嫌构罪的环境违法行为移送至司法机关的情况下，生态环境行刑衔接领域也同样存在着刑事案件追逃过程中作出行政决定、在移送过程中对不构罪主体作出处罚决定、在移送过程中作出处罚决定等行政执法与刑事司法同步实施的刑事不优先等现象(42)练育强.问题与对策：证券行政执法与刑事司法衔接实证分析[J].上海政法学院学报(法治论丛),2018,(4):98.。刑事不优先的情况下环境行政罚款处罚和罚金判决又有三种情形：一种是罚款高于罚金。如宿迁市永盛精细化工有限公司明知徐某乙、程某无相关处理危险废物的资质仍然委托其处置危险废物至离新沂市用水取水口仅400米的骆马湖围堰边，构成污染环境罪。宿豫区环保局在查处该案后即对被告单位决定罚款20万元且执行完毕。宿城区人民法院对该案刑事判决时，判处被告单位罚金10万元，于是，就在判决书中明确规定罚金10万元从行政处罚中予以折抵(43)参见(2015)江苏省宿城生刑初字第00010号刑事判决书。。又如辽宁东港××××科技有限公司污染环境犯罪案件中，丹东市环境保护局在前期查处该单位环境违法行为时对相同的违法犯罪行为决定罚款6万元，也高于法院判处的罚金5万元(44)参见辽宁省东港市人民法院(2017)辽0681刑初130号判决书。。第二种是罚金与罚款数额相同。如江苏南通天华机械电镀有限公司(下称“天华公司”)涉嫌污染环境罪一案系原环境保护部华东督查中心督查后要求移送的刑事案案件。2015年9月7日案发后，公安机关与环保机关建立了联合调查机制及时介入了该案调查，案件也被环保机关及时移送到了公安机关，但南通市港闸区原环境保护局仍然于2015年9月22日对天华公司罚款8万元。2016年1月7日，江苏省海安县人民法院对该案进行了一审判决，对天华公司判处罚金8万元，刘某甲罚金1万元、黄某罚金1万元。其中天华公司的罚金刑由环保部门罚款折抵(45)刑事裁判结果参见(2015)安环初刑字第00014号刑事判决书。本文认为，这种做法虽然做到了经济制裁及国库收入的最大化，但在发现涉嫌构成犯罪后仍然进行行政罚款可能会让污染环境犯罪嫌疑人产生一事再罚的错误认识，也有违刑事优先原则适用的基本要求。。在山东省青岛春天恒润昕医药连锁公司污染环境案件中，胶州市原环保局对该公司的罚款和山东省胶州市人民法院对该案的罚金都是10万元(46)参见山东省胶州市人民法院(2014)胶刑初字第777号刑事判决书。。第三种是罚金高于罚款。如江苏苏百特澄特种钢管制造有限公司及黄伟琴、徐善云污染环境刑事案件中，对单位的罚金是15.2953万元；而前期生态环境部门做出的行政罚款为2.2953万元，罚金比罚款多13万元(47)参见2017年5月8日泰兴市环境保护局做出的泰环罚字[2017]41号行政处罚及江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2017)苏1291刑初317号刑事判决书。。江苏省南通市强生储罐清洗服务公司污染环境案件中，南通市原环境保护局对其污染行为决定的罚款是14万元，南通市港闸区人民法院对其污染行为判处的罚金是15万元(48)参见江苏省南通市港闸区人民法院(2017)苏0611刑初252号刑事判决书。。据调查，刑事案件移送至司法机关后仍然进行行政处罚的原因主要在于刑事司法机关对环境犯罪判处的罚金数一般远小于生态环境行政执法罚款数(49)现行《环境保护法》第59条规定了按日连续处罚制度，且企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物受到的罚款处罚“依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。”现行《水污染防治法》第83-85条规定的罚款最高可以达到100万元，且原环境保护部在2014年12月15日公布的《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》的第5条将“(1)超过国家或者地方规定的污染物排放标准，或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的；(2)通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物的；(3)排放法律、法规规定禁止排放的污染物的；(4)违法倾倒危险废物的；(5)其他违法排放污染物行为”等五种情况纳入可以实施按日连续处罚的范围。按照上述法律法规规定，环境行政执法机关对污染环境者的罚款力度要远远大于刑事司法判处罚金的力度。。生态环保部门为了加大环境犯罪人经济上的制裁，实现部门利益最大化，在刑事案件移送后仍然继续实施罚款。也有些地方生态环境机关按照固定思维约定俗成地对涉嫌构成刑事犯罪的嫌疑人先处罚后再移送，公安机关作为刑事侦查机关对这些现象睁一只眼闭一只眼。还有些地方公安机关甚至要求生态环境行政执法机关必须先进行行政处罚后再移送立案。这种纯粹为了提高经济处罚数额而不按照法律规定进行刑事优先操作的做法自然不能得到认同，相关部门应当予以纠正。

(二)环境行刑衔接中刑事优先原则适用的例外

环境行刑衔接中，刑事优先只是必须优先启动刑事追诉程序，并不意味着一定要优先进行刑事处罚，有时可能会优先进行行政处罚。这个意义上，刑事优先中的刑事处罚优先又是相对的。由于生态环境行政机关查处的环境违法行为千差万别，需要采取的处罚措施也不尽相同，在环境违法行为涉嫌构成犯罪的情况下，绝对优先追究刑事责任肯定不利于解决不同案件的责任差异性问题。

根据相关立法，环境行刑衔接领域刑事优先处罚仅是行刑衔接中处理移送案件的一般原则。由于环境行刑衔接程序的复杂性，加之公权力行使中不同价值取向等原因，立法、执法、司法和理论均对刑事优先原则的实施进行了一定的限制以保护各种利益。立法上，《行政处罚法》第28条规定的行政处罚可以折抵为刑罚，某种程度上就是认可了在行政机关已经作出行政处罚决定的情况下应当允许行政优先。此外，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条第2款、第3款(50)第11条第2款、第3款规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。”也规定了特殊情况下行政处罚优先的情况。2017年《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第16条也做了类似规定(51)该条规定：“环保部门向公安机关移送涉嫌环境犯罪案件，已作出的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证的行政处罚决定，不停止执行。未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。涉嫌犯罪案件的移送办理期间，不计入行政处罚期限。对尚未作出生效裁判的案件，环保部门依法应当给予或者提请人民政府给予暂扣或者吊销许可证、责令停产停业等行政处罚，需要配合的，公安机关、人民检察院应当给予配合”。。原环境保护部2009年印发的《规范环境行政处罚自由裁量权若干意见》(环发[2009]24号)还专门规定了“环境行政处罚与刑事案件移送相结合”原则。本文认为，尽管立法上规定了一些刑事处罚优先原则的例外情况，理论上主张行政处罚优先也有一定道理，但也不能因此就将法律文化底蕴深厚、符合一般追责顺位要求的刑事优先原则放弃。最佳方法还是明确刑事优先例外情形，根据需要对刑事优先原则进行适当的限制。本文认为，下列几种情形可以不实行刑事处罚优先而采取行政处罚优先：

(1)行政处罚决定已经生效并已经执行的。这种情况下“行政执法机关在移送前依照行政处罚法的规定先行给予当事人行政处罚，并不违反有关移送的法律规定”(52)中华人民共和国最高人民法院行政审判庭.中国行政审判指导案例(第1卷)[M].北京：中国法制出版社，2010.74.。《行政处罚法》第28条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第11条、《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第16条第1款等对之已经进行了明确规定。这些规定的内容确立了行政处罚可以折抵为刑罚。可以进行行刑折抵既是对已经作出行政处罚决定的行为在构成犯罪需要移送司法机关时行政优先的规定，也是对生效行政处罚决定权威的维护，实际也认可了先进行行政处罚后再移送刑事司法机关的案件处理程序。值得注意的是，这种行政优先应当限制在行政执法机关发现行政违法行为构成犯罪前即已经作出生效行政处罚决定。如果发现行政违法行为构成犯罪后不移送而先进行行政处罚，待处罚决定生效后再移送，则属于不及时移送，一般情况下应当禁止。

(2)行政处罚必须先行的。对于刑事程序比较复杂的案件，刑事裁判过程拖延的时间可能比较长，不及时进行行政制裁功能会造成新的利益损害，此时也应当适用行政优先原则。如《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第16条第2款(53)该款规定：“对尚未作出生效裁判的案件，环保部门依法应当给予或者提请人民政府给予暂扣或者吊销许可证、责令停产停业等行政处罚，需要配合的，公安机关、人民检察院应当给予配合”。的规定就体现了行政处罚迫切需要先行时应当适用行政优先原则。在地方立法中，广东省《关于查处涉嫌环境污染犯罪案件的指导意见》第二条第(六)项(54)该项规定：“向公安机关移送涉嫌环境犯罪案件时尚未作出行政处罚决定，但依法应当作出责令改正违法行为的行政命令或者应当给予暂扣或者吊销排污许可证、责令停产停业等行政处罚的，应当依法作出相关行政命令或者行政处罚，并将行政命令和行政处罚决定抄送接受移送的公安机关”。的规定也体现了行政优先的内容，即刑事裁判作出前，应当先对涉嫌构成环境犯罪的环境违法行为予以暂扣或者吊销许可证、责令停产停业等行政处罚。之所以此种情形下规定行政优先，就在于此时若不进行暂扣或者吊销许可证、责令停产停业等行政处罚，环境违法行为实施者会继续利用这些证照资质污染破坏环境，环境违法行为得不到有效制止。为了制止破坏环境法益的行为继续出现，行政处罚优先就十分必要。

(3)行政处罚是刑事处罚的前提性条件的。“谁为前提谁优先”原则是世界其他国家和地区解决行政诉讼和刑事诉讼冲突的原则之一，“如果行政诉讼的结果是刑事诉讼的前提，则必须中止刑事诉讼，等行政诉讼结束后在进行刑事诉讼，反之亦然。”(55)黄学贤.行政诉讼与刑事诉讼之间的关系及其处理[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2005,(4):32.德国《行政法院法》第49条(56)该条规定：“对受诉争执的判决的一部分或者全部取决于另一法律关系是否存在，而该法律关系为另一具有诉讼系属的案件的标的，或须由另一行政机关做作确认的，法院可将诉讼中止，直至另一诉讼的审结或行政机关作出所有决定。符合诉讼集中原则时，法院也可根据申请，将审理中止，以便对程序或形式瑕疵作出补正。”，我国台湾地区的《行政诉讼法》第12条(57)该条规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应以行政争诉程序定之。前项行政争诉程序已经开始者，于其程序确定前，民事或刑事法院应停止其审判程序。”等都对该原则进行了明确规定。虽然该原则用于处理行政诉讼和刑事诉讼之间的冲突，但将其运用来处理行刑衔接中行政优先抑或刑事优先问题也恰到好处。行刑衔接中，刑事优先一般情况下自然是基本原则，但当刑事程序启动以行政处罚决定作为前提性条件时，优先进行行政处罚就是必需路径。行政犯罪属“多次犯”(58)本文特指一定时间内被处以多次行政处罚而构成犯罪的情况。的场合就应当适用行政优先原则。如根据“两高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第(6)项规定，“两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的”，属于“严重污染环境”，构成污染环境罪。若某生态环境行政执法机关在查处环境违法行为时，发现环境违法行为人两年内已经受过一次环境行政处罚，第二次环境行政处罚正在处理中，第三次环境违法行为又被查处了，那么，要追究该违法者的刑事责任，生态环境行政执法机关必须先对第二次违法行为进行行政处罚，否则该案就不构成污染环境罪，也就不能移送给司法机关启动刑事程序。

(4)行政优先成本最低、效率最高的。刑事优先原则适用的正当性和合理性来源于重大利益优先和诉讼效率优先。但是，并非所有的刑事优先都可以达到优先保护重大利益和追求效率最大化的目的。很多情况下，公共利益作为抽象法益根本无法与作为具体利益的个人利益相比较。在运用最小的处罚成本可以达到最佳的法益维护效果时，不一定非要坚持刑事优先，完全可以尝试行政优先原则。

三、环境刑事优先原则适用失误的救济(代结语)

刑事优先主要发生在刑事诉讼与其他诉讼发生冲突时以及行刑衔接过程中。行刑衔接刑事优先首先应当理解为优先启动刑事追诉程序，其次应当理解为优先进行刑事处罚。作为程序冲突时适用的一般原则，行刑衔接刑事优先既有明确的法律依据，也是平衡各种利益、保障诉讼效率，降低诉讼成本的需要。一般情况下，刑事优先体现了多重追责冲突时的公平、公正、效率价值。行刑衔接刑事优先绝对应当优先启动刑事追诉程序但不能绝对优先进行刑事处罚。如行政处罚决定已经生效并付诸实施时，自然应当认可政处罚优先。虽在行政处罚尚未付诸实施时发现涉嫌环境犯罪行为，但若在行政优先成本最低、效率最高、行政处罚必须先行、行政处罚是刑事处罚的前提性条件时，也应当适用行政处罚优先原则。

刑事优先适用过程中，还可能出现生态环境机关将不构成刑事犯罪的人移送至司法机关进行刑事追责的情况。对这类移送操作失误的案件，有关部门应当进行程序和实体的救济。在环境行刑衔接领域，《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第17条明确规定了程序救济办法：“公安机关对涉嫌环境犯罪案件，经审查没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微、不需要追究刑事责任，但经审查依法应当予以行政处罚的，应当及时将案件移交环保部门，并抄送同级人民检察院。”该条规定解决了被错误移送至公安机关的涉嫌犯罪的环境违法案件的程序救济问题。若司法机关查处涉嫌环境犯罪中对涉嫌刑事犯罪的嫌疑人采取了错误的刑事拘留、逮捕等强制措施的，被错误采取刑事强制措施的犯罪嫌疑人应当如何救济？该《工作办法》没有规定。尽管实践中尚未发现这样的案例，但解决问题的方法应当先行。本文认为，在刑事优先适用错误的情况下，公安机关将不构成犯罪的环境违法行为移交给环保部门后，对于被错误拘捕的环境违法人应当根据《国家赔偿法》第15条的规定，从实体上应当进行刑事损害赔偿。唯有如此，方能体现公平公正和保障人权。