利益衡量视角下互联网竞争行为的正当性认定研究*

吴太轩,郭保生

(西南政法大学经济法学院，重庆 401120)

随着互联网领域技术和商业模式不断创新，涌现了大量难以纳入《反不正当竞争法》第二章类型化条款规制范畴的新型不正当竞争行为。为了回应互联网时代的竞争特性与规制需求，2017年修订的《反不正当竞争法》增设第12条“互联网条款”。但是，从2017年《反不正当竞争法》实施以来的司法实践来看，第12条的适用情况远不如预期，大量互联网不正当竞争行为仍需援引该法第2条即所谓的“一般条款”对竞争行为正当性予以评价(1)通过“中国裁判文书网”“威科先行”等网站对2017年《反不正当竞争法》实施以来的互联网不正当竞争案件进行检索分析可知，适用《反不正当竞争法》第12条进行判决的案件只有3起，分别为：北京爱奇艺科技有限公司、上海众源网络有限公司与宁波千影网络科技有限公司不正当竞争纠纷案，(2018)沪0104民初243号；优酷信息技术(北京)有限公司与徐州百狐网络科技有限公司不正当竞争纠纷案，(2017)京0108民初54830号；北京爱奇艺科技有限公司与北京搜狗信息服务有限公司、上海恩度网络科技有限公司其他不正当竞争纠纷案，(2018)沪73民终420号。其余的大量案件仍然依据《反不正当竞争法》第2条进行判决。虽然案件信息未必全面，但依然可以说明一定问题。裁判文书搜索最后日期为2019年9月20日。。司法实践在适用《反不正当竞争法》第2条时，依据商业道德进行认定具有一定的原则性和抽象性，适用结果引起较大争议。评价互联网竞争行为的正当性，是否可以具化为一种更为客观、可行的利益衡量法，对经营者利益、消费者利益和社会公共利益进行综合考量，有学者对此已有相关研究，但还存在“止于提出”和“限于个案”等不足(2)在“CNKI”上以“竞争行为”“利益衡量”为关键词进行检索，共筛选出15篇相关期刊论文。其中直接以“利益衡量”为题的文章有3篇，分别为：史欣媛.利益衡量方法在屏蔽视频广告行为正当性判定中的适用[J].中南大学学报(社会科学版),2017,(1)：26-33；王磊.法律未列举的竞争行为的正当性如何认定——一种利益衡量的新进路[J].法学论坛,2018,(5)：126-136；杨宇航.论新型不正当竞争行为认定中的“利益衡量”——以视频贴片广告屏蔽为例[J].北京化工大学学报(社会科学版)，2019,(2)：50-56.以“利益衡量”为题的3篇文献都是以屏蔽视频广告案件为例进行分析，其余12篇文献是在正文中提出，缺乏详细的分析。CNKI搜索最后日期为2019年9月10日。。基于此，本文结合典型案例进行分析，在互联网竞争行为正当性认定中引入利益衡量的认定方法，对于利益衡量方法的具体论证将遵循“利益界定—利益冲突—利益平衡”的思路，以期更准确评价互联网竞争行为的正当性。

一、互联网竞争行为正当性认定中利益衡量方法的引入

最高人民法院在“海带配额案”中指出，适用《反不正当竞争法》第2条认定构成不正当竞争行为的条件之一是该竞争行为违反诚实信用原则和公认的商业道德(3)参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。。此后，司法实践中广泛采用商业道德标准评价竞争行为的正当性，并将此标准从传统领域扩展到互联网领域。但在互联网领域，商业道德的适用存在一定局限，需要寻求一种更为合理的竞争行为正当性认定方法。

(一)商业道德认定标准的局限

反不正当竞争法语境下的商业道德是市场交易过程中竞争双方或多方共同遵守和普遍认可的行为准则(4)参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。。在具体的司法实践中，大多数案件并未对互联网竞争行为如何违反商业道德进行说理，或简单陈述案情直接得出结论(5)如在“飞狐信息技术(天津)有限公司等与北京小蚁互动网络科技有限公司不正当竞争纠纷”案中，法院的判决说理部分仅有寥寥数语：“小蚁公司作为互联网视频播放业务的手机端服务提供者，在其经营的‘电视粉’APP上，链接搜狐视频资源，并将广告去除，藉此破坏了二原告就涉案视频资源享有的利益，同时增加己方在竞争中的优势，达到了吸引更多的用户使用其软件，推销自己广告的目的，不符合公认的商业道德和诚实信用原则。”参见北京市海淀区人民法院(2016)京0108民初9831号民事判决书。，或借助是否造成损害加以认定(6)如在“央视国际网络有限公司诉上海视畅信息科技有限公司侵害其他著作权及不正当竞争纠纷”案中，法院判决指出：“被告视畅公司所获得的竞争利益，是通过‘食人自肥’”的不正当手段实现的，其获利核心在于攫夺本属原告的合法商业利益与竞争优势。在损害原告商业利益的同时，被告的行为亦违背了诚实、公平的商业伦理，破坏了原本稳定、有序的竞争秩序，故本院认定被告的行为已构成不正当竞争。”参见上海市徐湖区人民法院(2014)徐民(知)初字第1383号民事判决书。。在借助是否造成损害加以认定的案件中，则主要从经营者利益是否受损进行判断(7)如在“暴风集团股份有限公司与合一信息技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷”案中，法院只分析了竞争行为对经营者利益的影响，认为“暴风公司的行为，影响了合一公司按照自己的意志向网络用户提供相关视频服务，致使合一公司难以实现包括广告收益、吸引用户等在内的预期商业目的，并可能导致合一公司用户的减少，损害了合一公司的合法利益，其行为已构成不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任”。参见北京知识产权法院(2017)京73民终1809号民事判决书。。司法实践中对于商业道德缺乏具体的标准，极易造成不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平的竞争，使互联网竞争行为正当性认定的边界模糊。也就是说，依据商业道德进行互联网竞争行为正当性认定时具有明显的局限。

原因在于：其一，商业道德自身具有不确定性、多元性和滞后性，只能作为价值判断的方向，不宜视为具体的认定标准。在个案中，利益间的显性冲突和行为的复杂特性，使依据商业道德进行认定导致模糊不清和适用困难，难以形成客观、公正、具有说服力的结论(8)蒋舸.《反不正当竞争法》一般条款在互联网领域的适用[J].电子知识产权,2014,(10):46.。其二，互联网行业处于快速发展和高速流变中，新的经营方式或商业模式层出不穷，不仅使得互联网竞争与传统商业环境下的竞争有所差别，而且在这些领域一般尚未形成公认的商业道德，进而产生一些较难定性的互联网竞争行为，难以依据商业道德标准进行评价。

应当指出的是，互联网不正当竞争行为认定时依据商业道德存在局限，绝不意味着“竞争行为正当性认定与该行为的道德评判无关”，也不应被误解为“忽视市场竞争秩序中道德的不可替代作用”。在公认商业道德已经形成的互联网领域，将商业道德作为判断竞争行为正当与否的标准，这正是尊重实践理性和市场秩序的体现，并且大多数已类型化的不正当竞争行为在评价时也涵射了一定程度的道德评价(9)蒋舸.关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思[J].现代法学,2013,(6):93.。问题的难处在于，在未形成公认商业道德的互联网领域，法院不可对互联网不正当竞争纠纷随意定性，更不能拒绝裁判，从而产生错误引导，而应探寻更为可行的裁判路径，维系公平的互联网市场竞争秩序。

(二)利益衡量认定方法的证成

对《反不正当竞争法》一般条款的适用，可以具化为一种更为合理可行的利益衡量法。利益衡量是指涉及多个利益冲突时，何种利益被优先考虑和各方利益该如何权衡取舍，最终使各方利益在相容和共存的基础上达到比较合理的优化状态。其既是一种司法方法，也是一种法律解释方法(10)陶鑫良,袁真富.知识产权法总论[M].北京：知识产权出版社，2005.17-18；焦海涛.均衡理念的竞争法分析[J].政法论丛,2006,(6):79.。在互联网竞争行为正当性认定中，利益衡量作为司法裁判方法，通过发挥司法裁判的矫正功能，对冲突和失衡的利益予以协调和平衡，达致鼓励和保护公平竞争。这种利益衡量认定方法一方面回归反不正竞争法的行为规制模式，另一方面契合反不正当竞争法的法益保护目标。

1.回归反不正当竞争法的行为规制模式

在司法实践中法官习惯于按照侵权法的思维和方式适用反不正当竞争法，先确定一种受保护的合法权益，再从权益受到损害推论竞争行为的不正当性。按照这种裁判思路，对于互联网竞争行为正当性认定往往做简单化处理，重点关注经营者利益是否受损，忽视互联网不正当竞争纠纷中其他考量因素。一旦认定涉案竞争行为侵害了互联网经营者的利益，就基本上不对其他考量因素进行分析和评估，直接认定涉案竞争行为构成不正当竞争。需要明确的是，这种权利保护式的思路并未体现不正当竞争行为的认定特性，容易使反不正当竞争法陷入单纯保护经营者的误区。需要准确认识反不正当竞争法属于市场行为规制法，是以竞争法的方式，立足于规范竞争行为，而非立足于权利保护。在认定互联网竞争行为正当性时，需要回归反不正当竞争法的行为规制模式，重在根据行为特征评价竞争行为的正当性，对行为本身的关注应综合衡量是否损害经营者利益、消费者利益和社会公共利益(11)黄军.视频网站商业模式竞争法保护的反思与完善[J].时代法学,2019,(3):66.。

2.契合反不正当竞争法的法益保护目标

反不正当竞争法的立法目标最初仅仅是为了保护经营者的利益，但在法律变迁过程中，不断向保护消费者利益和保护社会公共利益方面扩展(12)International Bureau of WIPO. Protection against unfair competition(analysis of the present world situation ), Geneva ：WIPO Publication No.725 (E), 1994. at15-17, 24-25.。我国《反不正当竞争法》的修订也印证了这一法益保护的变迁趋势，与1993年《反不正当竞争法》相比，2017年《反不正当竞争法》第2条第2款界定不正当竞争行为时具有显著差异(13)1993年《反不正竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”2017年《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”。首先，用“扰乱市场竞争秩序”代替“扰乱社会经济秩序”并置于优先位置；其次，将“损害其他经营者合法权益”扩展为“损害其他经营者或者消费者的合法权益”。至此，从法益保护的角度看，2017年《反不正当竞争法》实现了经营者利益、消费者利益和社会公共利益“三元叠加”。这三种利益一方面成为互联网不正当竞争行为的损害对象，另一方面构成互联网竞争行为正当性的基本判断依据(14)孔祥俊.新修订《反不正当竞争法》的时代精神[J].东方法学,2018,(1):70.。在具体的互联网不正当竞争行为中，由于保护利益的多元性，竞争纠纷的复杂性，需要进行全面的利益衡量以评价互联网竞争行为的正当性。

二、互联网竞争行为正当性认定中的利益界定

互联网竞争行为中涉及多元的利益，不同的主体都有着受保护的必要性，需要对不同主体的利益予以全面关注，揭示那些值得保护的利益(15)谢晓尧.竞争秩序的道德解读[M].北京：法律出版社，2015.25.。依据2017年《反不正当竞争法》第2条第2款的规定，互联网竞争行为正当性认定中需要保护的利益包括经营者利益、消费者利益和社会公共利益，将对其内涵进行界定。

(一)经营者利益

市场竞争是经营者不断努力提升自身竞争能力，获取交易机会的过程。反不正当竞争法最初旨在为企业主构建公平的市场竞争环境，只保护经营者的利益。经营者按照自己的意愿提供商品或服务，发挥自身经营能力和竞争优势，达成与他人自由交易并获取合理利润。在互联网不正当竞争中，表现为保护经营者合法提供的网络产品或服务正常运行，不受其他经营者妨碍、破坏，其目的是为了争夺交易机会，表现为“流量之争”，并发展为“数据之争”。但交易机会不具有归属性质，且不为单一经营者所独占，具有可流变性和可竞争性。反不正当竞争法之所以对经营者利益进行保护，乃是因为其他竞争者以不正当的方式攫取经营者的利益，反不正当竞争法禁止的是这种不正当的方式，因而使经营者利益受到反不正当竞争法所保护(16)孔祥俊.《民法总则》视域下的反不正当竞争法[J].比较法研究,2018,(3):101.。需要注意的是，经营利益作为一种未被法律明确规定而受一般条款保护的法益，其利益保护边界必然会受到其他竞争者竞争自由和消费者利益不受损害的限制，经营者利益是否受到保护、应受何种程度保护以及如何进行保护，需要在个案中经过利益衡量才能确定(17)周樨平.竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”[J].法学,2015,(5):96-99.。

(二)消费者利益

纵观反不正当竞争法的发展历史，消费者利益保护的地位呈逐步上升态势。20世纪六七十年代兴起的消费者运动，使消费者利益开始受到反不正当竞争法关注(18)Frauke Henning-Bodewig (ed.), International Handbook on Unfair Competition, C.H.Beck,Hart,Nomos,2013. pp.2-3.。其主要保护消费者作出交易决定所依赖的基本条件、作出交易决定的过程和私人领域免受不正当行为的侵害(19)范长军.德国反不正当竞争法研究[M].北京：法律出版社，2010.68.。在互联网经济时代，互联网市场中竞争行为的开展均是以消费者的消费意愿、消费偏好和消费抉择为中介(20)Katz M L , Shapiro C . Network Externalities, Competition, and Compatibility. American Economic Review, 1985, 75(3):424-440.，消费者利益的内涵集中表现为知情权、自主选择权和隐私权。与此相对应的是，侵犯消费者利益表现为以误导和欺诈等手段侵犯消费者知情权，如“百度诉360插标案”中流量劫持行为对消费者知情权的侵犯(21)参见最高人民法院(2014)民申字第873号民事裁定书。；以干扰和技术强迫等手段限制消费者的自主选择权，如“百度诉3721公司案”中通过技术手段设置障碍侵犯消费者选择权的行为(22)参见北京市朝阳区人民法院(2003)朝民初字第24224号民事判决书。；非法泄露个人信息和数据损害消费者的隐私权，如“新浪微博诉脉脉案”中非法抓取数据行为对消费者隐私权的损害(23)参见北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书。。

而从立法层面看，我国反不正当竞争法中并未规定消费者利益具有可诉性(24)依据我国2017年《反不正当竞争法》第17条规定：“经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害时，可以向人民法院提起诉讼。”此条只规定了经营者的诉权，并没有规定消费者诉权。2016年公布的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第17条曾规定：“经营者或者消费者受到不正当竞争行为侵害的，可以依法向人民法院提起诉讼。”，司法实践中也倾向于将消费者利益仅仅作为证明经营者利益是否受损的一个工具(25)如在“3Q大战”中，法院认为，市场竞争中经营者一般可以依据市场需要与消费者需求自主选择商业模式，奇虎公司对QQ软件广告的屏蔽使腾讯公司丧失了被用户选择服务的交易机会和广告收入，构成不正当竞争行为。该案中即是将用户的自由选择，作为论证经营者利益受损的工具。参见最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。，导致在互联网竞争行为认定中消费者利益的保护程度远远不够。鉴于此，不少学者主张，借鉴德国反不正当竞争法对消费者利益保护的路径(26)德国在1965年7月21日修订《反不正当竞争法》时，增加第13条第1a款，赋予消费者协会以诉权。参见邵建东.德国反不正当竞争法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2001.12.，在立法上赋予消费者团体(集体)诉权(27)主张赋予消费者团体诉权的讨论。参见谢兰芳.论互联网不正当竞争中消费者利益的保护[J].知识产权,2015,(11)；孙晋,闵佳凤.论互联网不正当竞争中消费者权益的保护——基于新《反不正当竞争法》的思考[J].湖南社会科学,2018,(1)；程子薇.《反不正当竞争法》修订视野下的消费者保护研究——以消费者诉权为线索[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学),2018,(1)；陈耿华.互联网时代消费者在中国竞争法中的角色重塑与功能再造——兼论《反不正当竞争法》的修改[J].江西财经大学学报,2018,(23).。然而，在我国2017年修订《反不正当竞争法》并未解决此问题的背景下，赋予消费者团体诉权的解决路径受阻。退一步思考消费者利益在反不正当竞争法中该如何受到保护，需要解决的在互联网竞争行为正当性认定中该如何考量消费者利益，以充分发挥其应有的裁判功能。

(三)社会公共利益

社会公共利益作为反不正当竞争法保护目标已成为共识，如今，大部分国家都在反不正当竞争法中规定了对社会公共利益的保护，如德国2004年《反不正当竞争法》第1条规定：“本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当商业行为。同时保护公众在未扭曲的竞争方面的利益。”此外，匈牙利《竞争法》、西班牙《反不正当竞争法》和瑞士《联邦反不正当竞争法》中也都有类似规定(28)匈牙利《竞争法》的宗旨是同时为竞争者、消费者(所有的市场参与者)和公共利益提供保护；西班牙《反不正当竞争法》第1条规定，该法的目标是出于对所有市场参与者的利益而对竞争进行保护，序言中提到竞争体制是该法的直接保护对象；瑞士《联邦反不正当竞争法》摒弃了个人权利的概念，不仅保护竞争者，还保护消费者以及一般公众在内的所有市场参与者。参见[德]弗诺克·亨宁·博德维希.全球反不正当竞争法指引[M].黄武双,刘维,陈雅秋译.北京：法律出版社,2015.325.599.675.。关于社会公共利益、经营者利益和消费者利益之间的关系，有“包含说”(29)“包含说”认为社会公共利益是通过保护经营者利益和消费者利益实现，社会公共利益是上位概念。参见彭礼堂,武芳.从公共利益角度论我国反不正当竞争法的完善[J].经济法论坛,2006,(12):295；刘继峰.竞争法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2007.43.和“平行说”(30)“平行说”认为社会公共利益、经营者利益和消费者利益构成“三元叠加”的保护目标。参见孔祥俊.新修订《反不正当竞争法》的时代精神[J].东方法学,2018,(1):70.两种不同的说法，司法实践中倾向于持“包含说”(31)如在“腾讯诉世界星辉不正当竞争案”中，一审法院认为：“在互联网产业下，广大网络用户的利益即为社会公共利益。”二审法院认为：“社会公共利益既包括消费者利益，亦包括经营者利益。”参见北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初70786号民事判决书；北京知识产权法院(2018)京73民终558号。。如何界定反不正当竞争法所欲保护的社会公共利益，学界亦未形成统一的认识，有“维护竞争秩序”(32)谢晓尧.在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究[M].北京：法律出版社，2010.2.“以自由竞争为基础的经济秩序”(33)刘继峰.竞争法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2007.42.“不被扭曲的竞争秩序”(34)杨华权,崔贝贝.论反不正当竞争法中的公共利益——以网络竞争纠纷为例[J].北京理工大学学报(社会科学版),2016,(3):124.等不同说法。

诚然，社会公共利益和个人利益(经营者利益和消费者利益)可以相互转化，但不能相互取代。社会公共利益作为一种具体、独立的利益存在形式，具有自己特定的主体和内容(35)孙笑侠.论法律与社会利益——对市场经济中公平问题的另一种思考[J].中国法学,1995,(4):53；梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开——兼评加藤一郎的利益衡量论[J].法学研究,2002,(1):57.。从主体上看，社会公共利益的主体是公众，不能与个人、集体相混淆，其并非个人利益的直接叠加，也并不能被特定集体的利益所代表。在我国2017年《反不正当竞争法》语境下，互联网竞争中社会公共利益内容上表现为“互联网市场竞争秩序”，但仅仅概括为市场竞争秩序尚不够，还涉及深层次的自由竞争、公平竞争等竞争法理念，同时要注意划清反不正当竞争法与其他法律在保护社会公共利益上的界限。基于此，在互联网竞争行为正当性认定中，需要对社会公共利益进行衡量，评价竞争行为对社会公共利益的正向影响和负向影响。

三、互联网竞争行为正当性认定中的利益冲突

互联网竞争中利益冲突是常态，反不正当竞争法所保护的各方利益必然会发生冲突，利益衡量产生的依据正是因为利益冲突的客观存在。在互联网竞争行为中，利益冲突集中体现为经营者之间的利益冲突、经营者利益与消费者利益的冲突、经营者利益与社会公共利益的冲突，这些利益冲突直接体现在互联网不正当竞争司法实践中原告方的诉求和被告方的抗辩。

(一)经营者之间的利益冲突

互联网经济本质上是一种“注意力经济”，经营者之间为争夺消费者注意力而展开竞争，存在着广泛的利益冲突。具体而言，在互联网不正当竞争中，经营者之间的利益冲突体现为原告方经营者与被告方经营者之间的利益冲突，这也是不正当竞争之诉产生的缘由。原告方经营者主张其具有经营自由，在市场交易过程中，不受其他经营者不当干扰。被告方抗辩称其具有竞争自由，竞争行为并没有损害原告方经营者的利益，在正当经营的范畴之内。如在“百度诉搜狗流量劫持案”中，原告方百度公司诉称，在百度浏览器中使用搜狗输入法进行搜索时，在搜索栏下方会出现与搜索关键词相关的词汇菜单，点击其中的搜索候选词会跳转到搜狗浏览器界面，将原本应该属于百度浏览器的流量劫持至搜狗浏览器，其行为属于以搭便车的方式进行流量劫持，构成不正当竞争。被告方搜狗公司则辩称，百度公司所谓的“流量劫持”完全是对用户意图的强加与曲解，搜索候选服务不会干扰用户对百度浏览器服务的使用，用户可以自由选择是否使用搜索候选功能，这是互联网市场自由竞争的必然结果，搜狗公司不存在任何不正当竞争行为(36)参见北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第4135号民事判决书。。经营者之间的利益冲突关乎竞争行为“正当”与“不正当”的边界，直接决定经营者利益是否受到保护，受到多大程度的保护。

(二)经营者利益和消费者利益的冲突

市场经营过程中，经营者与消费者之间的利益冲突与生俱来，经营者的目标是在市场经营过程中追求利润最大化，在此过程中必然挤压消费者的利益空间，使消费者利益受损，或者说不能最大程度保障消费者利益。经营者和消费者之间的利益冲突在互联网不正当竞争中体现在两方面：其一是损害其他经营者利益的同时损害消费者利益，其二是损害其他经营者的利益却“增加”了消费者利益。损害经营者利益同时损害消费者利益的竞争行为较为常见，在软件干扰行为、网络不当链接行为和非法抓取大数据行为中都有所体现。比较难以定性的行为是损害其他经营者利益却“增加”了消费者利益，经营者利用技术手段干扰其他经营者的互联网产品或服务，常常打着“消费者利益”的旗号，声称干扰行为有利于消费者。如在“爱奇艺诉极科极客不正当竞争案”中，极科极客公司辩称，消费者可以自由选择是否选用屏蔽视频广告的插件，即使选择后也可以自由卸载，增加了消费者的选择权(37)参见北京市海淀区人民法院(2014)海民(知)初字第21694号民事判决书。。这种屏蔽视频广告的行为必然导致经营者利益受损，造成经营者利益和消费者利益的冲突。在一定程度上，侵害经营者利益但有利于消费者利益时，消费者利益能够形成对经营者利益的限制(38)周樨平.竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”[J].法学,2015,(5):104.，但要准确识别是否真正“增加”了消费者利益。

(三)经营者利益和社会公共利益的冲突

互联网经济伴随着创新而不断推陈出新，具有熊彼特所说的“创造性破坏”的特点，这种创造和破坏不是通过价格竞争而是主要依靠创新的竞争来实现(39)[美]约瑟夫·熊彼特.经济发展理论[M].何畏,易家详等译.北京：商务印书馆，1990.73-75.，直接冲击互联网市场竞争秩序，产生经营者利益和以市场竞争秩序为代表的社会公共利益的冲突。一方面，一些经营者为获取自身利益最大化，不惜以牺牲社会公共利益为代价。特别是在行业发展初期，处于野蛮生长的混乱阶段，一些互联网企业为了获得竞争优势，采取“不劳而获”“搭便车”等行为扰乱市场正常竞争秩序。如在“耀宇诉斗鱼网络游戏直播不正当竞争案”中，法院认为未经授权许可直播涉案赛事，属于“搭便车”行为，破坏了行业内已形成的公认的市场竞争秩序(40)参见上海知识产权法院(2015)沪知民终字第641号民事判决书。。另一方面，有些竞争行为在损害其他经营者利益的同时，却有可能保护社会公共利益。法院在“百度诉360插标案”中创造性地提出了“非公益必要不干扰原则”，认为干扰行为的实施需出于保护社会公共利益的需要(41)参见北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书。。但其适用还存有争议，不仅缺乏法律层面的规范依据，而且与鼓励竞争并保护创新的互联网市场竞争政策相偏离。

四、互联网竞争行为正当性认定中的利益平衡

法律的主要作用之一就是平衡各种矛盾和冲突的利益，无论是个人之间的利益还是社会公共利益，如果各种利益不能同时得到满足，应当确定先后顺序和相对重要性(42)[美]E.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社,2017.414-415.。因此，在互联网竞争行为正当性认定中，需要遵循价值位阶、利益轻重、得失大小(43)马平川,赵树坤.利益衡量的主导取向与方法论特征[J].法律方法,2015,(1):84-86.，根据互联网竞争行为对各方利益的影响进行利益协调与平衡。

(一)有限保护经营者利益

一方面，经营者利益是否受损构成互联网竞争行为正当性认定的必要条件。无论具体的法律依据或者立法情况发生何种变化，反不正当竞争法都最初聚焦于经营者的利益(44)孔祥俊.反不正当竞争法的创新性适用[M].北京：中国法制出版社，2014.74.。权益受损是提起诉讼的前提，无损害则无救济，在《反不正当竞争法》第17条只赋予经营者诉权的前提下，此处的损害专指经营者利益受损。权益受损是提起诉讼的前提，无损害则无救济，在《反不正当竞争法》第17条只赋予经营者诉权的前提下，此处的损害专指经营者利益受损。如在“大众点评诉百度不正当竞争案”中，一审法院强调：“竞争行为是否具有正当性，其条件是该竞争行为是否足以造成其他经营者利益受损或给自身带来竞争优势，对于没有造成实际损害或损害极其轻微的竞争行为，属于正当的市场竞争。”(45)参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三字第528号民事判决书。

另一方面，经营者利益受损并不构成该损害获得民事救济的充分条件，不能因为有损害结果就推定行为具有不正当性。市场竞争中利益的争夺经常是此消彼长和损人利己，法律在一定程度上也鼓励经营者之间展开竞争。因竞争而给其他经营者造成的损害属于竞争性损害，是市场竞争的常态。损害本身并不具有是与非的色彩，不构成评价竞争行为正当性的倾向性要件(46)孔祥俊.论反不正当竞争法的基本范式[J].法学家,2018,(1):54.。若仅仅因为导致经营者利益受损就认定构成不正当竞争，实际上是打着保护竞争的旗号妨碍竞争，很可能导致互联网不正当竞争行为认定的局限与片面(47)张占江.论反不正当竞争法的谦抑性[J].法学,2019,(3):53.。因此，互联网竞争行为正当性的认定必须证明经营者的行为具有不正当性，即行为本身具有可责性，这种可责性不以经营者利益受损为判断标准，而体现为竞争者的竞争自由是否足以造成市场竞争秩序遭遇“显著损害”(48)张占江.不正当竞争行为认定范式的嬗变[J].中外法学,2019,(1):220.。

(二)重视考量消费者利益

2017年《反不正当竞争法》第2条第2款将消费者利益纳入保护范畴，使竞争行为认定中引入消费者利益因素具有正当性和必要性，有效扭转了以往司法实践中忽视考量消费者利益的弊端，但也要防止过度依赖消费者利益作为评价因素。需要明确，在互联网竞争行为正当性认定中需要重视考量消费者利益，但同时仍需结合经营者利益和社会公共利益进行考量。消费者利益固然重要，但并不说明维护消费者利益可以损害其他经营者的利益。对于损害消费者利益但不损害其他经营者利益的行为，因不涉及竞争关系、竞争秩序，并不属于竞争行为的评价范畴(49)王瑞贺.中华人民共和国反不正当竞争法释义[M].北京：法律出版社，2018.7.。

在考量消费者利益时，需要权衡取舍消费者个体利益与整体利益、消费者短期利益与长远利益。其一是消费者个体利益和整体利益之间的权衡。区别于消费者权益保护法立足保护具体的消费者利益，反不正当竞争法保护的是消费者群体的普遍、一般及整体利益，以“整体—个体”的模式建立关系，从整体上提高消费者福利，实现消费者整体利益的最大化。因此，对互联网竞争行为正当性认定时，不可过度考量该行为是否有损某一部分消费者的利益，也不可因该行为符合某一部分消费者的消费意愿和消费偏好而对之进行简单定性，而应重点考察该行为是否提升消费者整体福利。其二是消费者短期利益和长远利益之间的取舍。从短期来看，经营者利益和消费者利益之间存在冲突，一方利益增加必然导致另一方利益的减损。但从长远来看，经营者利益和消费者利益取向趋同，消费者是经营者谋取利润的基础，经营者的发展又是增进消费者福利的依托(50)陈耿华.互联网新型不正当竞争行为规制理念的实证考察及比较分析[J].广东财经大学学报,2017,(5):108.。进言之，在互联网竞争行为正当性认定中，要警惕经营者以“消费者利益”为理由进行抗辩，掩盖竞争行为的不正当性，那种看似利于消费者利益的行为并不代表消费者利益没有实质受损。因此，在互联网竞争行为正当性认定中考量消费者利益时，需聚焦于消费者的整体利益和长远利益是否受到损害。

(三)终局考量社会公共利益

2017年《反不正当竞争法》第2条第2款将“扰乱市场竞争秩序”置于经营者利益和消费者利益之前，凸显了以市场竞争秩序为代表的社会公共利益的优越地位，使其具有终局考量作用。互联网竞争行为正当性认定中社会公共利益居于终局评价地位的深层次意蕴在于，反不正当竞争法最终目的是保护竞争而非竞争者。从表面来看，不正当竞争之诉看似由经营者提起，保护经营者利益“理所当然”，但这只是外在表象。从深层来看，反不正当竞争法保护的不是特定或不特定的竞争对手，而是整个市场竞争秩序，映射的是一种社会公共利益。判断经营者利益是否值得受到保护需要以“是否有利于竞争、是否符合市场竞争秩序的要求”为标准，达致维护公平的市场竞争秩序。社会公共利益是确立竞争行为正当与否的最终标准，也是确认经营者利益和消费者利益是否应予保护的终极依据，决定了利益衡量的具体因素和方法(51)孔祥俊.反不正当竞争法新原理·总论[M].北京：法律出版社，2019.124.。

因此，在互联网竞争行为正当性认定中，考量竞争行为对经营者利益和消费者利益影响的基础上，需要考察竞争行为对社会公共利益的影响，对比分析该行为在“正当”和“不正当”两种情况下对市场竞争秩序产生的影响，判断是否达到扰乱市场竞争秩序的程度。只有扰乱了公平自由的市场竞争秩序，行为才具备不正当性。正如“新浪微博诉脉脉案”中所强调：“构成不正当竞争行为还需该竞争行为对公平、公开、公正的互联网市场竞争秩序造成破坏，进而导致市场恶性竞争或者产生恶性竞争的可能。”(52)参见北京知识产权法院(2016)京73民终588号民事判决书。也就意味着不正当竞争行为必然与竞争相关联，若某个行为仅仅对经营者利益或者消费者利益造成损害，但并未殃及公平的市场竞争秩序，则不属于不正当竞争的评价范畴，而是其他侵权行为(53)孙婉钟主编.反不正当竞争法实用全书[M].北京：中国法律年鉴社，1993.27.。因此，当三种利益发生冲突时，对于三者不能等量齐观，其中以市场竞争秩序为代表的社会公共利益处于最终考量。当然，从根本上意义上三种利益又应该是一致的，即最终统一到通过对竞争秩序和竞争机制的维护，从根本上维护经营者和消费者的合法权益，这也是社会公共利益最终考量的根基所在。

五、结语

对于互联网竞争行为正当性认定，需要遵循行为正当性的评价模式，综合衡量经营者利益、消费者利益和社会公共利益，应尽可能维护竞争自由，使互联网竞争行为的正当性评价符合市场竞争实际，切不可随意定性为不正当竞争，否则有失偏颇，可能造成司法过度干预。在认定一种竞争行为是“正当”抑或“不正当”时，对三种利益的不同评价也将直接影响着对行为的定性。然而必须承认的是，司法裁判在具体情况下赋予各种利益的重要性，来进行利益衡量。此“衡量”乃形象化的说法，并非数字上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果(54)[德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2018.279.。互联网竞争行为正当性评价中利益衡量方法的困难之处在于：不是依据某确定性的标准，而需要考量特定互联网竞争行为下的具体情况，必须采取“在个案中利益衡量”的方法。这种方法不是内容上的，而是形式上的，旨在提供一种司法裁判方法，就如同“法律关系”之于民法、“构成要件”之于刑法一样。通过利益衡量的方法，使互联网竞争行为的正当性认定更为科学(55)蔡琳.论“利益”的解析与“衡量”的展开[J].法制与社会发展,2015,(1):149.。目前，我国司法实践中已对利益衡量方法作出有益尝试，需要在个案适用中不断完善和发展，以期更准确评价互联网竞争行为的正当性。