民法典时代格式条款行政规制研究——基于地方性法规文本的实证分析*

张 瑞

(湖北经济学院，湖北 武汉 430205)

一、选题背景与研究思路释明

(一)作为必然选择的格式条款行政规制

受格式条款契约属性影响，关于格式条款规制的法学研究以及立法实践，历来主要集中于合同法或与之相关的领域。诚然若仅从单个格式条款的微观视野考察，则首先牵涉到的法律内容确实与合同法直接相关。但若从格式条款普遍使用这一宏观视野审视，则格式条款规制问题便不再只是一个单纯的合同法话题。格式条款的使用具有“泛行业化趋势”，也即格式条款“具有一种扩大适用的趋势”(1)[德]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社，2002.296.。而当一种格式条款已被本行业内市场参与者所普遍采用，进而遍布于本行业内多数交易活动时，则原本作为私人间意思一致产物的格式条款即会内生出“交易秩序塑造功效”：从具体交易关系角度看，单个格式条款或许只具有塑造该具体交易关系的能力；但当包含此种格式条款的交易关系反复普遍发生时，则此种格式条款会渐渐衍化成一种行业内交易习惯，最终新的市场交易秩序也会因此逐步形成。故当我们从法学研究视野探索格式条款规制方案时，通常所能立足的层面如下：一是以单个格式条款为载体的合同微观层面，二是以全体格式条款为载体的市场宏观层面。

然当前我国格式条款规制实践主要依赖于相关私法规范，借助最新《民法典》第496-498条等私法规范的设置，从而为格式条款在合同当事人之间的使用确立具体权利义务(2)除《民法典》外，如《保险法》第17条、19条以及《消费者权益保护法》第26条等，其也针对的是具体合同关系下的格式条款争议，也具有偏私法性色彩。。显然这一整套机制都是私人性的，其以具体合同关系的存在为运行基础，又以具体合同关系下当事人的援引为启动阀门。由此该种机制的缺陷亦十分明显，即它只能在单个合同关系的微观层面发挥作用，进而难以应对因格式条款反复使用而产生的泛社会化趋势及其影响。“所以，一般民事法律规则和传统司法干预在解决格式合同不公正条款的问题上具有极大的局限性。”(3)杜军.格式合同研究[M].北京：群众出版社，2001.368.即民事法面对市场宏观层面的格式条款滥用行为，其无法实施规制。为弥补此种弊端，“许多国家逐步缩小或基本排除了对一般民商法规则和法官依据一般民事规则解释契约条款的依靠，而越来越多地采用了进行特别立法和实施特别法的行政干预。”(4)杜军.格式合同研究[M].北京：群众出版社，2001.367.而这便构成了行政规制力量介入格式条款领域的理由：对于具体合同关系内的格式条款滥用争议，主要交由私法性质的民事法律处理；对于具体合同关系外的格式条款滥用行为，则行政监管力量应肩负起其作为“看不见的手”的职责。

综上所述，因法律领域的格式条款规制存在两种层面划分，且单个合同关系微观层面的民法规制存在难以克服的局限，故使得格式条款行政规制具有被选择的必要。所谓格式条款行政规制，“是指行政机关依照法律规定对格式条的内容进行规范，对格式合同使用进行监督检查，从而限制和防止格式合同不公平条款的活动。”(5)张建军.格式合同的司法规制研究[M].北京：中国政法大学出版社，2014.50.从世界范围看，“在对格式条款进行控制的各种方法中，以行政规制为最早。”(6)苏号鹏.格式合同条款研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.351.眼下重申行政规制，既是对以往格式条款规制实践成果的粗略总结，也是对即将到来的统一民法典时代下格式条款规制路径之展望。

(二)作为首选研究路径的地方立法实践

以往学者所进行的格式条款行政规制研究呈现如下典型特征：通常集中于格式条款行政规制基础理论探讨，具体聚焦于格式条款的定义、特征、优劣、方式及失灵等方面考察，然研究力度较浅，研究层次较低，远未形成体系化、深入性、高层次的格式条款行政规制研究成果(7)参见王瀚、张超汉《格式合同的行政规制》、王丽美《论格式条款的行政规制》、姚淑媛《格式合同行政规制之路径》、艾尔肯、冯哲《格式合同的规制方式及其完善》、李晓娟《论格式合同的预防性行政规制机制》等。。尤其值得注意的是，以往学者对我国格式条款行政规制实践的考察甚为寡漏。在笔者所接触的文献中，暂无一篇实施过较为详细的实践考察。故当纯粹理论探讨难以实现突破时，将研究笔触转向现实实践，或许不失为另辟蹊径。

目前我国格式条款行政规制实践已成“中央—地方”二元格局，中央层面的格式条款行政规制仅负责全局领导，而地方层面的格式条款行政规制承担着一线工作，贡献了当下我国格式条款行政规制实践的绝大多数成果。毫无疑问，深入实践，深入到作为一线的地方实践，这应是当下我国格式条款行政规制研究的首选路径。

综上所述，前文对我国民法典时代下格式条款行政规制议题的简述，构成了本文选题的语境背景。接下来，笔者将首先运用规范分析法，就“地方立法视野下格式条款行政规制实践”实施考察，并总结若干理论要点。此后再以前述要点为分析基础，进一步归纳出若干格式条款行政规制基本观点，由此形成本文“特殊到一般”“实践到理论”的分析路径。

二、格式条款行政规制地方性法规文本疏解

(一)地方性法规文本整合

为考察格式条款行政规制地方立法实践现状，笔者以“格式条款”为关键词在北大法宝进行“全文精确”检索，合计获得有效“地方性法规”97项。之后以“是否涉及行政规制”“是否重复《合同法》既有规定”以及“是否法规间相互重复”为标准进行筛选，共余“地方性法规”和“地方政府规章”28项(8)北大法宝，http://www.pkulaw.cn/，2019年9月10日访问。。针对这28项规范性文件，笔者根据其内容功能不同，进一步细分为四大类，即“消费者权益保护法规”“合同监督法规”“格式条款规制专门法规”以及“其他特定事项专门法规”。具体情况，详见下表1。

表1 格式条款地方性法规目录

上述地方性法规虽名称各异，且施行地区也不同，但它们仍然存在着相似性。经提炼并整合这28项地方性法规后，大致可以总结出如下内容要点：规制对象、规制主体、规制手段、法律责任及规制效力非免责性。接下来，本文将依次以上述内容点为纲，以上述28项地方性法规内容为素材，对当前我国格式条款行政规制地方立法实践加以还原分析。

(二) 地方性法规文本解读

1.行政规制对象

所谓行政规制对象，即应受行政规制监管的格式条款类型。整体而言，在地方立法实践中，格式条款行政规制对象主要包含两大类：一是消费者合同中格式条款，二是一般性民商事合同中格式条款。

首先在本文所采集的28项地方性法规中，累计达13项将规制对象限定为消费者合同中格式条款。例如《深圳经济特区合同格式条款条例》第3条规定：“本条例所称合同格式条款是指经营者因生活消费而购买、使用商品或者接受服务的消费者为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与消费者协商的条款。”(9)类似情形还包括如下12项地方法案：《江西省合同格式条款监督办法》《黑龙江省合同格式条款监督条例》《苏州市合同格式条款管理办法》《上海市合同格式条款监督条例》《武汉市合同格式条款监督办法》《重庆市合同格式条款监督条例》《西藏自治区实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》《江苏省消费者权益保护条例》《辽宁省消费者权益保护条例》《黑龙江省消费者权益保护条例》《河南省消费者权益保护条例》《福建省实施〈中华人民共和国消费者权益保护办法〉办法》。

其次余下的15项地方性法规则未局限于消费者合同格式条款，而是在未作任何限定的情形下，覆盖至一般性民商事合同中格式条款。例如《广西壮族自治区合同格式条款监督管理条例》第3条规定：“本条例所称合同格式条款是指提供格式条款的一方(以下称为合同提供方)为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

就上述两类规制对象，后者实际上涵盖了前者。值得注意的是，最新《民法典》也未明确将规制对象限定于消费者合同，通说认为原则上可适用于全体民商事合同中格式条款，包括企业间合同中格式条款。显然目前我国格式条款行政规制地方立法实践的主流做法也继承了这一精神，但另外一些限定于消费者合同中格式条款的做法，则表明地方立法实践在这一问题上尚存分歧。

2.行政规制主体

所谓行政规制主体，系指具体实施行政规制的地方行政机关。在我国目前格式条款行政规制地方立法实践中，通常以工商行政管理部门为首要规制主体，以其他行业主管部门为补充规制主体。由此形成了“一人牵头，多方协助”的行政规制主体格局。

例如《内蒙古自治区合同格式条款监督条例》第4条规定：“工商行政管理部门负责对格式条款的制定和使用进行监督，其他有关部门按照各自职责做好格式条款的监督工作。”又如《南京市合同格式条款监督办法》第4条规定：“各区、县工商行政管理部门具体负责辖区内合同格式条款的监督工作。各有关行政主管部门应当按照各自职责，做好合同格式条款的监督工作。”

3.行政规制手段

所谓行政规制手段，系指行政规制主体实施规制时采取的具体措施。规制手段是格式条款行政规制机制中的“重头戏”，其集中呈现了该种机制所具有“行政规制色彩”，也集中反映出其与立法规制及司法规制的差别。具体而言，我国当前地方立法实践所采纳的行政规制手段主要有七种，即“制定示范文本”“拟定格式条款‘黑名单’”“格式条款强制备案”“提出行政修改建议”“举行异议听证”“拒不修改时的警示公告”“接受申诉、举报、处理建议及司法建议”等。

(1)制定示范文本

“合同示范文本的推广，一直是工商行政管理机关和消费者保护组织的重要工作内容。”(10)李晓娟.论格式合同的预防性行政规制机制[J].湖北社会科学，2012，(09)：136-139.在本文所采集的28项地方性法规中，“制定示范文本”亦系相当常见的格式条款行政规制手段。例如《江苏省合同监督管理办法》第5条规定：“当事人订立合同，提倡使用国家和省已发布的合同示范文本。工商行政管理机关负责合同示范文本的推行和管理。”

但值得注意的是，各地方在具体引入这一手段时仍存在差别，这其中最引人关注的当属“示范文本制定主体差异”。细言之，当前地方立法实践主要存在三种示范文本制定主体模式，即“联合模式”“混合模式”与“参与模式”。

首先所谓“联合模式”，系指工商行政管理部门与相关行业主管部门、行业组织等协同制作示范文本的情形。例如《广西壮族自治区合同格式条款监督管理条例》第28条第2款规定：“合同示范文本由自治区工商行政管理部门会同有关部门、行业组织起草并公布。涉及消费者权益的，应当征求消费者权益保护组织的意见。”

其次所谓“混合模式”，系指在规定联合模式外尚还允许工商行政管理部门单独制定示范文本的情形。例如《南京市合同格式条款监督办法》第5条第1款规定：“市工商行政管理部门可以制订或者与其他有关行业主管部门、行业组织联合制订合同示范文本。”

最后所谓“参与模式”，其系指由行业主管部门或行业组织制订，在此过程中工商行政管理部门可选择通过某些方式参与进来。而依据参与方式差异，其又可被进一步区分为“直接参与模式”和“备案参与模式”。前者如《江西省合同格式条款监督办法》第6条规定：“合同示范文本由有关行政主管部门或者行业协会制定。工商行政管理部门可以参与合同示范文本的制定。”后者如《内蒙古自治区合同格式条款监督条例》第7条第2款规定：“自治区内有关行业主管部门或者行业组织制定的合同示范文本，应当报自治区工商行政管理部门备案。”

综上所述，“联合模式”“混合模式”及“参与模式”系当前地方实践中示范文本制定主体三种典型方案。具体采何种模式首先取决于本地实情，但若可自由选择时，则究竟哪一种最为可取呢？依笔者愚见，应首推参与模式：在上述三种模式中，参与模式的市场化程度最高。市场经济的典型特征之一即是分工的精细化，由此导致对市场进行管理时也应秉持精细化思维。而精细化管理则要求在管理体制内部亦应进行细化分工，由此即形成了各种具体行业主管部门及行业组织。既如此当实施管理时，这些具体行业主管部门及组织理应是首要介入主体，如此才能真正实现精细化管理目标。毫无疑问上举参与模式最契合此种精细化管理思维，由此具有最高的市场化程度。至于联合模式与混合模式，仍然保留了较多的统一化管理色彩，其让工商行政管理部门这样一种综合性市场监管机关始终保有主导地位(11)即使在工商行政管理部门会同有关行业主管部门或行业组织制定示范文本的情形中，发挥牵头作用的仍然是工商行政管理部门，其所处的主导地位是不言而喻的。，如此与市场经济精细化分工现实相背离，故相对而言市场化程度更低，终非最佳选项。另进一步而言，在参与模式内部，又究竟应优先采纳直接参与模式还是备案参与模式？笔者认为，应优先考虑备案参与模式。直接参与模式虽然允许由有关行业主管部门或行业组织制定示范文本，但其赋予了工商行政管理部门随时参与其中的权力，故依旧可能演化为大一统管理。然在备案参与模式下，示范文本制定工作主要由有关行业主管部门或组织承担，只是制定后须报工商行政主管部门备案而已。如此一来可充分发挥行业主管部门或组织所具有的精细化管理功能，由此使得制定出的示范文本更加吻合当前本行业内的具体需求；再者借助于备案，工商行政管理部门又获得了对示范文本进行后续质量核查的机会(12)此种质量核查只是事后检查，并不是示范文本使用的前提要件。也即在备案参与模式下，示范文本经有关行业主管部门或行业组织制定出来即可以被市场主体使用，备案与否并不影响其使用。在笔者搜集的采纳备案参与模式的地方性法规中，没有一例规定示范文本须经工商行政管理部门备案后才可以使用，通常只是规定示范文本要向工商行政管理部门备案而已。。

故综合而言，在面临充分选择自由时，备案参与模式系最佳的示范文本制定主体选项。

(2)拟定格式条款“黑名单”

在我国当前格式条款行政规制地方立法实践中，拟定格式条款“黑名单”也是较为常见的行政规制手段。所谓格式条款“黑名单”，系指由格式条款禁载事项组成的目录，为行政主体实施规制提供了具体的条文指引，也为格式条款使用人拟定格式条款明确了“雷区”。但值得注意的是，当下各地方性法规在拟制格式条款“黑名单”时，多继受了原国家工商行政管理总局于2010年颁行的《合同违法行为监督处理办法》第9-11条，仅有少数地方性法规在此基础上有所创新。《合同违法行为监督处理办法》第9条规定了四种具体的禁止免责情形，第10条规定了两种具体的禁止加责情形，第11条规定了五种具体的禁止除权情形。接下来笔者将直接对《合同违法行为监督处理办法》第9-11条进行解读，由此也可间接窥见当下我国格式条款行政规制地方立法实践现状，并在此过程中适时引入地方性法规创新点。

①禁止免责情形

首先依据《合同违法行为监督处理办法》第9条第1款和第2款规定，经营者不得通过格式条款免除自己应承担的“消费者人身伤害责任”及“因故意或重大过失造成消费者财产损失的责任”。毫无疑问，此规定明显具有最新《民法典》第497条第(一)款后半段影子。而在地方立法实践中，这两点也获得广泛认同(13)例如《吉林省合同格式条款监督办法》第7条、《江西省合同格式条款监督办法》第7条、《南京市合同格式条款监督办法》第8条等。。

其次依据《合同违法行为监督处理办法》第9条第3款，“对提供的商品或服务依法应当承担的保证责任”，经营者也不得以格式条款加以排除，这一点也同样被某些地方性法规所采纳(14)例如《吉林省合同格式条款监督办法》第7条、《江西省合同格式条款监督办法》第7条以及《武汉市合同格式条款监督办法》第7条均一字未改地继受了该款规定。。而《南京市合同格式条款监督办法》第8条第(三)款，以及《青岛市合同格式条款监督办法》第8条第(三)款在此基础上还增加了“保修责任”。另《苏州市合同格式条款管理办法》第10条第(一)款规定为“缩短产品的法定保证期限”，其第(四)款规定为“保修、更换、退货责任”(15)《南京市合同格式条款监督办法》第8条第(三)款规定：“对提供的商品或者服务应当承担的保证责任或者保修责任。”《青岛市合同格式条款监督办法》第8条第(三)款与此雷同。《苏州市合同格式条款管理办法》第10条第(一)款规定：“免除或者部分免除经营者造成消费者死亡或者人身伤害的法律责任，或者缩短产品的法定保证期限。其第10条第(四)款规定：“免除或部分免除经营者对其所提供的商品或服务应当负有的保修、更换、退货责任。”。应指出的是，严格意义上的“保证责任”乃担保法上概念，此处《合同违法行为监督处理办法》系在一种十分宽泛的语境中使用该术语。按通常理解，此处的“保证责任”应当包括质量缺陷责任与瑕疵责任，而其中的瑕疵责任又应当包括品质瑕疵责任与权利瑕疵责任。因此就《合同违法行为监督处理办法》第9条所称“对商品或服务依法应当承担的保证责任”而言，其实际指的是“对商品或服务依法应当承担的质量缺陷责任、品质瑕疵责任以及权利瑕疵责任。”至于此处保证责任的承担方式，主要包括修理、更换、重做、退货等。因此若免除“保修、更换、退货”责任，其实质即会导致部分免除保证责任的效果。同时所谓“缩短产品的法定保证期限”，其实质上也是在部分免除保证责任。故在本文看来，在明确规定禁止免除保证责任的情形下，类似上举南京市、青岛市、苏州市等地方性法规所作调整并无必要。

最后依据《合同违法行为监督处理办法》第9条第(四)款规定，“因违约依法应当承担的违约责任”，经营者也不得以格式条款加以免除，本款规定也同样获得了部分地方性法规的继受(16)例如《吉林省合同格式条款监督办法》第7条、《江西省合同格式条款监督办法》第7条、《青岛市合同格式条款监督办法》第8条等。。

②禁止加责情形

《合同违法行为监督处理办法》第10条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：(一)违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；(二)承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；(三)其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。”本条第(二)和第(三)款实质上可以归纳为一条，即“依法非应由消费者承担的责任”。因此就《合同违法行为监督处理办法》第10条而言，其主要规定了两种禁止性加责情形，即“超额违约金或损害赔偿金”与“依法非应由消费者承担的责任内容”。对这两种情形，在笔者采集的28项地方性法规中不少予以了继受，而且多数亦是径直原文吸收了《合同违法行为监督处理办法》第10条的规定(17)例如《吉林省合同格式条款监督办法》第8条、《江西省合同格式条款监督办法》第8条、《南京市合同格式条款监督办法》第10条等。。其中《青岛市合同格式条款管理办法》第9条所作规定略有不同，该条第(二)款规定：“承担应当由提供方承担或者双方共同承担的风险责任。”毫无疑问，该款规定较之于上文所举《合同违法行为监督处理办法》第10条第(二)款要更加严谨。不过在笔者看来，其仍然可以被归纳进“依法非应由消费者承担的责任内容”中来。

③禁止除权情形

《合同违法行为监督处理办法》第11条规定：“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：(一)依法变更或者解除合同的权利；(二)请求支付违约金的权利；(三)请求损害赔偿的权利；(四)解释格式条款的权利；(五)就格式条款争议提起诉讼的权利；(六)消费者依法应当享有的其他权利。”

首先就“依法变更或者解除合同的权利”而言，地方性法规中多数予以了继受，并且还新增了一些内容。例如《江西省合同格式条款监督办法》第9条增加了“中止合同的权利”，《南京市合同格式条款监督办法》第11条增加了“拒绝合同履行的权利”，《吉林省合同格式条款监督办法》第9条增加了“撤销合同的权利”。严格地讲，变更、撤销、中止、解除以及拒绝履行都直接关涉当事人意思自治，属于当事人应当享有的核心权利。仅仅就其中部分除权情形加以规定并无恰当理由，某些地方性法规全方位禁止使用人以格式条款排除相对人上述权利的规定更为可取。

其次就“请求支付违约金的权利”与“请求损害赔偿的权利”而言，不少地方性法规也加以了继受，而且往往整合为一款规定。例如《吉林省合同格式条款监督办法》第9条即规定：“格式条款不得含有排除对方下列主要权利的内容：(二)请求损害赔偿、支付违约金的权利。”(18)类似规定还有《南京市合同格式条款监督办法》第11条、《青岛市合同格式条款监督办法》第10条、《苏州市合同格式条款管理办法》第10条等。

再次就“解释格式条款的权利”来说，某些地方性法规同样选择了继受。而有些地方性法规对此还作了扩张规定，例如《江西省合同格式条款监督办法》第9条第(三)款以及《青岛市合同格式条款监督办法》第10条第(四)款均规定为“行使合同解释权的权利”，由此不再限定于解释格式条款权利。笔者认为此种扩张是恰当的，因为合同解释涉及当事人意思表示的呈现，其“再现了无生命的字符所记载的有生命的思想。”(19)[德]维尔纳·弗卢梅.法律行为论[M].迟颖译.北京：法律出版社，2013.342.因此无论解释对象是否为格式条款，合同解释权利都属于当事人核心权利之一。将禁止除权情形限定于解释格式条款的权利并不存在特别理由，反之扩张至全体合同解释权利更有利于保障相对人的意思自治。

最后“就格式条款争议提起诉讼的权利”，也通常为地方性法规所吸收。但在继受该款规定时，地方性法规往往还作了进一步完善。一种情况是统一规定为“选择合同争议解决途径的权利”，例如《江西省合同格式条款监督办法》第9条第(四)款以及《武汉市合同格式条款监督办法》第9条第(三)款；另一种情况是区别规定为“就合同争议提起仲裁或者诉讼的权利”，例如《南京市合同格式条款监督办法》第11条第(四)款以及《苏州市合同格式条款管理办法》第10条第(六)款。考虑到我国民事争议解决途径包括协商、调解、仲裁、诉讼等多种形式，而且选择何种争议解决途径的权利也直接关乎到当事人的切身利益，故作出禁止使用人以格式条款排除相对人“选择合同争议解决途径的权利”规定当属最恰当。

④禁止扩权情形

按照原《合同法》第40条规定，格式条款无效情形主要包括使用人“排除其责任、加重对方责任以及排除对方主要权利”三类情形(20)原《合同法》第40条另外援引该法第52条及53条规定的做法属于多此一举，即使从该条中剔除亦无不可，故真正属于《合同法》第40条自己创造的格式条款无效情形，便只有文中所列三种。另外最新《民法典》第497条第(二)款补充了一种“不合理限制对方主要权利”。，而《合同违法行为监督处理办法》第9-11条也是针对这三种情形进行了细化规定。同样地，多数地方性法规在制定自己的格式条款“黑名单”时亦是如此。不过有个别地方性法规除规定上述三类情形，还补充规定了第四种情形：禁止使用人以格式条款扩大自己某些权利。例如《南京市合同格式条款监督办法》第9条规定：“合同格式条款不得含有扩大提供方权利的下列内容：(一)提供方可以任意变更、解除、中止、终止履行合同的权利；(二)提供方提供的产品或服务出现价格不合理上涨时，对方应当继续履行合同的规定；(三)提供方单方解释合同的权利；(四)违反法律、法规扩大提供方权利的其他内容。”又如《武汉市合同格式条款监督办法》第10条规定：“合同格式条款不得含有扩大提供方下列权利的内容：(一)单方解释合同的权利；(二)无法律依据，单方变更、转让、解除或者终止履行合同的权利；(三)在不确定期限内履行合同的权利；(四)违反法律、法规扩大提供方的其他权利。”就提供方单方解释合同的权利，其本身即属于排除相对人合同解释权利的反面表述，故在设计格式条款“黑名单”时选择其一即可(21)事实上《南京市合同格式条款监督办法》以及《武汉市合同格式条款监督办法》只规定了此种禁止性扩权情形，在前者第11条以及后者第9条中，并没有如其他法规一样作出禁止使用人以格式条款排除相对人合同解释权利的规定。。而禁止使用人在没有法律依据时任意变更、中止、解除、拒绝履行合同的规定值得肯定，其正好与上文提到的禁止排除相对人变更、撤销、中止、解除、拒绝履行合同权利的规定形成对应，都属于对当事人意思自治的保障。另外禁止赋予使用人“在不确定期限内履行合同的权利”的规定也属恰当，若允许之，则无异于事实上剥夺了相对人请求对方为给付的权利，这同权利放弃自愿性准则严重冲突。最后当提供方提供的产品或服务出现价格不合理上涨时，使用人是否享有主张继续履行的权利？笔者认为当使用人以格式条款规定此项权利时，应当予以禁止。虽然契约法通常并不对给付平衡进行评价，但这一准则适用的前提是约定给付的意思表示程序不存在合理性质疑。也即只有当当事人是在完全自愿的情形下达成约定时，对比结果过于悬殊(不合理)的给付情形才会为法律所允许。而在格式条款场合下，由于这一程序性前提并不存在，故当给付对比结果不合理且不利于相对人时，不应当认可使用人有要求相对人继续履行的权利。由此可见，上述《南京市合同格式条款监督办法》第9条第(二)款规定也值得赞同。

(3)格式条款强制备案

“作为一种相对缓和的手段，行政备案逐渐成为行政机关实施管理的一种重要手段。”(22)张红.论行政备案的边界[J].国家行政学院学报，2016，(3)：25-29.在当下立法实践中，格式条款强制备案也是一种常见的行政规制手段。而在具体创设这一规制手段时，通常会从如下方面着手：强制备案的格式条款类型、免于备案的格式条款类型、备案机关及备案时间。

①强制备案的格式条款类型

在笔者搜集的28个地方性法规中，有21个规定了强制备案的格式条款类型，但各地方性法规的具体内容仍存在差异。有些格式条款属于所有地方性法规均要求备案的类型，有的属于绝大多数地方性法规要求备案类型，还有的属于较多地方性法规要求备案类型。

首先针对包含格式条款的“物业管理合同”“旅游合同”“供用水电气热合同”以及“邮政、电信、有线电视合同”，21个地方性法规均要求进行备案(23)例如《湖北省合同监督条例》第14条、《黑龙江省合同格式条款监督条例》第6条、《吉林省合同格式条款监督办法》第5条、《南京市合同格式条款监督办法》第12条、《青岛市合同格式条款监督办法》第11条、《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》第15条等。。

其次对于包含格式条款的“房屋买卖、租赁、居间、装潢合同”，21个地方性法规中绝大多数都要求进行强制备案，《深圳经济特区合同格式条款条例》是仅有的例外。

最后针对包含格式条款的“人身、财产保险合同”“运输合同”“消费贷款合同”“经营性教育及医疗合同”“汽车买卖与租赁合同”“拍卖及典当合同”“经纪合同”以及“经营性培训合同”，也有较多地方性法规强制要求备案(24)例如《黑龙江省合同格式条款监督条例》第6条、《南京市合同格式条款监督办法》第12条等均要求对包含格式条款的“人身、财产保险合同”进行备案；《青岛市合同格式条款监督办法》第11条、《上海市合同格式条款监督条例》第11条等要求对包含格式条款的“运输合同”进行备案；《吉林省合同格式条款监督办法》第5条、《江苏省合同监督管理办法》第9条等要求对包含格式条款的“消费贷款合同”备案；《黑龙江省合同格式条款监督条例》第6条、《吉林省合同格式条款监督办法》第5条等要求对包含格式条款的“经营性教育及医疗合同”进行备案；《内蒙古自治区合同格式条款监督条例》第12条、《青岛市合同格式条款监督办法》第11条等要求对包含格式条款的“汽车买卖与租赁合同”进行备案；《青岛市合同格式条款监督办法》第11条、《四川省合同监督条例》第21条等要求对包含格式条款的“拍卖及典当合同”进行备案；《江西省合同格式条款监督办法》第11条、《苏州市合同格式条款管理办法》第6条等要求对包含格式条款的“经纪合同”进行备案；《江西省合同格式条款监督办法》第11条、《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》第15条等要求对包含格式条款的“经营性培训合同”进行备案。。

②免于备案的格式条款类型

除规定强制备案的格式条款类型外，不少地方性法规还明确规定了免于备案的格式条款类型，即使其本属于强制备案类型亦得豁免。就此主要有如下3种类型：

首先，若合同文本已经由使用人的上级部门、单位或者行业组织向法定机关备案的，经营者使用时免于重复备案，但使用时修改除外(25)例如《吉林省合同格式条款监督办法》第13条、《苏州市合同格式条款管理办法》第6条、《武汉市合同格式条款监督办法》第12条等。；其次，若合同文本为法定机关制定的示范文本，则使用时免于备案，但使用时修改除外(26)例如《南京市合同格式条款监督办法》第12条、《青岛市合同格式条款监督办法》第11条、《深圳经济特区合同格式条款条例》第31条等。；最后，依规定被视为格式条款的商业广告、通知、须知、声明、店堂告示，使用时也免于备案(27)例如《吉林省合同格式条款监督办法》第5条、《江苏省合同监督管理办法》第9条、《江西省合同格式条款监督办法》第11条等。。

③备案机关

关于备案机关，就笔者考察情况看，地方实践中主要有3种情形：一是使用人营业执照核发地工商行政管理部门；二是省级工商行政管理部门；三是区分不同条款选择不同备案机关。

首先，“使用人营业执照核发地工商行政管理部门”是地方实践中最典型的格式条款备案机关，在有的地方性法规中也使用“登记注册地工商行政管理部门”“住所地工商行政管理机关”等称谓(28)例如《黑龙江省合同格式条款监督条例》第6条、《苏州市合同格式条款管理办法》第6条、《武汉市合同格式条款监督办法》第12条等。。

其次，某些情况下，格式条款需报“省级工商行政管理部门”备案。例如《江苏省合同监督管理办法》第9条规定：“实行省以下垂直管理的行业，其合同格式条款的备案机关为省工商行政管理机关。”又如《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》第15条规定：“合同提供方的营业执照由国家工商行政管理部门核发的，应当将合同文本向自治区工商行政管理部门报送备案。”

最后，《重庆市合同格式条款监督条例》并没有规定唯一的格式条款备案机关，而是将强制备案的格式条款区分为三类，之后对应三个备案机关。其第13条规定：“下列合同采用格式条款的，提供方应当在合同文本使用之前将合同文本报工商行政管理部门备案，但按本条例第2条第2款规定视为合同格式条款的除外：(一)供用水、电、气合同；(二)电信合同；(三)邮政合同；(四)人身、财产保险合同；(五)消费贷款合同；(六)房屋买卖、房屋中介合同；(七)住宅装修装饰合同；(八)物业服务合同；(九)旅游合同；(十)运输合同；(十一)市人民政府认为需要备案的其他含有格式条款的合同。前款第(一)项至第(五)项规定的合同文本报市工商行政管理部门备案，前款第(六)至第(十)项规定的合同文本报经营者所在地区县(自治县、市)级工商行政管理部门备案，前款第(十一)项规定的合同文本由市人民政府指定的工商行政管理部门备案。”

④备案时间

在本文考察素材中，备案时间分别出现过“使用前”“使用后”“合同订立前”以及“首次使用前”。但笔者分析认为，地方实践中格式条款向法定机关备案的时间实际上只有两种：格式条款首次缔约使用前以及格式条款首次缔约使用后。

《湖北省合同监督条例》第14条规定：“下列合同采取格式条款的，格式条款提供者应当在合同订立之前，将格式条款文本报核发其营业执照的工商行政管理部门备案。”此处虽然表述的是“合同订立前”，但考虑到格式条款系通常为使用人反复使用，故不可能要求他在每次合同订立前都去进行备案，其实质蕴意必然是指“首次合同订立前”(29)类似规定还有《吉林省合同格式条款监督办法》第5条、《青岛市合同格式条款监督办法》第11条、《上海市合同格式条款监督条例》第11条等。。

除首次缔约使用前备案外，还有一些地方性法规要求提供者在首次缔约使用后备案。例如《黑龙江省合同格式条款监督条例》第6条规定：“下列合同含有格式条款的，经营者应当自合同文本使用之日起三十日内，将合同文本报核发其营业执照的工商行政管理部门备案。”此处虽规定为“合同文本使用之日起三十日内”，那么也必然是合同文本首次使用之日起三十日内，否则若起算点往后延推将导致某些合同文本漏于备案(30)类似规定还有《江苏省合同监督管理办法》第9条、《江西省合同格式条款监督办法》第11条、《内蒙古自治区合同格式条款监督条例》第12条等。。

究竟采纳何种备案时间规定，这首先取决格式条款行政规制地方实践所面临的本地条件及现实需求。但若可自由挑选时，本文认为首次缔约使用前备案更为妥适。因为此时更有利于保护相对人利益，便于规制机关及早实施行政规制。同时考虑到现实中不少地方均要求规制机关将备案后的格式条款供社会公众免费查阅(31)《黑龙江省合同格式条款监督条例》第8条规定：“工商行政管理部门对备案的合同文本，应当建立公开查阅制度，向社会提供无偿查询服务。”，有些地方还要求规制机关及时将已备案的格式条款在政府网站上公示(32)《广西壮族自治区合同格式条款监督管理条例》第20条规定：“工商行政管理部门应当建立合同格式条款网上公开查询系统，将合同提供方提交的合同文本向社会公开，供公众免费查阅。”，故首次缔约使用前备案也可为公众监督格式条款提供尽可能充足的时间。

(4)提出修改建议

当格式条款被发现存在不法情形时，则行政规制机关通常可以提出修改建议，据此防止格式条款被滥用，由此“提出修改建议”亦是当前地方立法实践中常见规制方式。

①提出修改建议的形式

因修改建议的影响力较大，而且涉及到的法律专业内容较复杂，故在地方实践中往往要求以书面形式提出修改建议。

在笔者所考察的地方性法规中，除《上海市合同格式条款监督条例》第12条以及《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》第17条没有明确要求书面提出外，其他地方性法规对此均作了此规定。例如《广西壮族自治区合同格式条款监督管理条例》第12条规定：“工商行政部门应当加强合同格式条款的日常监督检查，发现合同提供方使用的合同格式条款违反法律、法规规定的，应当向合同提供方发出修改意见函。”

②收到修改意见后的反馈

格式条款提供方在收到修改意见后，没有异议者应按要求在法定期限内完成修改，需要备案的应重新进行备案。有异议者可在法定期限内进行申辩，并可以提出听证请求。

(5)举行异议听证

“听证是行政程序制度的核心内容，”(33)石肖雪.作为沟通过程的行政听证[J].法学家，2018，(5)：44-60.同样在当前地方立法实践中，异议听证亦是格式条款行政规制重要手段。作为一种决策类听证， 其具有“决策民主化、理性化、合法化以及利益平衡等价值和功能”(34)朱海波.论我国的行政决策听证制度——以决策听证的法律效力为视角[J].政治与法律，2013，(7)：98-106.，尤其在避免滥用规制方面意义重大。

①听证申请批准

在当下地方实践中，普遍认可使用人享有申请听证的权利。但对其申请是否批准，则地方实践内部存在分歧。具体而言，主要分为三种情形：绝对应当批准、分情况选择批准以及自由决定批准。

首先，多数地方性法规均规定只要使用人在法定期限内提出听证申请，那么行政规制机关就应当举行听证，此为“绝对应当批准”做法(35)例如《江苏省合同监督管理办法》第10条、《江西省合同格式条款监督办法》第17条、《内蒙古自治区合同格式条款监督条例》第16条、《青岛市合同格式条款监督办法》第14条、《深圳经济特区合同格式条款条例》第19条、《新疆维吾尔自治区格式条款监督条例》第18条等。。

其次，某些地方性法规并不要求对使用人的听证申请必须接受，而是将听证批准决定与备案结合起来，允许行政规制机关在斟酌后予以批准，此系“分情况选择批准”做法。例如《上海市合同格式条款监督条例》第12条规定：“按照本条例第11条规定需要报市工商局备案的格式条款，提供方要求听证的，市工商局应当组织听证。本条例第11条规定以外的格式条款，提供方要求听证的，市工商局可以根据实际情况，决定是否组织听证。”(36)类似规定还有《黑龙江省合同格式条款监督条例》第13条、《四川省合同监督条例》第26条、《武汉市合同格式条款监督办法》第15条等。

最后，还有地方在不对格式条款进行区分的情形下，允许规制机关自由决定是否批准听证，此为“自由决定批准”做法。例如《广西壮族自治区合同格式条款监督管理条例》第16条规定：“工商行政管理部门对合同提供方在书面异议中提出的听证要求，认为确有必要的，应当在二十个工作日内组织听证，并根据听证结果做出书面答复。”

就上述三种情形，本文认为“分情况选择批准”做法最为可取，其兼顾了听证民主与行政效率。

②听证时的公众参与

当前在设计具体的异议听证制度时，各地方性法规一般还为公众参与保留了必要机会。但与听证批准一样，在具体个案下是否准予公众参与，则在地方实践内部仍旧存在不同规定。部分地方性法规要求听证应当吸纳社会成员参与(37)《吉林省合同格式条款监督办法》第18条、《江苏省合同监督管理办法》第11条、《四川省合同监督条例》第26条、《武汉市合同格式条款监督办法》第15条、《重庆市合同格式条款监督条例》第16条等。，还有部分法规则认为可以倾听社会公众声音(38)《黑龙江省合同格式条款监督条例》第14条、《江西省合同格式条款监督办法》第17条、《青岛市合同格式条款监督办法》第15条、《上海市合同格式条款监督条例》第13条等。。

(6)拒不修改时的警示公告

当使用人收到修改建议后未提出异议，或者经异议申辩或异议听证后行政规制机关仍然要求修改争议格式条款，然使用人在法定期限内拒不修改时，目前地方实践中创造了多种应对举措，其中被广泛采纳的当属“拒不修改时的警示公告”手段(39)除警示公告手段，在应对拒不修改情形时，个别地方还规定了“约谈”手段。例如《广西壮族自治区合同格式条款监督管理条例》第18条第(一)款，以及《深圳经济特区合同格式条款条例》第21条第(一)款。不过约谈这种规制手段在地方实践中仍不常见，相比之下警示公告才是一种普遍性规制手段。。

所谓拒不修改时的警示公告，其指的是当使用人应当修改争议格式条款而在法定期限内拒不修改时，行政规制机关通过网络、报刊、电视、广播等媒介向社会公告以引起公众警惕的规制手段。例如《江西省合同格式条款监督办法》第19条规定：“经营者对工商行政管理部门要求修改的格式条款在规定期限内拒不修改的，工商行政管理部门可以将该格式条款及其经营者的有关情况向社会公告。”(40)类似规定还有《重庆市合同格式条款监督条例》第18条、《广西壮族自治区合同格式条款监督管理条例》第18条、《江西省合同格式条款监督办法》第19条、《上海市合同格式条款监督条例》第14条、《深圳经济特区合同格式条款条例》第21条、《苏州市合同格式条款管理办法》第18条等。

(7)接受申诉、举报、处理建议、司法建议

目前各地方在探索格式条款行政规制路径时，并不拘囿于行政系统内部，往往还寻求与其他社会监督力量的合作，诸如接受申诉、举报、处理建议及司法建议便是十分常见的做法。

从地方性法规考察情况看，目前地方实践普遍允许相对人就争议格式条款向行政规制机关申诉。例如《武汉市合同格式条款监督办法》第20条规定：“消费者认为合同格式条款违反本办法规定，侵害其合法权益的，可以向工商行政管理部门或者消费者协会提出申诉或者投诉、举报，也可以向人民法院提起诉讼。”(41)类似规定还有《黑龙江省合同格式条款监督条例》第10条、《江西省合同格式条款监督办法》第15条、《内蒙古自治区合同格式条款监督条款》第13条等。

除相对人申诉外，举报则是其他社会公众向行政规制机关提供规制线索的重要方式。例如《江西省合同格式条款监督办法》第15条第2款规定：“公民、法人或者其他组织发现格式条款损害消费者合法权益的，可以向工商行政管理部门或者其他有关行政主管部门举报。”(42)类似规定还有《广西壮族自治区合同格式条款监督管理条例》第25条、《湖北省合同监督条例》第10条、《吉林省合同格式条款监督办法》第16条等。

另外某些地方性法规还允许消费者权益保护组织、仲裁机构向行政规制机关提出处理意见，例如《黑龙江省合同格式条款监督条例》第11条第2款规定：“消费者协会在处理投诉或者仲裁机构在审理仲裁案件时，发现格式条款违反法律、法规规定的，应当向工商行政管理部门或者有关行政主管部门提出处理建议。”(43)类似规定还有《广西壮族自治区合同格式条款监督管理条例》第24条、《深圳经济特区合同格式条款条例》第27条、《苏州市合同格式条款管理办法》第13条等。

最后还有些地方性法规规定法院可以向行政规制机关提出司法建议，例如《苏州市合同格式条款管理办法》第13条规定：“人民法院在审理案件中发现合同格式条款违反法律、法规强制性规定的，可以向工商行政管理部门或者有关行政主管部门提出司法建议。”(44)类似规定还有《黑龙江省合同格式条款监督条例》第11条、《深圳经济特区合同格式条款条例》第29条等。

4.法律责任

在当前地方立法实践中，通常在最后环节会规定格式条款行政规制法律责任，具体包括“使用人责任”与“规制主体责任”。

(1)使用人责任

在地方实践中使用人责任主要包括两种形式：一种是“限期整改”，另一种是“行政罚款”。并且通常情形下，均是在限期整改未完成时方进行行政罚款。例如《湖北省合同监督条例》第21条规定：“违反本条例规定，格式条款提供者不按规定备案或者对应当修改的格式条款逾期不做修改的，由工商行政管理部门予以警告，责令限期备案、停止使用；拒不改正的，处以一千元以上三万元以下罚款，并可将其违法情况向社会公布。”(45)类似规定还有《吉林省合同格式条款监督办法》第22条、《上海市合同格式条款监督条例》第16条、《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》第24～25条等。

(2)规制主体责任

当规制机关自身或其执法人员出现违法情形时，则也会引发相应的规制主体责任。

首先，关于规制主体责任发生情形，当前地方性法规中主要认定有如下违法行为：“未依法履行行政规制职责致相关当事人损害”“利用职务便利索取或者收受财物”“违法实施处罚或私自处理罚款”“违法采取行政强制措施”“泄露国家秘密、商业秘密或个人隐私”等(46)参见《吉林省合同格式条款监督办法》第25条、《江西省合同格式条款监督办法》第22条、《南京市合同格式条款监督办法》第21条、《内蒙古自治区合同格式条款监督条例》第21条、《苏州市合同格式条款管理办法》第23条、《武汉市合同格式条款监督办法》第24条等。。

其次，就规制主体责任承担方式而言，当前地方实践通常包括“行政处分”“刑事处罚”以及“行政赔偿”。例如《新疆维吾尔自治区合同格式条款监督条例》第27条规定：“工商行政管理部门和其他有关部门的工总人员有下列行为之一的，对直接责任人员和其他责任人员，由其主管部门或者行政监察机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”又如《重庆市合同格式条款监督条例》第26条规定：“行政机关工作人员在合同格式条款监督管理中，有下列情形之一的，由所在单位或其上级机关给予行政处分；给管理相对人造成经济损失的，按照国家有关规定予以赔偿。”

5.规制效力非免责性

行政规制虽然是格式条款法律规制体系中的重要组成部分，但在行政规制的法律效力方面，其还存在一个典型特征，即“规制效力非免责性”。

所谓规制效力非免责性指的是，经过备案、听证、建议修改等行政规制手段“洗礼”的格式条款，当其此后给相对人造成损害时，并不因此而免除其应当承担的民事责任。概言之，行政规制虽然是降低格式条款违法风险的重要机制，但行政规制本身并没有为格式条款合法性提供背书。一项经过行政规制程序审查的格式条款，其并不因此而获得法律上的“完全豁免资格”。究其原因，“盖主管机关之事前核准，系属政府机关与定型化契约使用者间行政法上之关系，而约款使用人与相对人间，因该约款所生者，乃私法上之契约关系。对于私法上之契约关系，其最后决定者，当属司法机关之法院。”(47)詹森林.定型化约款之基本概念及其效力之规范：消费者保护法第12条值分析[J].法学丛刊，1995，40(2)：128-141.

当前规制效力非免责性在部分地方实践中已获得了接纳，例如《上海市合同格式条款监督条例》第17条规定：“经备案及听证的格式条款，不排除提供方因格式条款损害消费者权益应当承担的民事责任。”(48)类似规定还有《深圳经济特区合同格式条款条例》第38条、《吉林省合同格式条款监督办法》第23条、《青岛市合同格式条款监督办法》第19条等。

三、格式条款行政规制地方立法经验总结

在上文中，经由地方性法规注疏，笔者对当下我国格式条款行政规制地方实践诸要点作了梳理与解读，据此大抵可呈现我国当前格式条款行政规制地方实践之现状。另外因我国目前尚无国家层面的、统一性的格式条款行政规制规范性文件，且同时考虑到地方实践分布范围的广阔性，故通过上文地方实践考察，事实上也基本可窥见我国当前格式条款行政规制之整体现状。

然仍需承认，上述分析进程大体上较为零散，其主要由若干要点串联而成。立足该过程所作观察，虽可对格式条款行政规制的内容细节形成透视，但却难以获得格式条款行政规制之全局性、底层性、贯穿性认识，由此在把控格式条款行政规制机制发展大方向时，主导思路并不清晰。有鉴于此，经由地方性法规文本注疏而整理出我国格式条款行政规制之主要细节后，以前述要点解读内容为支撑，进一步提炼格式条款行政规制基本观点，当为本文研究最终落脚点。在未来推进我格式条款行政规制机制完善时，这些基本观点具有宏观指导功效。

具体而言，经笔者归纳，主要包括如下四方面基本观点：“格式条款内容监管”之功能定位、效力评价禁止与规制结果非终局性、管理型规制之基本属性定位以及主动性与谦抑性并举之规制意旨定位。

(一) “格式条款内容监管”之功能定位

回顾前文地方性法规评注内容会发现，格式条款行政规制具有两个典型特征：一者其以格式条款本身为监管对象，而非以格式条款法律关系为监管对象；再者其仅包括格式条款内容监管，而并不涵盖其他方面监督。由此概括而言，格式条款行政规制系以“格式条款内容监管”为功能定位。

首先，行政规制对象为格式条款自身，而非格式条款法律关系。在当下地方实践中，格式条款自身系行政规制活动唯一的任务对象，各种行政规制手段均只指向格式条款。要深刻认识这一点的特殊性，需与格式条款立法规制和司法规制加以对比(49)从“立法-行政-司法”三维度出发而对格式条款实施规制，这早已成为学界之共识。立法规制侧重于供给格式条款私法规范，为格式条款的订入、内容公平性判断及解释争议化解提供私法指引，立法规制典型举措为《民法典》第496-498条。司法规制侧重于从审判角度规制格式条款使用，在具体落实立法规制所确立的私法规范方面扮演着协同者角色，当前国内司法规制最引人瞩目的发展系公益诉讼在格式条款领域的应用(具体参见《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》)。。无论是立法规制还是司法规制，二者主要以格式条款法律关系为作用对象。例如以最新《民法典》第496-498条为依托的立法规制，具体包括格式条款纳入规制、内容控制及解释规制。但无一例外，这三者均只在具体格式条款法律关系下运行。一旦脱离格式条款法律关系，以这三者为依托的立法规制并无用武之地。事实上以《民法典》《消费者权益保护法》《保险法》等“法律关系法”为主要载体的做法，即已生动表明立法规制的作用对象为格式条款法律关系，而并非作为其构成要素的之一的格式条款。另外司法规制也“主要”以格式条款法律关系为作用对象：在绝大多数时候，格式条款争议案件的中心议题即诉争双方之间的格式条款法律关系，也并非作为该法律关系之构成要素的格式条款。但值得注意的是，最近民事公益诉讼在格式条款使用场域中的引入，打破了司法规制仅关注格式条款法律关系的传统，而在消费性格式条款场合下直指格式条款本身(50)在民事公益诉讼，原被告之间并现实的实体法律关系，也即并无具体的格式条款法律关系，此时原告基于法律直接授权而对涉嫌违法的格式条款提起诉讼。事实上在民事公益诉讼中，原告起诉行为具有显著的“监督”意味，这与通常所见的格式条款接受方起诉格式条款使用人的诉讼存在差异，而实际上与行政规制具有相似性。只不过行政规制是一种典型的行政权力监督，而民事公益诉讼更多表现为一种社会力量监督。。但整体而言，目前司法规制还主要是以格式条款法律关系为其作用对象。相比之下，行政规制并不触及任何格式条款法律关系，其只关注格式条款本身，这便与立法规制及司法规制存在显著差异。

其次，行政规制仅包括格式条款内容监管。稍微回顾前文地方性法规评注内容便可发现，其无一例外均只涉及“格式条款内容公平性议题”。诸如制定示范文本、设计格式条款“黑名单”、格式条款备案等行政规制手段，均共同指向格式条款内容。与此不同，除内容控制外，立法规制还包括格式条款纳入规制(缔约过程规制)及格式条款解释规制(特殊解释规则)，司法规制也包括这两方面内容。由此可见，相比于立法规制与司法规制，行政规制的任务单一且集中，其仅涉及格式条款内容监管。稍值注意的是，当前涉格式条款公益诉讼也仅以内容控制为规制任务，这一点与行政规制相仿(51)依据《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条第2款规定，就格式条款所提起的民事公益诉讼，诉因仅限于“格式条款排除或限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任”等原告认为对消费者不公平、不合理情形。由此可见，在当下时期，民事公益诉讼仅覆盖于格式条款内容不公平情形，其仅包括格式条款内容控制。。而之所以如此，大抵在于无论是行政规制还是民事公益诉讼，均是以格式条款本身为作用对象，而并非以格式条款法律关系为对象。相应地，以规范格式条款订入合同过程为要点的纳入规制，以及以化解格式条款解释争议为要点的解释规制，均只可能发生于格式条款法律关系场域下。

综上所述，“格式条款内容监管”实属行政规制的功能定位。相比之下，立法规制与司法规制则通常以“格式条款法律关系监管”为其功能定位。此种差异，即构成了格式条款行政规制的首要特征。

(二) 效力评价禁止与规制结果非终局性

虽然行政规制以格式条款内容公平性监督为核心任务，但要注意的是，在此监督过程中行政规制一方面不得对格式条款效力加以评价，另一方面行政规制本身也不为格式条款的有效提供任何背书。

在前文考察地方实践时笔者发现，虽然目前许多地方性法规均以明确条款设计了适用于本地的格式条款“黑名单”，由此列举了各种不允许作为格式条款内容的不公平情形，但无任何一例地方性法规同时规定包含这些不公平内容的格式条款无效。换言之，这些地方性法规虽然明确“告诫”格式条款使用人在拟定格式条款时不得包含某些不公平内容，但此种“告诫”最多只有警告性质。如此一来，当实践中某格式条款确实包含了此类不公平内容时，行政规制主体或许可以采取建议修改、警示公告乃至罚款措施，但却无权径直认定该格式条款无效。与之相比，立法规制及司法规制明显不同。最新《民法典》第497条明确规定包含“不合理免除其责任”等情形的格式条款无效，以此为依据而实施的立法规制及司法规制，均可对格式条款的效力加以评价。由此对比可知，“效力评价禁止”系格式条款行政规制又一典型特征。

进一步而言，因行政规制无法对格式条款的效力进行考评，故即使经过行政规制检验的格式条款，其自身效力也并不因此而获得证成。在此之后，格式条款接受方仍可就该格式条款起诉，并且此时其也仍可能被认定为无效。就这一点，前文地方性法规评注部分已提到的“规制效力非免责性”系最佳佐证。相比之下，无论是立法规制还是司法规制，二者实质上均有终局性。立法规制为格式条款效力判断提供了实体法依据，而司法规制则为此提供了程序渠道，二者从“实体——程序”复合维度共同确认格式条款效力结果，且该结果因法律上的权威而确定存在。

概言之，从规制结果方面审视，行政规制既不被允许对格式条款效力进行评价，其规制结果也因此无终局性。

(三) 管理型规制之基本属性定位

由于行政规制仅以格式条款内容监管为功能定位，且不被允许对格式条款效力加以评价，这使其本质上属于“管理型规制”。

对于行政规制而言，其首要目标不在于化解争议，而在于规范格式条款的使用。通过各种行政规制手段的运用，督促使用人依法使用格式条款，避免滥用行为的发生，由此确保整体市场交易秩序处于妥当运行状态，此系行政规制的中心任务与目标追求。由此来看，“管理”乃是行政规制的基本属性，这一点实际上暗自契合现代社会行政活动的本质要义。

与管理型规制相对应，立法规制与司法规制主要呈现为一种“裁断型规制”。无论是立法规制还是司法规制，为格式条款法律关系争议的化解提供应对方案是二者的核心任务与目标追求。概言之，着眼于争议化解而非行为管理，这使得立法规制与司法规制均属于“裁断型规制”。

有鉴于此，行政规制的基本属性为“管理型规制”，立法规制与司法规制则为“裁断型规制”。准确认识及恪守这一基本属性，对于推动行政规制机制的妥善发展意义重大。

(四) 主动性与谦抑性并举之规制意旨定位

在谈及行政规制的优势时，“主动性”是被普遍认同的一点。事实上作为一种管理型规制，规制效率是其必须坚守的准则。如此一来，“主动性”便属于行政规制自身所难以舍弃的意旨。前文考察地方实践时也不难发现，及时发现违法格式条款、及时督促修正违法格式条款，此系行政规制着力实现的“工作目标”。与此相异，立法规制与司法规制在格式条款法律关系发生之前，在格式条款争议产生之前，二者并不会主动去对格式条款实施规制。二者或者具有迟延性，或者具有被动性，均不如行政规制一般主动。通常在行政规制场域下，格式条款自被使用人拟定出来即马上进入其作用范畴。

不过从另一方面而言，主动性并非行政规制唯一意旨，保持适当谦抑性亦是其应实现的意旨。上文总结指出，行政规制不得对格式条款的效力加以评价，这实际上即是对行政规制谦抑性意旨的最佳诠释。事实上在现代社会中，主动与谦抑这一对看似矛盾的准则确实同时蕴藏于国家行政活动中，且二者均属于国家行政活动应当实现的意旨。此种“矛盾-共存”状态恰好反映了现代国家行政的特别智慧，而在格式条款行政规制中，这一智慧理应被继续传承下去。

概括而言，就格式条款行政规制可作如下画像描摹：置身于市场秩序管理层面，以对格式条款本身的监管为职责，具体为格式条款内容监管。作为一种行政管理活动，并不涉及争议化解，因而无法对格式条款的效力作出裁断，也因此无法为格式条款的效力进行背书。同时作为一种行政管理活动，在主动追逐规制效率时，避免扩张规制而保持适当谦抑也是其应当恪守的意旨。概言之，从市场秩序管理角度而非法律争议解决角度审视格式条款行政规制，乃系认识与完善该机制时的根本立足点。

四、结论

在国内学界，立足“立法-行政-司法”三维度而对格式条款实施规制早已成为共识。随着我国首部《民法典》出台，立法规制即将完成新一轮更新。而民事公益诉讼制度向格式条款实践领域的拓展，又为司法规制之完善提供了新平台。至于行政规制，虽众人皆肯认其价值，然提出现实方案者廖然。正有鉴于此，本文即有志于在此方面试做探索。

具体而言，本文首先通过地方性法规评注工作，提炼出若干行政规制要点，依次包括规制对象、规制主体、规制手段、法律责任及规制效力非免责性。之后又以前述要点为基础，进一步总结出四方面的行政规制基本观点，即格式条款内容监管之功能定位、效力评价禁止与规制结果非终局性、管理型规制之基本属性定位以及主动性与谦抑性并举之规制意旨定位。最终本文认为，从市场秩序管理角度而非法律争议解决角度审视格式条款行政规制，乃系认识与完善该机制时的根本立足点。事实上回顾本文开头选题说明部分，以及之后地方性法规评注内容，均无不在反复强调及论证这一观点。