论毒品犯罪诱惑侦查的司法规制

赵 爽

(四川大学 法学院，四川 成都 610207)

在司法实践中，侦查机关在毒品犯罪领域使用诱惑侦查的现象一直存在。2013年修改生效的《刑事诉讼法》在一定程度上承认了其合法性地位，但并未对这种主动型侦查方式进行说明和规制。一方面，理论界对于其合法化标准有所争议；另一方面，实践中在处理违法诱惑侦查行为、保护犯罪嫌疑人权益等领域也有所差异。从毒品犯罪适用诱惑侦查的立法出发，从立法中探讨其合法化的认定标准，并对其实践适用中应注意的问题进行说明，提出相应的救济途径，以期对规制诱惑侦查有所帮助。

1 我国毒品犯罪适用诱惑侦查的立法沿革

诱惑侦查是侦查机关在难以收集证据侦破案件时，通过制造、提供一定的契机介入犯罪过程，以此获取嫌疑人犯罪事实、证据的一种侦查手段。在毒品犯罪中，主要表现为发展卧底、线人潜入犯罪集团内部，为毒贩提供犯罪便利。这种侦查手段虽然在实践中运用广泛，但并没有获得法律明文认可，只是在一些规范性文件中有所提及。

1984年，公安部颁布的《刑事特情工作细则》将秘密侦查的人员定义为“特情”，并制定了相应的管理、使用规则。同时，部分省份迫于有效侦破毒品案件的压力，也采取公检法三机关联合发文的方式确定本地区办理案件可遵循的规则与办案经验①。

2000年，最高人民法院在总结各地区毒品案件办理经验后颁布了《南宁会议纪要》②，规定将“特情”作为侦破毒品犯罪的重要手段。

2008年，最高人民法院印发《大连会议纪要》③，认可了“特情人员”介入毒品犯罪侦破案件的行为，强调对于经“犯意引诱”侦查的被告人，给予其依法从轻处罚的量刑优惠。

2013年，修改生效的《刑事诉讼法》确立的“可隐匿其身份实施侦查”④可视为对诱惑侦查秘密性的肯定。这是我国首次在立法上对该问题做出回应。遗憾的是，条文的但书条款“不得诱使他人犯罪”因未明确标准，实践中也存在诸多争议。

2015年，最高人民法院印发《武汉会议纪要》⑤的通知，认可了2008年印发的《大连会议纪要》，强调该文件有效处理了侦破办结毒品案件面临的部分法律问题，具有重要的指导价值，可以参照执行。

实践中，对毒品犯罪案件适用诱惑侦查具有普遍性，且法律、规范性文件对此种侦查手段并未禁止且有肯定之意，只是因法律条文的规定过于原则，因此在理论和实践中对于如何规制诱惑侦查如明确认定标准、适用程序、救济途径等存在争议。

2 毒品犯罪诱惑侦查合法化的认定标准

以上规范性文件虽肯定了诱惑侦查在毒品犯罪中的适用，但并未明确其合法化的认定标准，即合法的诱惑侦查需要满足或者禁止的条件，实践中存在“主观说”“客观说”“主客观混合说”等观点。

2.1 主观说标准

主观说将行为人是否具有犯罪意图作为诱惑侦查合法性的判断标准。认为如果行为人本身并没有犯罪意图，而是因受到侦查人员的教唆或者引诱而产生犯意，则属于违法诱惑侦查，反之亦然。

2.2 客观说标准

客观说将重心放在侦查行为上，强调侦查机关提供犯罪机会不能过度，不能达到已经能够引起一般人犯罪的标准。

2.3 主客观混合说

分为“叠加式混合说”和“分离式混合说”两种。前者认为违法诱惑侦查需要同时满足引诱没有犯罪意图的行为人犯罪，以及侦查机关介入案件提供了高于社会一般情形的机会这两个条件；而后者认为只需满足其中一项即违法。

2.4 标准评析

主观说从行为人自身意愿出发，强调主观意图的重要性，但此标准忽略侦查行为本身的合法性问题。客观说将重心放在侦查行为上，强调侦查机关介入犯罪案件，提供的机会或者条件不能达到已经能使一般人犯罪的标准，但此种情况又忽视了行为人主观意图对于犯罪的影响。

主客观混合说中的“分离式混合标准”相对合理。即只要存在诱使行为人产生犯意或者提供的机会过高的情形，就构成违法诱惑侦查。

首先，从法理而言，诱惑侦查因本身带有“欺骗”性质而具有“天然的缺陷”。犯罪行为的发生应是自发形成，侦查机关的职责在于侦破案件而不是“制造和参与案件”，法律之所以肯定其合法性实乃因为其是为了有效侦破犯罪而采取的不得已之举，因此对于诱惑侦查需要采取相对保守的态度。

其次，从刑事诉讼法的功能而言：2013年修改的《刑事诉讼法》第一百五十一条的规定是扩权，强调拓宽侦查措施，规范侦查行为，通过有效的侦查手段打击毒品犯罪案件。但诱惑侦查作为一种主动性侦查方式，违背了侦查被动的原则，因此需要重视犯罪嫌疑人、被告人的权益，以平衡打击犯罪与保障人权之间的关系。

最后，“分离式混合标准更符合人类认识规律与认识实践”[1]。无论是单一的主观或者客观说都较片面，犯意发生与机会提供相互联系，侦查人员机会提供的程度会影响行为人的犯罪意图，这种割裂式评价标准并不符合思维规律。

2.5 标准运用

按照《大连会议纪要》内容，我国将毒品犯罪中常见的诱惑侦查类型分为四种：“犯意引诱”，即诱使没有犯意之人产生犯罪意图；“机会提供”，即为已有犯意但未着手或者已经着手但未结束的人提供犯罪机会；“双套引诱”，即同时设置上下线买卖交易使行为人犯罪；“数量引诱”，即引诱行为人实施毒品数量较大的犯罪。

将“分离式混合说”的认定标准具体到毒品犯罪案件诱惑侦查中，需要明确以下几点：

第一，“犯意引诱”类型属于违法诱惑侦查。侦查人员不能引诱没有犯罪意图的人产生犯意。对于是否存在犯罪意图，可以综合考虑行为人的动机、毒品犯罪前科、是否持有毒品、持有毒品数量以及是否存在异常举动(主动在常用毒品交易平台活跃)等因素。

第二，“机会提供”类型需要分类讨论。合法的“机会提供”型诱惑侦查需要侦查机关在介入犯罪过程中只能“顺势而为”不能“无中生有”；提供的条件不会改变行为人原本的犯罪轨迹。具体而言，可以从侦查人员所扮演的角色、侦查行为是否具有可替代性、以及侦查提供的条件本身合法性等方面进行考量。首先，侦查人员在犯罪过程中所扮演的角色必须是必然出现的，比如单一的“买家”或者“卖家”，而非是为侦查“量身订造”(同时设置上下线的“双套引诱”明显是侦查机关创设)。其次，侦查人员提供的机会或者条件具有可替代性，其本身不是犯罪产生的充分必要条件。即如果没有侦查人员的介入，犯罪行为仍会发生；如当行为人产生犯罪意图时(开始寻找上下家)，侦查人员单纯伪装作为上线卖家或者下线买家通过双方毒品交易常用的方式、流程、价格等进行试探侦查，此时侦查人员的介入只是“顺势”，并没有引发或者帮助犯罪，因为这种行为可以被真正想要购买毒品的买家所代替，此时属正常介入。最后，可从行为本身的合法性进行考量，如在发现毒贩在寻找房源时，顺势将房屋租赁给毒品犯罪分子作为贩毒场所，这种行为并没有损害社会法益，因此不违法。

第三，“犯意引诱”与“机会提供”需结合考虑。因为虽然机会提供型的侦查主要适用于有犯罪意图的行为人，但如果侦查人员提供的机会超出了限度则必然会造成行为人犯意的扩大或者其他犯意的产生，此时也属于“犯意引诱”应当被归为违法诱惑侦查。

3 毒品犯罪诱惑侦查合法化的程序规制

诱惑侦查作为一种主动型侦查模式，在各地区实践中操作各异，因此需要在法律上明确其适用范围、实施和审批主体，并建立相应的监督追责模式以规制存在的滥用现象。

3.1 明确适用范围及对象

2013年修改生效的《刑事诉讼法》第一百五十一条规定在“必要的时候”可以实施诱惑侦查，但未对“必要”进行判断。从比较法角度看，诱惑侦查适用于性质复杂、侵害法益较大的案件，主要是危害国家安全、公共安全、社会管理秩序以及组织性或者规律性犯罪。有学者还提出“在一些被侵害的法益性质特殊，侦查行为开展较为困难且不存在被害人犯罪的领域，也可以允许适用诱惑侦查”[2]。可以看出，诱惑侦查适用仅限于特殊必要犯罪，且应当遵循“比例原则”。因此在毒品犯罪领域中，范围应局限在具有严重社会危害的重大走私、贩卖、运输、制造毒品案件，且前提为传统的侦查手段不能侦破案件，对于零包贩毒、容留他人吸毒、包庇毒品犯罪分子等因社会危害小或者不具有隐秘性则应被排除[3]。对于毒品犯罪诱惑侦查的适用对象也应当有所限制，未成年人因身体和心理尚在发展，辨别和自我控制的能力弱，易受人教唆或一时冲动产生犯罪意图，因此在实践中应严格禁止对未成年犯罪嫌疑人适用诱惑侦查。

3.2 确定实施与审批主体

2013年修改生效的《刑事诉讼法》规定“相关人员”可以实施诱惑侦查，但未列举相关人员范围。应明确诱惑侦查的实施主体只能是经过内部审批的侦查人员或者委托的第三方特情人员，因此类主体在执行公务时可能参与犯罪，但刑事责任可豁免，因此如果不对“相关人员”作限定，易会出现侦查机关工作人员以私人名义授权他人实施诱惑侦查，导致侦查脱离管理的情况。

2013年修改生效的《刑事诉讼法》规定，诱惑侦查适用“内部审批制”。部分学者认为“公安机关作为毒品犯罪的侦查主体，自我审批易出现滥用现象”[3]。并指出可以借鉴国外由法院授权，根据案件情况颁发令状的方式。也有异议者指出，由检察院机关介入诱惑侦查程序并决定程序的启动，由人民法院对案件材料合法性进行审查更为合理。

检察院和法院授权的事后审查模式在我国适用性不大。首先，侦查作为一种适时行为，需要在案件发生后第一时间开展，内部审批能够保证行为效率；其次，诱惑侦查因具有隐秘性，侦查机关收集的证据资料并不会完全展示在卷宗中，检察院或法院只是查阅卷宗无法充分了解案件，缺乏评判合法性的基础。“内部审批制”虽存在权力滥用的风险，但可通过其他途径予以监督，如在审判阶段由公诉方承担诱惑侦查合法性的举证责任，如果不能举证，法院可以认定诱惑侦查违法。

3.3 建立对相关人员的监督与追责机制

诱惑侦查之所以易被滥用，很大程度源于缺乏相应的监督追责机制。毒品犯罪具有特殊性，实施侦查人员需深入封闭性极强的犯罪集团中，无法随时与外界保持联系，基本脱离侦查机关的控制。因此为了防止侦查或者特情人员在此期间产生违法侦查行为，侦查机关在进行毒品犯罪诱惑侦查时，首先需要确定相关人员的“权限”即明确授权范围、工作方式以及相关禁止条款；其次在侦查过程中尽量做到实时监控以关注是否存在违法行为，对于无法实时监控的可结合犯罪嫌疑人、证人后期的言辞等进行综合考量。

公安系统实行领导责任制，因此对于按照机关授权进行的诱惑侦查，无论实际上是否构成违法，均不追求相关人员的个人责任，法律后果由实施审批的公安机关主要负责人承担。但如果相关人员超越授权范围，则应对未授权的行为承担法律后果。以侦查人员为例，对于一般违法行为，例如“在侦查过程中吸毒”，可通过侦查机关内部决定，通过追究行政责任予以处分。对于情节严重涉及违反刑法，例如“为了尽快侦破毒品案件，诱使毒贩实施犯罪，在授权范围外利用职权提供便利使其落入圈套”则需追究刑事责任。具体而言，因情况各异，侦查人员可能构成毒品犯罪的教唆犯或共犯、滥用职权罪、徇私枉法罪等；而对于侦查中出现的辅助人员或者侦查机关安排的线人，因其并不是国家工作人员，因此如果在未经公安机关批准或者授权的范围内进行诱惑行为，则只可能构成一般的教唆犯罪，按照刑法相关罪名的一般规定处理。

4 毒品犯罪诱惑侦查合法化的救济途径

4.1 适用非法证据排除规则

2013年修改的《刑事诉讼法》总则中第五十二条、第五十四条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱等非法方法收集证据”“刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……应当予以排除”。法律并不承认采用刑讯逼供或者与其性质相似如引诱等方法收集的证据。但分则第一百五十四条又认可了诱惑侦查获取证据的合法性，因此在使用诱惑侦查的案件中对证据的采信存在争议。

根据主客观标准混合说的理论，诱惑侦查既不能为行为人制造犯罪意图引诱其犯罪，也不能采取过度手段为行为人提供犯罪机会。因此，通过这两种违法侦查的方式获取的证据都应作为非法证据而被排除，其中犯意引诱获取的言词证据应全部排除，机会提供高于一般标准的部分应排除。对于毒品犯罪中实物证据是否适用非法证据排除规则，理论界有不同观点。部分学者认为非法排除规则只适用于言词证据，实物证据的排除应该遵循瑕疵证据的模式，只有不符合法定程序，可能严重影响司法公正并且不能补正或者合理解释才予以排除。而有的学者认为毒品犯罪案件的非法排除规则应该遵循“毒树之果”规则，对于违法的诱惑侦查，不仅应该排除非法的证据，还应该排除被该行为“污染”的证据，因此收集的物证书证也应当排除。

毒品犯罪案件多为买卖双方秘密进行，双方在交易的过程中经常使用“江湖行话”代替正常的语言交流，只凭借运用诱惑侦查获取的供述很难定罪。实践中主要是根据侦查中获取的毒品数量、交易记录等确定，如果只排除言词证据，对于案件的定罪量刑并不会存在大的影响。其次，设立非法证据排除规则最重要的价值在于其“射程”(波及范围)，对于因采用非法方法而受到污染的证据也应该排除。因此，适用“毒树之果”理论更为合理，对采取制造犯罪意图和过度引诱手段收集的言词和实物证据都应作为非法证据被排除。

4.2 “犯意引诱”型以无罪处理

2013年修改生效的《刑事诉讼法》对于适用“犯意引诱”的被告人如何定罪量刑未明确规定。在《刑事诉讼法》修改前，法院大多以犯罪既遂定性，量刑总体从轻。从犯罪构成要件看，“犯意引诱”是侦查机关通过促使行为人产生犯罪意图，此时因行为人自身并没有犯罪主观意愿，属于侦查机关“制造犯罪”，因此缺乏犯罪构成要件，并不构犯罪。即便侦查机关认定行为构成犯罪，将案件移送检察院审查起诉，检察机关以毒品犯罪提起公诉，在审判中，这种违法诱惑侦查获取的证据也会受到非法证据排除规则的规制，因此对于“犯意引诱型”按无罪处理更为妥当。

4.3 “机会提供”型刑罚“轻度化”

对于运用“机会提供”诱惑侦查的被告人，以犯罪“未遂”定性更为合适。一方面，毒品犯罪诱惑侦查中，由于侦查人员与行为人存在对合关系，侦查人员的行为并非真实意思表示，不具有犯罪主观意图而不构成犯罪，对应的犯罪行为人当然也无法成立犯罪既遂；另一方面，由于犯罪行为人的行动轨迹已被掌握，交易的毒品和现场被公安机关控制，因此犯罪行为不可能对社会产生危害。在此种情形下，让行为人承担犯罪未遂的刑事责任相对合理[4]。

对于量刑则需分情况讨论，如果侦查机关是正常介入，推动案情的作用不大，量刑上建议赋予法院自由裁量权，根据情况可以从轻处罚。如果侦查机关提供机会过多，超过的部分应视为违法诱惑侦查。应只对未超过部分定罪量刑，此且应当从轻处罚，以此符合罪责刑相适应的原则。

4.4 落实国家赔偿制度

《国家赔偿法》规定，受害人可以对国家在行使职权中侵害其合法权益请求赔偿，由国家对侵权行为造成的损害后果承担责任，并及时履行。因此，在违法的诱惑侦查中，被告人如果作为合法权益被侵害的受害人，可以按照相关程序提起向国家提起赔偿。在毒品犯罪案件中，参与案件的公检法三机关都属于赔偿义务人。对于侦查机关采取“犯意引诱”等诱使行为人犯罪的情形；对于检察机关没有及时纠正违法侦查行为并且对犯罪嫌疑人批准审查逮捕或提起公诉的情形；人民法院没有对案件进行严格审查，非法证据没有排除，使无罪之人被判处刑罚或者轻罪重判的情形，三机关都需承担连带赔偿责任。

此外，对于侦查机关决策失误或者不当导致侦查人员或者线人在案件侦查中合法权益受到侵害，例如为深入犯罪集团内部获取证据而造成自身或者他人伤亡等，合法权益受到损害的侦查人员和案外人均可以申请国家赔偿。

5 结语

从行为性质而言，诱惑侦查本属于教唆的违法行为，将其在部分案件中合法化主要是为了有效侦破刑事案件[7]。毒品犯罪作为一种社会危险性大、对侦查技术要求高的犯罪类型，只有通过有效利用侦查策略获取证据才能更好地打击犯罪。但目前看来，诱惑侦查在毒品犯罪案件中的适用还存在诸多问题，如判断行为人是否具有犯罪意图、侦查人员机会提供是否超过必要限度，以及如何将诱惑侦查更好地适用于其他类型的案件，这都是今后理论与实践中需要探讨和细化的重点。

注释：

①在严峻的毒情逼迫下，云南省高级人民法院、云南省人民检察院、云南省公安厅曾于1995年联合制定了《侦查预备贩毒案件的暂行规定》, 容许适用“假买型诱惑侦查.

②文件全称为《关于印发全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的通知》，简称《南宁会议纪要》.

③文件全称为《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》，简称《大连会议纪要》.

2013年修改的《刑事诉讼法》第一百五十一条：“为了查明案情, 在必要的时候, 经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”

④文件全称为《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，简称《武汉会议纪要》.