我国收养制度的理论基础、立法演进及其完善

方歆然，许清清

（1.上海社会科学院研究生院，上海 200025；2.湖南工商大学马克思主义学院，湖南 长沙 410083）

一、收养制度发展的理论基础

（一）收养制度的概念

收养这一民事法律行为指自然人通过法定程序领养他人的子女为自己子女，并在这一过程中创设拟制血亲的亲子关系。[1]收养完成后，收养人和被收养人之间产生法定的父母子女关系，同时，被收养人与原生父母及其他亲戚关系消灭。收养行为对自然人的影响极大，因此法律对于收养行为一般均规定比较严格的条件，其中包括对收养人条件的规定、对被收养人条件的规定以及对被收养人的送养人条件的规定、收养关系的成立和解除条件，收养的法律程序等。在世界大多数国家，收养制度所涉及的被收养人主要是儿童，即未成年人，因此从保障未成年人的利益出发，《收养法》的重点关注未成年人权益的保护。

（二）收养制度的理论基础

1.人权保障理论

人权思想、理论以及制度的发展都是来自于西方。在文艺复兴运动推动下的启蒙运动时期，西方人权思想得到了进一步的发展。譬如斯宾诺莎的“思想自由”、伏尔泰的“不宽容不可能是人权”、康德的“人是目的”等等，而“天赋人权”思想的提出，作为反对君权神授最强有力的口号，最终在资产阶级革命取得胜利后将人们理想化的人权落定在国家权威保障法律文书上，由此理想人权实现了向法定人权的华丽转身。

通过法律把人权转化为权利，才能真正将维护人的尊严与价值的主张落到实处。由此可见，人权转化为权利，实际上也是理想人权向人权保障迈进的过程，其中关键在于国家公权力的保障和认可。人权保障的理念的确来源于人权理论，但与其又不尽相同。最重要的变化体现在，人权以人作为人权的主体，而人权保障以国家作为人权保障的主要实施主体。随着社会对儿童权利的关注和发展逐渐深入，儿童权利保障也成为人权保障的重要部分。[2]

未成年人的抚养、成长，遵循平等自愿的原则是我国《收养法》一以贯之的理念。民法典中也彰显了该理念的延续和完善，其第一千零四十四条明确规定：收养应当遵循最有利于被收养人的原则，保障被收养人和收养人的合法权益，禁止借收养名义买卖未成年人。这也证明我国的儿童权利保障得到了进一步贯彻与落实。

2.国家亲权理论

国家亲权，拉丁文:Parens patriae，英文:parent of the nation，是指国家居于无法律能力者(如未成年人或者精神病人)的监护人的地位，国家亲权理论亦被称为干预主义介入理论。“干预主义的介入理论是与19世纪末20世纪初福利国家日益壮大，政府广泛介入社会福利事务紧密相连的”。[3]通常认为，国家亲权理论有三个基本内涵:第一，国家作为未成年人的监护人而非父母家长，国家代替家长保护未成年人的权益；第二，在第一点的基础上更加强调国家亲权，在未成年人亲属缺乏保护子女的能力或意识时，国家亲权高于父母的亲权，可以对其进行强制干预和补充；第三，国家亲权理论提出在国家充当未成年人监护人时也应当以未成年人利益优先。

与国家亲权理念不同的是，虽然我国传统的儒家文化中也包含有“恤幼”思想，且中国历代统治者也以“天地之大无弃物，王政之大无弃民”[4]之理念来保护未成年人的相关基本权利，但并未能发育出现代国家亲权理念，依然具有强烈的家族与宗族主义色彩，家庭与宗族在儿童保护中长期居于重要和核心的地位。随着近代西方福利国家理念的东渐，传统时代受到大共同体压抑的小共同体公益思想有所发展，并与西方传入的公民社会公益形式并行乃至交融式地成长，形成了近代中国“西化”的新式公益与“传统”的小共同体公益的融合与互补[5]。

由此可见，中西方对社会福利认识和发展是存在差异的。这种差异使得我们更多地遵循了家庭意识重于公共意识的传统，并在儿童福利领域内占据了绝对的主导地位，而把国家这个大共同体置之度外，形成了大共同体对小共同体的压制，同时又在儿童福利领域内形成了小共同体不可侵犯的绝对主导权。因此，虽然一直有国家在儿童保护方面职责的规定，但从来没有超越过父母的权力。我国1991年通过的《收养法》虽经过1998年的修改，甚至到民法典的进一步修改，在国家干预程度上都非常有限，除了收养的强制登记制度以及过于模糊的收养人条件的审查程序和对外国人收养的认证相关规定外，几乎没有其他事后的监督的国家干预程序。这种状况到目前为止只是有所改善而并未实质改变，同时也导致了儿童福利在中国主要由第三部门采用边缘性手段实施的尴尬境地。[6]这说明我国收养领域传统的家庭与宗族意识影响依然严重，而它恰恰与《儿童权利公约》的儿童权利最大化原则是相冲突的。国家公权力如果不能对收养领域有效干预，儿童权利就得不到有效的保护。

二、我国收养制度的立法演进

美国遗传学家摩尔根在其书写的《古代社会》一书中曾对收养行为做过这样的描述：在战争中氏族内部收养外人为本族成员其目的实质是为了填补本氏族的流失人口。也就是说最早的收养制度是被用于战争后缺少劳动力的氏族内部需要。而在我国古代，最常见的即是立嗣、过继这类特殊形式的收养。可以说，收养制度在中国长期被用于家庭，以满足家庭继嗣以及养儿防老的要求。但随着经济和社会的发展和人权观念的深入人心，在进入现代社会以后，收养制度的目的不再是单纯的“传宗接代”，而是逐渐偏向保护儿童也即是未成年养子女的利益为最终目标。[7]

1992年通过的《收养法》不仅确立了应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长，遵循平等自愿的基本原则，还逐步明晰了被收养人的范围、送养人的资格、收养人的条件，更是明确规定了送养人不得以送养子女为理由违反计划生育的规定、再生育子女和禁止借收养名义拐卖儿童等具体法律条款。在形式要件方面，主要规定了收养登记主义、书面协议主义、书面协议兼公证主义于一体的三元主义模式，确立了收养的形式要件基本要求。

而后在1998年修改的《收养法》中更强调平等保障被收养人和收养人的合法权益。一方面，增加了“未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病”的限制条件。另一方面，也适当放宽了一些条件。收养年龄上，从原来的35岁放宽至30岁。在被收养对象上，对“收养三代以内同辈旁系血亲的子女”和“收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养的查找不到生父母的弃婴和儿童”的条件进行放宽。在收养人条件上，放宽继父或者继母收养继子女的条件限制。同时在具体程序落实方面，也增加了收养登记前的公告程序，并且完善了收养关系成立后公安部门为被收养人办理户口登记的义务。强调了对拐卖儿童、遗弃婴幼儿以及买卖儿童的行为应承担刑事责任的规定。

由此可见，1998年修改版《收养法》相较于1991年的版本有了进一步的完善，主要表现在以下几个方面：一是进一步强调收养人与被收养人合法权益的平等保护；二是基于保障被收养权利的具体考量对收养人条件加以限制或放宽；三是在特殊条件下被收养人的范围适度进行扩大；四是进一步完善了收养程序；五是对借收养名义拐卖儿童、遗弃婴幼儿甚至买卖婴幼儿的行为进行更加严厉的打击与惩治。

可以预见，随着我国民法典的出台以及我国计划生育制度因社会发展变化作出相应的调整，我国的收养制度又将进一步向前推进。

三、民法典对我国收养制度的完善

（一）进一步加强了对被收养人权利的保护

1.扩大了被收养人的范围

（1）从年龄上扩大了被收养人范围，被收养人的年龄限制从原来的“不满十四周岁”扩大到“不满十八周岁”。以往《收养法》中都规定被收养人的范围为不满十四周岁的未成年人。而民法典第一千零九十三条明确被收养人的范围为未成年人。而根据其第十七条之规定，十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。这意味着我国《收养法》将被收养人的年龄从原来的“不满十四周岁”扩大到“不满十八周岁”。这一规定的改变，使得更多的无父母或父母没有抚养能力的未成年人能够得到家庭的关爱和照顾，有利于未成年人身心健康成长。

（2）更多考虑被收养人的具体情况而进行放宽。以往《收养法》中仅规定被收养对象为不满十四周岁的“查找不到生父母的弃婴和儿童”。而民法典中的《收养法》将该范围扩大到“查找不到生父母的未成年人”。可见除了被收养人年龄放宽以外，对于查找不到生父母的弃婴和儿童以外的未成年人，同样应给予家庭关怀和照顾。这一规定明显扩大了被收养人的范围，有利于需要被关怀的未成年人被符合收养条件的家庭收养。

2.增加了收养人的收养限制条件

与1998年我国《收养法》比较，民法典中的《收养法》将收养人的限制条件做了适当收缩。如民法典中的《收养法》增加了收养人应“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”的规定，该条规定将排除那些曾经有虐待等家庭暴力、遗弃、杀害家庭成员或有强奸等犯罪记录的收养人的收养资格，这在一定程度上加强了对未成年被收养人的权利保障，进一步保护未成年人健康安全成长。

（二）法律体系更加协调、严谨

1.与联合国《儿童权利公约》相对接

民法典的修改进一步与联合国《儿童权利公约》相对接。具体表现为，民法典第一千零九十三条中扩大被收养人范围，明确将被收养人由“不满十四周岁的未成年人”修改为“未成年人”，体现了我国对《儿童权利公约》践履。联合国《儿童权利公约》中第一条就明确将“儿童”年龄范围进行解释：除非该国规定的成年年龄低于十八岁，否则儿童应为十八岁以下的任何人。诚然，我国之前的《收养法》规定儿童的年龄范围为“不满十四周岁的未成年人”并不违反《儿童权利公约》之规定，但是将收养人年龄扩大为未成年人，更符合《儿童权利公约》对儿童全面保护的宗旨和追求。也体现了我国法律对我国加入的国际公约的进一步落实。

2.与我国《儿童福利机构管理办法》相一致

1998年通过的《收养法》第五条第二款中规定社会福利机构可以作为送养人。同时，2015年《社会福利机构管理暂行办法》中第二条也有提出，社会福利机构是指国家、社会组织和个人举办的，为老年人、残疾人、孤儿与弃婴提供养护、康复、托管等服务的机构。

由此可见，社会福利机构服务的对象不止孤儿与弃婴，故也有相关福利机构是专门为老年人、残疾人提供托管或养护的服务，而并没有为孤儿或弃婴提供养护托管等服务，所以没有必要赋予所有的社会福利机构都具有送养人的权利。

且我国2018年通过的《儿童福利机构管理办法》第二条中将儿童福利机构定义为收留抚养未成年人机构。民法典第一千零九十四条也将原来我国《收养法》规定作为送养人的“社会福利机构”修改为“儿童福利机构”，体现我国民法典《收养法》与儿童福利机构管理办法的协调一致。

3.与我国民法典关于公民民事行为能力划分标准的变更相一致

民法总则出台后，考虑到随着我国人民生活水平的提高，未成年人的心智发育也更加成熟，对于与学习、生活密切联系的一些基本的行为有明确的判断和辨别能力，将限制民事行为能力人由十周岁以上下调至了八周岁以上，在一定程度上扩大了未成年人限制行为能力范围，缩减了未成年人无民事行为能力的范围。2019年民法典颁布的同时，我国收养法第一千一百零四条将原来收养法规定的“收养十周岁以上未成年人的,应当征得被收养人的同意”修改为“收养八周岁以上未成年人的,应当征得被收养人的同意”，也是为了与我国公民民事行为能力年龄划分标准调整相一致。

4.与我国政策变化相适应

随着我国计划生育政策的变化，二胎政策的出台，我国原有的收养制度已经不能适应社会发展的需要，基于此，民法典关于收养人的条件也作了相应的调整，我国1998年的《收养法》规定只有无子女的收养人才能收养子女，民法典对此作了相应的修改，第一千零九十八条第一款规定无子女或者只有一名子女的收养人可以作为收养人。一方面，这一修改适应了我国二胎政策的变化，一定程度上降低了收养人的限制条件。另一方面，这一限制的放宽能减轻收养人家庭子女养老负担，也有利于更多需要被收养人得到关爱。

同时民法典为了更加适应我国国情的变化，取消了送养人不得以送养子女为理由违反计划生育的规定再生育子女的规定。这样一来不仅消除了法律与政策之间的冲突，也使得法律体系更为严谨、科学。

（三）收养程序更为合理、规范

1998年通过的《收养法》在收养程序上规定了收养登记、收养公告、收养公证等程序，但是在收养人是否符合收养条件以及外国人在我国收养子女等具体问题上均缺乏相应的程序规范。

新的民法典中在原来的基础上作了进一步的补充，其中第一千一百零五条增加规定：“县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估”。民法典在对外国人在中华人民共和国收养子女的问题上,增加了条件：收养子女的外国人所在国主管机关依照该国法律审查同意。且规定外国收养人与送养人签订书面协议,应当亲自向省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记。这些具体规定都使得民法典《收养法》中的程序更加合理、规范，也更好地保护了未成年被收养人的权益。

四、我国收养法制度的进一步发展

我国民法典关于《收养法》的修改，进一步加强了对被收养人权利的保护，收养程序更为合理、规范，使我国法律体系更加协调、严谨。这无疑更有利于被收养人权利保障，是我国法治建设的巨大进步，但是与世界各国相比较以及现实存在的问题考量，我国的收养制度尚有不足，主要表现在以下几个方面：

（一）关于无配偶者收养异性子女问题

1998年通过的《收养法》中第九条规定：无配偶男性收养女性年龄差应在四十周岁以上。而民法典第一千一百零二条修订为“无配偶者收养异性子女的,收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。”此修改的初衷或许是为了在收养人之间实现男女平等，但笔者所要探讨的是无配偶的男性是否适合收养未成年女性，尤其是幼女，即使法律作出了“相差四十周岁以上”的限制性规定，这一规定真的能避免被收养的幼女遭受性侵吗？从近年来发生的一系列的性侵幼女案可以看出我们的担忧不无道理。鲍某某性侵养女案，上市公司新城控股董事长王某某性侵9岁女孩案等等就是例证，我国《收养法》即使将收养人与被收养人的年龄差距拉大到四十周岁以上，也不能避免无配偶男性对幼女性侵的情形发生。因此，对无配偶的男性收养异性幼女问题，应慎之又慎。

（二）关于试收养与监护监督问题

我国1998年通过的《收养法》和民法典中的《收养法》均没有吸取国外实践广泛的试收养制度，不得不说是我国《收养法》的一大缺憾。如法国，在其民法典中就明确提出六个月的试收养期。德国仅规定“共同生活期”。英国则规定了“共同生活时间”，最长可达三年。美国设定“匹配期”，期间无论是程序问题还是双方出现事实问题难以调和，都能终止该手续。[7]

试收养制度不仅有利于收养人能收养合适对象，拥有稳定收养关系，更为重要的是，能最大限度地保证被收养人的生理、心理健康，确保其拥有稳定长期的家庭生活。我国香港和澳门地区也都规定了试养期制度，且运行良好。

监护监督制度是指收养人与被收养人建立了收养关系，收养人就此取得了被收养未成年人监护人的地位，再通过确立监护制度对收养人的行为进行监督。

英国设定的监护监督制度规定，法院和政府共同承担起对监护人的监督责任。法国的监护制度体现在，亲权中的重大事项，如有关未成年人的人身或财产利益行为都需由家庭法官批准或决定，以这样稍严苛的监督制度来维护儿童的利益。德国也是由家庭法院对监护人进行监督。我国的澳门和香港地区也都对收养规定了具体的监护监督措施。

而时至今日，我国收养监护监督制度却依然一片空白。基于此，完善我国收养制度，设立监护监督制度非常必要。

（三）关于收养评估程序的完善问题

民法典对收养程序的完善具体体现在，在原来《收养法》的基础上增加了“县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估”条款。该规定虽然明确了由民政部门作为评估机构对收养人的情况进行评估，以此判断收养人是否符合条件，但是民法典却并没有明确评估的具体内容是什么，而且仅仅由民政部门作为评估机构以确立收养关系的成立也值得探讨。

从比较法的视野来看，英国对收养的成立采用法院判决制、美国在收养关系成立上采用法院审查式、法国采用法院宣告制、德国采用法院裁定制。而以上国家中对于收养关系的成立审查条件都有较为严格的要求，至少需要法院审查收养双方意思表示是否真实、未成年人的个人意愿、以及试收养的效果等。[8]

由上观之，世界各国在收养问题上绝大多数采用法院实质审查方式。而我国对收养成立采用的却是登记制形式审查，民法典虽然增加了评估程序，但对评估的具体内容却没有加以明确，极不利于被收养人权利的保护。

（四）关于不完全收养及成年人收养问题

“不完全收养”是指养父母子女在收养关系成立后，不会切断养子女和其原生家庭的亲子关系，只是在此基础上叠加一层养子女与养父母的亲子关系。与之相对应的“完全收养”模式是指收养成立后养子女只与收养人成立法律上的亲子关系，从而替代性的完全切断了其和亲生父母之间的亲子关系。

1804年制定了《法国民法典》，标志着现代“不完全收养”立法的开端。除法国以外，还有一些国家同时规定了完全收养和不完全收养，如阿根廷、罗马尼亚、保加利亚等。有学者认为，我国引入不完全收养有几个方面的重要意义：一是有助于给社会公众更多的选择，以实现私法自治。二是有助于满足一部分被收养人的亲生父母的生活需要和精神需求。三是有助于解决现实的收养需求，尤其有助于解决继父母收养继子女的问题、亲生父母因特殊困难而不得不送养子女的问题、收养成年人的问题。[9]

从学界意见来看，我国引入不完全收养的益处良多。首先是给公众更多选择权，其次满足被收养人原生父母精神需求，最后更能解决更多人现实的收养需求。

成年人收养制度，顾名思义，是指对已满十八周岁的人进行收养的制度。从国际上来看，有些国家，如德国确立了成年收养制度。瑞士法也承认成年收养，并就成年收养的适用作出了比较具体的规定。

由于历史等因素影响，我国只采用了单一的“完全收养”模式，仅把收养目的限定在保护未成年人的利益上。然而随着社会的变迁和发展，我国人口年龄结构变化表明老龄化进程在逐步加快。根据联合国的一份报告显示，到2049年，中国60岁以上的老人将占总人口的31%，老龄化程度仅次于欧洲。[10]加上我国多年来实行计划生育政策，中年丧子无人照养或老年人晚年赡养问题日益成为严重的社会问题。而在我国适度引入成年人收养制度，它可以满足老年人的实际需要，解决人口老龄化引发的社会问题；实现对被收养人(尤其是有身心疾病的被收养人)的照顾，同时它与我国传统上的“立嗣”习俗相吻合。笔者认为，我国有条件地引入不完全收养和成年人收养制度，既遵循了最有利于被收养人的原则，同时也兼顾保障了收养人的合法权益。

此外，《收养法》中关于转收养问题，由于可能发生的养父母收养条件发生困难包括经济条件、身体条件等不能继续履行抚养义务之情形，我国民法典只规定了“有特殊困难无力抚养子女的生父母”可以作为送养人，而养父母有特殊困难无力抚养养子女可否作为送养人并没有明示；另“有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的,应当依照本法第一编的规定另行确定监护人”之规定，本质上是否符合最有利于孤儿的权利保障原则，也值得商榷。

总的来说，我国收养法的修改，进一步完善了我国收养法律制度，更加有利于未成年人权利保障，在一定程度上也兼顾了收养人的合法权益，而纵观世界各国，我国收养法制度还有很大的发展空间。